Algumas considerações sobre a jurisdicionalização da execução penal no brasil

Resumo: No presente artigo são analisados alguns pontos relevantes relacionados ao movimento histórico-legislativo de jurisdicionalização da execução penal, não sem antes pontuar as diferenças principais entre a atividade administrativa e a jurisdicional que permitem entender algumas razões e resultados desta mudança.

Abstract: In this paper are analyzed some relevant points related to historical and legislative motion of jurisdictional control over the criminal enforcement law, but not before scoring the main differences between the administrative and the judicial activity that allow us to understand some of the reasons and results of this change

Palavras-chave: Execução Penal. Legalidade administrativa. Controle jurisdicional.

Keywords: Criminal enforcement law. Administrative legality. Jurisdictional control.

Sumário: Introdução. 1. As funções jurisdicional e administrativa. 2. Jurisdicionalização e controle de legalidade da execução penal. 3. O sistema brasileiro de jurisdição una. Conclusão. Referências.

Introdução

A execução penal compreende um conjunto de atos organizados dentro de um procedimento por meio dos quais a lei assegura o resultado prático previsto nos limites da sentença penal condenatória.

A forma de realização dos atos executórios em âmbito criminal evoluiu ao longo dos anos a partir de uma fase exclusivamente administrativa até a sua crescente jurisdicionalização, tendo por referência as garantias constitucionais quanto à integridade física e psíquica do condenado, bem como o exercício do contraditório e a garantia da ampla defesa.

A fase administrativa está relacionada a um período no qual se aplicava a teoria do hands off, segundo a qual o judiciário só deveria se preocupar na seara criminal até o momento da prolatação da sentença, sendo que o momento executório subsequente caberia a uma competência discricionária da administração pública para a qual o preso era entregue.

Neste sentido, entendia-se muitas vezes que o processo penal e suas garantias constitucionais subsistiam apenas até a sentença definitiva.

Em segundo momento houve doutrina no sentido de que algumas questões da execução penal poderiam ser jurisdicionalizadas (incidentes do processo), razão por que certos institutos como o livramento condicional, a progressão de regime, a unificação de penas, sairiam da esfera da apreciação administrativa para alcançar as portas da Justiça dentro de uma relação processual na qual se tem a jurisdição pautada pelo contraditório judicial.

Por fim, a edição da Lei de Execução Penal (LEP) consolida no Brasil a execução penal como um processo jurisdicionalizado por meio do qual não somente são apreciadas pelo judiciário figuras incidentais ao procedimento executório, mas também a própria fiscalização das condições de cumprimento da pena e encarceramento por parte dos órgãos competentes responsáveis.

A Constituição de 1988 que instituiu o Brasil como um Estado Democrático de Direito contribuiu para a consolidação de um amplo rol de direitos fundamentais assegurados a todos os sujeitos de direito. No que tange aos condenados há disposição expressa do art. 5º pelo qual são garantidos a todos os presos a integridade física e psíquica.

1.As funções jurisdicional e administrativa

Uma concepção clássica entende que a atividade administrativa se define pela aplicação “cerrada” da lei de ofício ou, em outros termos, aplicação da lei de ofício, sendo que a atividade jurisdicional exclusiva do poder judiciário se definiria como relacionada à adjudicação de direitos e interpretação final das normas jurídicas (autêntica).[*]

Nesta toada, a distinção entre as funções administrativa e jurisdicional se entende a partir da doutrina clássica de Miguel Seabra Fagundes (1941, p. 14) com base em pelo menos três elementos específicos, quais sejam: i) momento de seu exercício, pois enquanto a aplicação administrativa se faz de ofício a jurisdicional depende de uma situação contenciosa provocado por meio de um “processo”/demanda; ii) modo de alcançar a sua finalidade, haja vista que a jurisdicional visa a alcançar uma interpretação definitiva do direito controvertido; iii) como finalidade do seu exercício, visto que a jurisdicional tem por escopo pôr termo a uma situação contenciosa por meio da interpretação fixada.

De acordo com Pedro Lessa (2003, p. 8 e ss.) “o poder judiciário é o que tem por missão applicar contenciosamente a lei a casos particulares”, sendo que o autor aponta, em termos clássicos, três principais características distintivas de tal poder da República, dentre as quais “1.º as suas funcções são as de um arbitro; para que possa desempenha-las, importa que surja um pleito, uma contenda; 2.º só se pronuncia acerca de casos particulares, e não em abstracto sobre normas, ou preceitos jurídicos, e ainda muito menos sobre princípios; 3.º não tem iniciativa, agindo – quando provocado, o que é mais uma consequencia da necessidade de uma contestação para poder funccionar”[†].

Além disso, a doutrina moderna no geral costuma destacar como os pontos de distinção dentre vários, os seguintes: i) imparcialidade da função jurisdicional em detrimento da parcialidade pela qual é pautada a administração pública; ii) aplicação do direito de ofício/com iniciativa por parte da administração em contraposição ao princípio da inércia que informa a exercício da jurisdição; iii) aplicação estrita da lei pela administração pública diferente da interpretação (hermenêutica) que somente caberia à atividade jurisdicional e, por fim, iv) a suscetibilidade a controle jurisdicional das decisões finais ou em última instância.

De outro lado, parte da doutrina entende que as funções administrativa e jurisdicional se distinguem menos pelo modo ou método de aplicação do direito, em relação ao qual coincidiriam, mas antes pelo atributo da coisa julgada enquanto imutabilidade dos efeitos da sentença ou comando da sentença (Barbosa Moreira).

Não é outra a conclusão de Luciano Ferreira Leite (1991, p. 40 e ss) que depois de analisar os diferentes critérios atribuídos pela doutrina em geral como base à distinção entre as funções administrativa e jurisdicional pontua que a diferença “reside na circunstância de que aquela está sempre sujeita a contraste jurisdicional”.[‡]

2.Jurisdicionalização e controle de legalidade da execução penal

É importante frisar que o controle da legalidade da execução penal não depende necessariamente da definição de sua natureza jurídica se jurisdicional ou administrativa, haja vista que, como vimos, pelo menos em tese tanto uma função quanto a outra correspondem, a priori, à aplicação e observância da lei (CASTILHO – 1988, p. 39)[§].

Não obstante isso, a jurisdicionalização prevista pela Lei de Execução Penal acaba por conceder maior proteção aos apenados quanto ao controle de legalidade na execução da pena, pois cabe ao poder judiciário no Brasil a interpretação/aplicação última das normas jurídicas, sendo que lhe é deferida, inclusive, um controle incidental de constitucionalidade das leis, o que é defeso à administração pública, para além de um contraditório melhor definido e qualificado.

A exposição de motivos ao projeto da Lei 1.657/83 que se transformou na Lei de Execução Penal (Lei nº. 7.210/84) dispõe nos seguintes termos:

“92. A orientação estabelecida pelo Projeto, ao demarcar as áreas de competência dos órgãos da execução, vem consagrar antigos esforços no sentido de jurisdicionalizar, no que for possível, o Direito de Execução Penal. Já em 1893, no Congresso promovido pela recém-fundada União Internacional de Direito Penal, concluiu-se que como os tribunais e a administração penitenciária concorriam para um fim comum – o divisionismo consumado pelo Direito do final do século, entre as funções repressiva e penitenciária, deveria ser relegado como “irracional e danoso”. O texto da conclusão votada naquele conclave já deixava antever a figura do juiz de execução, surgido na Itália em 1930 e em França após 1945”. 

Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho (2009, pp. 283 e ss.)[**]:

“O novo diploma legal consagra um sistema em que a recuperação do condenado deixa de constituir mera justificação teórica do encarceramento para servir de medida da própria pena e das formas de seu cumprimento: ao lado dos institutos tradicionais do livramento condicional e do sursis, traz a lei uma série de situações em que as indicações sobre a ressocialização do indivíduo submetido à execução passam a exercer influência decisiva na quantidade e na forma da punição”.

O fato de a execução penal ser contra a vontade do condenado não afasta o seu caráter jurisdicional, pois de nada adiantaria se depois de julgada procedente uma ação criminal o juiz não pudesse no exercício de jurisdição impor o cumprimento do comando da sentença proferida em processo de conhecimento.

Aliás, também a atividade de fiscalização e vigilância exercida pelo juízo da execução especializado sobre os órgãos administrativos e particulares encarregados de controlar o cumprimento da pena em estabelecimentos prisionais ou medidas de segurança em estabelecimentos próprios não deixa de ser atividade jurisdicional.

Como entende Antonio Scarance Fernandes (1994, pp. 33-35)[††]:

“Ainda que não esteja, ao exercer atividades fiscalizadoras, propriamente decidindo, resolvendo questões, estará agindo para que a satisfação do comando condenatório se realize nos limites da lei e da sentença. Estará, enfim, procedendo em total consonância com o disposto no art. 1º da Lei de Execução Penal (…) Ademais, mesmo que não se visualizasse na atividade fiscalizatória do Juiz caráter jurisdicional, seria ela atuação excepcional, pois a regra é o juiz da execução proferir decisões tendentes a garantir os direitos do preso e a evitar desvios no cumprimento da pena.”

A execução de um procedimento unilateral administrativa se consolida como um processo de partes entre acusação e defesa sob o julgamento de um juiz imparcial, sendo assegurada, ainda, a fiscalização quanto ao respeito dos direitos do condenado de todos os órgãos de execução da pena. 

Assim, a partir da Lei de Execução Penal, bem como à luz da nossa Carta Constitucional de 1988, não mais se aceita que o condenado seja submetido passivamente aos caprichos das autoridades administrativas responsáveis pelo procedimento executório, pois se consolida o reconhecimento do preso como sujeito de direito ou mesmo da execução que não apenas recai sobre ele, mas antes compreende o condenado como parte dentro do exercício do contraditório judicial e da ampla defesa.

Nesta toada, o objetivo da execução de penal relacionado à possibilidade de o condenado “reaver” (ou muitas vezes inaugurar) seus laços com a comunidade não deve ser interpretada como um dever de “[re]/ssocialização” próprio a uma concepção de tutela do preso, mas antes como um dever do poder público “proporcionar condições para a harmônica integração social” dentro de uma perspectiva liberal-democrática.

Como se entende nem sempre cabível falar em “ressocialização” se partimos do ponto de vista de que o condenado é sujeito de direito e, logo, no limite, também responsável em última instância pela deliberação por integrar-se ou não em sociedade, cabendo ao Estado, de sua parte, fornecer oportunidades para que aquele, caso queira, [re]/construa seus laços sociais, pois não é demais lembrar que liberdade constitucional de se associar abrange, inclusive, o direito de não se associar.

3.O sistema brasileiro de jurisdição una

A função administrativa embora exercida de forma majoritária pelo executivo não lhe é exclusiva, pois tanto o legislativo quanto o judiciário também são dotados de competências administrativas, ainda que de forma excepcional e restrita.

A Constituição brasileira de 1988 no que tange à jurisdição adotou o sistema unitário que concede ao poder judiciário o monopólio da função jurisdicional enquanto poder de apreciar as pretensas “lesões ou ameaças de lesões” a direitos [pretensamente] violados, com força de coisa julgada, inclusive quando relacionado com o controle da administração pública.

Existem, a rigor, pelo menos dois sistemas que são adotados atualmente no mundo para o controle jurisdicional dos atos administrativos nos mais diferentes países: i) controle pela jurisdição comum e ii) controle por uma jurisdição especial que nos países da Europa ocidental costuma ter caráter administrativo (tribunais administrativos).

Segundo Seabra Fagundes pelo primeiro sistema a apreciação das atividades administrativas do Estado seja no âmbito privado seja no do Público ocorre por meio do poder judiciário, sem que haja, portanto, um contencioso administrativo propriamente dito, daí por que se denominar também por sistema de jurisdição uma (FAGUNDES – 1941, p. 91)[‡‡]. O último sistema, por sua vez, denominado por de jurisdição dúplice consiste em forma de controle exercido mediante “tribunais especialmente instituídos para as situações contenciosas em que seja parte a Administração”.

Nas palavras de Miguel Seabra Fagundes (1941, p. 91) “[O]os atos administrativos não se submetem de módo algum, ou se submetem em numero reduzido ao Poder Judiciario. (…) Tanto num como noutro sistema há pleno contrôle juridico do exercicio do Executivo. O que neles difere é a organização dos tribunais incumbidos de exercê-lo”[§§].

Durante o período imperial, a Constituição brasileira de 1824 previu a figura do conselho de estado ao qual era atribuída a competência para se manifestar e julgar matérias relacionadas a “negócios graves e medidas gerais da pública administração” (arts. 137 a 144), sendo que a instituição foi suprimida por conta da aprovação do do Ato Adicional de 1834 e restabelecida em 1841 pela Lei nº. 234 a fim de arbitrar o exercício do poder moderador.

A partir da Constituição republicana de 1891 desaparece definitivamente o conselho de estado e se consolida no ordenamento jurídico brasileiro o monopólio judicial da função jurisdicional. No contexto atual, a Constituição brasileira de 1988 consagra em seu art. 5º, XXV a inafastabilidade do controle judicial como garantia a todos os cidadãos de acesso à Justiça ou judiciário, o qual detém, em tese, o monopólio da função jurisdicional.

Para fins da administração carcerária importa analisar se e como poderia o poder judiciário controlar o descumprimento por parte do poder público no que tange ao mandamento constitucional seja por atos comissivos seja por omissão, tendo em vista uma possível tutela jurisdicional abstrata de matérias de direito penitenciário ou carcerário as quais são, classicamente, reservadas à administração pública.

Conclusão

A jurisdicionalização da execução penal no Brasil marcou uma importante mudança no sentido de assegurar a proteção judicial das garantias constitucionais do preso como sujeito de direito, tendo em vista, sobretudo, a integridade física e psíquica do condenado, bem como a possibilidade de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa sem submissão a um mero juízo político de conveniência e oportunidade próprio da fase administrativa.

Vimos, ainda, que para além de processo incidente relacionado a institutos jurídicos tradicionais como o livramento condicional, suspensão condicional da pena e progressão de regime, parte garantista da doutrina nacional entende que a jurisdicionalização deve abranger a execução penal como um todo, o que envolve, inclusive, a própria atividade de fiscalização atribuída também ao Judiciário.

 Posto que a função jurisdicional é capaz de melhor se adequar ao controle abstrato da legalidade relacionada à execução penal, bem como à efetivação das garantias constitucionais do condenado, a realidade do nosso sistema prisional de superlotação de cadeias, celas insalubres sem condições básicas de higiene e de sobrevivência, ausência de tratamento médico-hospitalar adequado, acaba por evidenciar uma realidade de notória falta de consideração do poder público para com a dignidade dos presos (MOURA – 1999, p.10)[***].

Portanto, embora a jurisdicionalização possa assegurar uma aplicação da lei mais consentânea com os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, tendo em vista os direitos subjetivos do réu preso quanto às condições para o livramento condicional, o sursis, a progressão de regime…, de outro lado, o sistema prisional brasileiro continua sem atender sequer às condições materiais de acomodação dos condenados asseguradas desde a Constituição imperial de 1824 a qual previa em seu art. 179, XXI, que “as Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes”, razão por que cumpre averiguar de que forma pode ocorrer o controle jurisdicional da administração carcerária como uma política pública que deve ser planejada e submetida aos ditames constitucionais.

Não é demais lembrar os pertinentes pontos colocados pelas diferentes escolas da criminologia crítica e teorias deslegitimadoras da pena, à luz das quais se tornam questionáveis em muitos pontos a idéia de ressocialização e demais finalidades das penas sustentadas pelas teorias legitimadoras. Contudo, não obstante a sua importância compreensiva, tais reflexões estão além dos singelos limites da proposta de análise do presente artigo.