Alimentos gravídicos: Prestação indevida e a possibilidade de responsabilização civil da genitora

Resumo: Diante da necessidade de proteger os direitos do nascituro, assegurando, assim, as necessidades da gestante, foi criada a Lei 11.804 no ano de 2008, a chamada Lei de alimentos gravídicos.  O presente trabalho irá abordar o conceito de nascituro e as teorias sobre o início da personalidade, os aspectos gerais dos alimentos, bem como os aspectos gerais dos alimentos gravídicos e sua fixação. Tem como principal objetivo, discutir a possibilidade de indenização por danos morais e materiais face à genitora em caso de negatória de paternidade, ou seja, quando o réu da ação prestou os alimentos indevidamente. Será analisado o veto do artigo 10 da Lei 11.804/08 que atualmente impossibilita a aplicação da responsabilidade civil objetiva face à genitora, e as possibilidades em que a genitora poderá responder na responsabilidade civil subjetiva, regra geral do código civil.A analise será feita com base em doutrinas, jurisprudências, Lei 11.804/08 e Código Civil de 2002.

Palavras-chave: Alimentos gravídicos. Prestação indevida. Responsabilidade civil. Indenização.

Abstract: Given the need to protect the rights of the unborn, thus ensuring the needs of pregnant women, Law 11.804 was created in 2008, the gravidic food law. This paper will discuss about the unborn child and the theories about the beginning of the personality, the general aspects of food as well as the general aspects of gravidic food and itsfixation. Its main objective is to discuss the possibility of indemnification for moral and material damages to the mothers in case of denial of paternity, ie, when the lawsuit defendant provided the food improperly. Analyzing the veto of Article 10 of Law 11,804 / 08 that currently hinders the application of strict civil liability to the genitor, and the possibilities where the genitor can answer in subjective civil liability, general rule of the civil code.

Keywords: Gravidic food. Improper provision. Civil liability. Indemnification.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo irá abordara prestaçãodos alimentos gravídicos, destinada para suprir as necessidades no período gestacional e assegurar a saúde do nascituro, embasados pelas normas constitucionais de direito a vida e da dignidade da pessoa humana mesmo antes de nascer.

Os alimentos gravídicos são fixados a partir de indícios de paternidade, haja vista que não é permitido o exame de DNA, pois o mesmo poderia colocar em risco o nascituro.Depois de demonstrados os indícios de paternidade, o juiz fixará a prestação de alimentos gravídicos que após o nascimento será convertida em pensão alimentícia.

A pesquisa acerca dos alimentos gravídicos é de grande relevância no meio jurídico e social, pois envolve direitos do nascituro e da genitora. Apesar dos direitos garantidos ao nascituro e a genitora enquanto gestante, não podemos ignorar os direitos de quem foi considerado como genitor, pois sendo a prestação fixada apenas com fundamentos de indícios de paternidade a mesma pode estar sendo paga indevidamente.

Após o nascimento o réu pode requerer que seja realizado o exame de DNA.Se for comprovado que ele não é o genitor, isto é, que os alimentos foram fixados e pagos indevidamente, será possível a fixação de indenização por danos morais e materiais na responsabilidade civil face à genitora?

Conforme Lei de alimentos Gravídicos 11.804/08, especificamente no art. 10, dispõe que após a negativa de paternidade a genitora responderá objetivamente pelos danos causados ao réu. Acontece que, o referente artigo foi vetado, baseando-se na ideia de que se trata de norma intimidadora, atentando assim contra o livre exercício do direito. Na hipótese de existir dolo ou culpa por parte da genitora, esta tem obrigação de indenizar, nos parâmetros do artigo 186 CC/02.

O artigo tem como objetivo discutir a possibilidade de indenização por danos morais e materiais quando a prestação de alimentos gravídicos for indevida.

Analisando também acerca do nascituro, os alimentos e os aspetos gerais, os alimentos gravídicos e a maneira em que são fixados,será analisada a responsabilidade civil objetiva, bem como o art. 10 da Lei 11.804/08 e os fundamentos do seu veto, a regra geral da responsabilidade civil subjetiva da genitora e a aplicabilidade no caso concreto.

Em suma, a metodologia utilizada será entendimentosde doutrinadores que se manifestaram acerca do tema, jurisprudência, Lei de Alimentos Gravídicos e o Código Civil de 2002.

2 CONCEITO E DIREITOS GARANTIDOS AO NASCITURO

 Nascituro do latim nasciturus, no conceito etimológico nascituro significa o que esta por nascer, ou seja, já esta concebido no ventre. Assim conceitua Rosenvald e Cristiano Farias, vejamos:

“Etimologicamente, nascituro é a palavra derivada do latim naciturus, significando aquele que deverá nascer, que esta por nascer, nesse passo, o nascituro é aquele que já está concebido, mas ainda não nasceu, é aquele que ainda esta no corpo da genitora”. ( ROSENVALD e FARIAS, 2008, p. 200)

 Ainda de acordo com Nelson Rosenvald e Farias (2008, p. 202) existem três teorias acerca do início da personalidade: A teoria natalista, teoria da personalidade condicional e teoria concepcionista.

 A primeira, a teoria natalista, consiste na existência de personalidade civil somente apósnascimento com vida, durante o período de gestação o nascituro não tem personalidade civil.

A teoria da personalidade condicional, afirma que a personalidade tem início desde a concepção, mas fica condicionada ao nascimento com vida, ou seja, durante a gestação o nascituro tem sua personalidade civil reconhecida, mas fica condicionada (ROSELVALD E FARIAS, 2008, p. 202).

Já na teoria concepcionista defende que se adquire personalidade com a concepção, decorre dela a personalidade jurídica, sendo o nascituro sujeito de direitos, é semelhante à teoria da personalidade condicional pelo fato do nascituro ser detentor de direitos desde a concepção a diferença é que na teoria concepcionista o nascituro não fica condicionado ao nascimento com vida(ROSELVALD E FARIAS, 2008, p. 202).

A primeira teoria é afastada pelo artigo 2º do Código Civil de 2002, haja vista que no referido artigo é expresso que personalidade civil da pessoa começa desde a concepção, os direitos do nascituro.

Já as outras teorias, concepcionista e da personalidade condicional, reconhecem os direitos do nascituro, com divergência do momento do reconhecimento da personalidade jurídica de acordo com Rosenvalde Farias (2008, p. 202).

De acordo com Maria Helena Diniz, o nascituro tem resguardado os seus direitos desde a concepção. Vide:

“O embrião, ou nascituro, tem resguardados, normativamente, desde a concepção, os seus direitos, porque a partir dela passa a ter existência e vida orgânica e biológica própria, independente da de sua mãe”. (DINIZ, 2002, p. 114).

O direito à vida esta resguardado no artigo 5º da Constituição Federal, haja vista que todos somos iguais perante a lei, sendo garantido neste país a inviolabilidade do direito a vida, vejamos:

“Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (BRASIL, 2004, p. 32).

Desta forma, o nascituro tem os seus direitos resguardadosdesde a concepção, também englobam os alimentos, que são necessários para que ocorra o nascimento com vida.

3. CONCEITO E ASPECTOS GERAIS DOS ALIMENTOS

Os alimentos são prestações destinadas às necessidades existenciais da pessoa, ou seja, quando a pessoa não pode prove-las, supri-las sozinha, os alimentos podem ser a titulo de deveres de assistência, como por exemplo, em caso de ruptura de relações matrimoniais como também deveres com os idosos, conforme dispõe Gonçalves (2013, p.501).

No entendimento de Silvio Venosa (2008, p.347), os alimentos podem ser entendidos como tudo aquilo necessário para sua subsistência, sendo prestações periódicas fornecidas para suprir as necessidades e assegurar a subsistência.

Para Silvio Rodrigues, os alimentos têm uma conotação muito mais ampla, vide:

“Alimentos, em direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às necessidades da vida. A palavra alimentos tem conotação muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Aqui trata-se não só do sustento, como também de vestuário, habitação, assistência médica, em caso de doença, enfim de todo o necessário para atender às necessidades da vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução” (RODRIGUES, 2004,p.206).

Os alimentos são irrenunciáveis, um direito que não pode deixar de ser exercido, é um direito indisponível para renúncia, ou seja, o alimentando ou a genitora não podem renunciar aos alimentos.

São pessoais e intransferíveis, a titularidade dos alimentos não pode ser transferida nem cedida à outra pessoa, mesmo sendo a pedido do alimentando as parcelas não podem ser transferidas a outra pessoa, os alimentos são pessoais.

Também tem como característica a impossibilidade de restituição, ou seja, não há repetição dos alimentos, os alimentos seguem o princípio da irrepetibilidade, sendo inviável a restituição do mesmo, pelo fato de ter caráter alimentar presume-se que estes foram fixados para garantir a existência do indivíduo.

Os alimentos são variáveis, segundo as circunstâncias dos envolvidos na época da prestação, modificadas as situações econômicas e necessidades, o pagamento da prestação alimentícia deve ser necessariamente periódica (VENOSA, 2008, p. 355).

De acordo com Lôbo (2011, p.356), são devedores potenciais de alimentos reciprocamente, os ascendentes, os descendentes, e os irmãos. Esta ordem deve ser observada, pois os parentes de graus mais próximos preferem aos de grau mais distante. Previsto no art. 1.694 do Código Civil:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação (BRASIL, 2013, p. 130).

De acordo com o art. 1.695 do Código Civil, os alimentos são devidos para aqueles que não podem os prover sozinhos, ou seja, aqueles que não tem bens suficientes, não podem trabalhar para poder manter sua existência (BRASIL, 2013, p.131).

4. ASPECTOS GERAIS DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

Os alimentos gravídicos são prestações devidas no período de gestação e têm por finalidade suprir as necessidades que a gestante necessita durante o período, ou seja, despesas com o parto, alimentação, assistência medica, psicológica, medicamentos, assistência terapêutica indispensável, além de outras necessidades que o juiz considere pertinente, de acordo com o artigo 2º da Lei 11.804/2008 (BRASIL, 2014).

Neste mesmo sentido explica Said Yussef Cahali sobre a Lei de alimentos gravídicos:

“A Lei 11.804/08 procura proporcionar a mulher grávida um autêntico auxilio maternidade, sob a denominação latu sensu dos alimentos, representado por uma contribuição proporcional ao ser imposta ao suposto pai, sob forma de participação nas despesas adicionais do período de gravidez e que sejam delas decorrentes, da concepção ao

parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições prescritivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes” (CAHALI, 2009, p.275).

A petição da ação de alimentos gravídicos deve vir apenas com o exame que comprove que a autora realmente está grávida e também deve conter as provas dos indícios de paternidade, vejamos:

“A petição inicial da ação de alimentos gravídicos deve vir instruída com a comprovação da gravidez e dos indícios de paternidade do réu, por exemplo, cartas, e-mails ou outro documento em que o suposto pai admite a paternidade; comprovação da hospedagem do casal em hotel, pousada ou motel, no período de concepção; fotografias que comprovem o relacionamento amoroso do casal no período da concepção” (GONÇALVES, 2013, p. 581).

De acordo com Gonçalves (2013, p. 579), o suposto pai não é obrigado a arcar com todas as despesas decorrentes da gravidez, haja vista que o artigo 2º, parágrafo único da lei de alimentos gravídicos dispõe que, os alimentos são partes das despesas da gestante, considerando que a despesa também será dada pela genitora.

Antes mesmo de 2008, ano que entrou em vigor a Lei 11.804, já havia julgados favoráveis aos direitos do nascituro. Vide:

“ALIMENTOS EM FAVOR DE NASCITURO. Havendo indícios da paternidade, não negando o agravante contatos sexuais à época da concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário mínimo para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de nascer. Não afasta tal direito o ingresso da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Agravo desprovido”. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70018406652, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007).

A Lei 11.804/08 que regulou os alimentos gravídicos veio resolver a questão da legitimidade ativa da ação, conferindo legitimidade à gestante para a propositura da ação, tendo a lei como objetivo proporcionar ao nascituro um nascimento com dignidade (GONÇALVES, 2013, p. 578).

A legitimidade da ação deve ser da genitora, haja vista que ela representa o nascituro, ou seja, ela substitui o nascituro no polo ativo da ação, haja vista que o mesmo não tem condições de propor nenhuma ação, os alimentos são devidos para manutenção da gravidez e o bem estar do nascituro, mas quem deve zelar pelo bem estar do nascituro é a genitora.

4.1. Fixação dos alimentos gravídicos

Os alimentos gravídicos são fixados por indícios de paternidade, de acordo com o artigo 6º da Lei 11.804/08. Vejamos:

“Art. 6º: Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré” (BRASIL, 2014).

Neste mesmo entendimento dispõe Maria Berenice Dias, em seu artigo “Alimentos para a vida”:

“Bastam indícios da paternidade para a concessão dos alimentos que irão perdurar mesmo após o nascimento, oportunidade em que a verba fixada se transforma em alimentos a favor do filho. Como o encargo deve atender ao critério da proporcionalidade, segundo os recursos de ambos os genitores, nada impede que sejam estabelecidos valores diferenciados vigorando um montante para o período da gravidez e valores outros a título de alimentos ao filho a partir do seu nascimento”. (DIAS, 2014).

Os indícios de paternidade como já exposto anteriormente poderão ser fotos do casal, testemunhas do período de namoro, e-mails, mensagens. É importante lembrar que, a fixação se dá apenas por indícios, não podendo o réu requerer um exame de DNA durante o período gestacional, pois o recolhimento de líquido amniótico pode colocar em risco o nascituro.

Desta forma, conforme decisão proferida em sede de Agravo de instrumento do TJ/RS, os alimentos gravídicos foram fixados diante da comprovação de fotos e especialmente pelas conversas que o casal mantinha em um site de relacionamento pela internet, ficando claro o vínculo entre os mesmos no período da concepção, sendo dispensável e inviável o exame de DNA, vejamos:

“TJ-RS – Agravo de Instrumento AI 70058670852 RS (TJ-RS)Data de publicação: 22/04/2014. Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS. POSSIBILIDADE, NO CASO. 1. O requisito exigido para a concessão dos alimentos gravídicos, qual seja, "indícios de paternidade", nos termos do art. 6º da Lei nº 11.804 /08, deve ser examinado, em sede de cognição sumária, sem muito rigorismo, tendo em vista a dificuldade na comprovação do alegado vínculo de parentesco já no momento do ajuizamento da ação, sob pena de não se atender à finalidade da lei, que é proporcionar ao nascituro seu sadio desenvolvimento. 2. No caso, considerando os documentos que comprovam a gestação, as fotografias e, especialmente, as conversas mantidas entre a autora e o suposto pai em site de relacionamento, que evidenciam a existência de relação amorosa no período concomitante à concepção, há plausibilidade na indicação de paternidade realizada pela agravante, restando autorizado o deferimento dos alimentos gravídicos, no montante de 30% do salário mínimo. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA.” (Agravo de Instrumento Nº 70058670852, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 10/04/2014).

A questão da fixação dos alimentos gravídicos por indícios de paternidade é muito complexa nos dias atuais, haja vista que, como é de conhecimento de todos, os relacionamentos atuais são muito instáveis e pouco duradouros, gerando em alguns casos dúvidas por parte da genitora sobre quem realmente é o genitor.

Desta forma, é possível apontar um genitor e comprovar por outros meios o vínculo, como exposto acima, por meio de redes sociais, sem muito rigorismo, sob pena de não atender a finalidade da lei: garantir o nascituro um nascimento digno e saudável.

Sendo assim, a forma de fixação a partir de indícios facilita bastante à atuação da genitora que esta agindo com má-fé, dolo ou culpa, haja vista que o exame de DNA não é possível durante o período gestacional, ficando assim impossível durante a gestação uma comprovação por meio deste exame.

4.2. Prestação indevida

Depois de fixados os alimentos gravídicos e o nascimento com vida, a prestação é convertida em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a revisão, conforme dispõe o paragrafo único do artigo 6º da Lei 11.804/2008.

 Se o réu após o nascimento não requerer a revisão o mesmo deverá continuar com a obrigação dos alimentos face ao menor.

Após o nascimento o exame de DNA não é mais prejudicial e o réu poderá requerer que seja realizado. Sendo assim, se o resultado for negativo, o réu comprovando que não é o genitor, o mesmo terá pagado as parcelas de alimentos gravídicos indevidamente, não sendo possível a restituição dos valores pagos à genitora, haja vista que os alimentos são irrepetíveis.

 Neste mesmo sentido, de acordo com Maria Berenice Dias:

“Talvez um dos mais salientes princípios que rege o tema dos alimentos seja o da irrepetibilidade. Como se trata de verba que serve para garantir a vida destina-se à aquisição de bens de consumo para assegurar a sobrevivência. Assim, inimaginável pretender que sejam devolvidos. Esta verdade é tão evidente que é até difícil sustentá-la. Não há como argumentar o óbvio. Provavelmente por esta lógica ser inquestionável é que o legislador não ser preocupou sequer em inseri-la na lei. Daí que o princípio da irrepetibilidade é por todos aceito mesmo não constando do ordenamento jurídico.” (DIAS, 2009, p. 463).

Desta forma, não há o que se falar em repetibilidade dos alimentos, esse tipo de prestação tem caráter alimentar, como exposto acima pela doutrinadora é imaginável a devolução dos valores pagos pelo réu, é inquestionável!

Mesmo sem a possibilidade de devolução pela genitora dos valores pagos, o réu não pode ficar desamparado, haja vista que é nítido o dano moral e material que esse tipo de ação pode causar ao réu, sendo viável analisar também a responsabilidade civil face àgenitora.

5. CONCEITO E ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil é a obrigação contraída ao causador do dano, assumindo assim judicialmente ou extrajudicialmente o prejuízo consequente ao ato ou aos atos praticados. Desta forma, a responsabilidade civil é a obrigação de ressarcir e reparar o dano (LOPEZ, 2014).

Sergio Cavalieri conceitua responsabilidade civil como um dever jurídico sucessivo, que vem com o objetivo de recompor o dano, vejamos:

“Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um deve jurídico originário.Só se cogita, destarte, de responsabilidade civil onde houver violação deum dever jurídico e dano. Em outras palavras, responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo decorrente da violação de um precedente dever jurídico” (CAVALIERI, 2007, p.2).

Maria Helena Diniz (2011, p.68) conceitua responsabilidade civil como uma aplicação de medidas que obrigam a reparar o dano, seja moral ou material, por ato por ele praticado ou por pessoa por quem ela responde.

Os elementos que caracterizam a responsabilidade civil são: a existência de dano, de culpa e o nexo de causalidade.

De acordo com Paulo de Paula Santos (2014), para que dano exista é necessário a violação de algum interesse jurídico. O dano e dividido em dano patrimonial e dano extrapatrimonial.

O dano patrimonial acontece quando há uma diminuição ou até mesmo destruição de um bem, já o dano extrapatrimonial acontece quando é afetado um bem que é distinto do econômico, ou seja, o dano moral.

A culpa segue a regra geral do Código Civil, prevista no artigo 186, estando presente nesse artigo a culpa e também o dolo. A culpa é a conduta realizada involuntariamente, já o dolo é quando a pessoa tem a intenção de prejudicar a outra pessoa, é intencional (SANTOS, 2014).

Por fim, o nexo de causalidade, é a relação que há entre a ação e o efeito, conforme dispõe Pablo de Paula Santos:

“O nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre a conduta praticada e o resultado. Para que se possa caracterizar a responsabilidade civil do agente, não basta que o mesmo tenha praticado uma conduta ilícita, e nem mesma que a vítima tenha sofrido o dano. É imprescindível que o dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente e que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. O nexo de causalidade é requisito essencial para qualquer espécie de responsabilidade, ao contrário do que acontece com a culpa, que não estar presente na responsabilidade objetiva” (SANTOS, 2014).

Sendo assim, o nexo de causalidade é quando há ligação entre a conduta da pessoa e o resultado daquele fato, ou seja, o nexo de causalidade é a relação entre a conduta ilícita e o resultado obtido por meio dessa conduta.

6. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

A responsabilidade civil objetiva consiste na obrigação de reparar um dano, independentemente de haver culpa, conforme dispõe o artigo 927, parágrafo único do código civil, vide:

“Art. 927: Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL, 2013, p.120).

De acordo com o art. 10 da Lei 11.804/08, em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá objetivamente pelos danos materiais e morais causados ao réu. Vide:

“Art. 10.  Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu” (BRASIL, 2014).

Sendo assim, a responsabilização se enquadra no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, haja vista que o caso está especifico em lei, no artigo 10 da Lei de alimentos gravídicos deixa bem claro que a genitora responderá objetivamente pelos danos morais e materiais face quem foi apontado como genitor indevidamente.

Acontece que, anteriormenteapós provada a negatória de paternidade era reconhecida a responsabilidade objetiva em caso de negatória de paternidade. Porém o referido artigo foi vetado. A principal razão do veto foi pelo fato do artigo se tratar de norma intimidadora, vejamos:

“Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação” (BRASIL, 2014).

É pertinente também colocar em questão o fato de não haver ato ilícito por parte da Autora e a mesma ser responsabilizada civilmente para reparar o dano, ou seja, o artigo 10 previa que o réu seria indenizado independentemente de dolo ou culpa provocado pela genitora.

O artigo também foi criticado pela doutrinadora Maria Berenice Dias que questionava a responsabilidade objetiva, alegando que assim era nítida a proteção do réu, sendo que, toda improcedência poderia gerar danos morais e materiais face à genitora, desta forma, ferindo também o princípio constitucional do acesso à justiça. Vide:

“Apesar de aparentemente consagrar o princípio da proteção integral, visando assegurar o direito à vida do nascituro e de sua genitora, nítida a postura protetiva em favor do réu. Gera algo nunca visto: a responsabilização da autora por danos materiais e morais a ser apurada nos mesmos autos, caso o exame da paternidade seja negativo. Assim, ainda que não tenha sido imposta a obrigação alimentar, o réu pode ser indenizado, pelo só fato de ter sido acionado em juízo. Esta possibilidade cria perigoso antecedente. Abre espaço a que, toda ação desacolhida, rejeitada ou extinta confira direito indenizatório ao réu. Ou seja, a improcedência de qualquer demanda autoriza pretensão por danos materiais e morais. Trata-se de flagrante afronta o princípio constitucional de acesso à justiça, e dogma norteador do estado democrático de direito”. (DIAS, 2008).

Sendo assim, o réu fica totalmente desamparado nos parâmetros da responsabilidade civil objetiva, haja vista que com o veto do artigo 10 da Lei 11.804/08 afastou a possibilidade de indenização por danos morais e materiais.

6. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

     A responsabilidade civil subjetiva, diferentemente da objetiva, constitui regra geral no ordenamento jurídico brasileiro e se baseia na teoria da culpa, como explica Flavio Tartuce:

“A responsabilidade civil subjetiva constitui regra geral do nosso ordenamento jurídico, baseado na teoria da culpa. Desta forma, para que o agente indenize, ou seja, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência negligencia e imperícia”) (TARTUCE, 2011, p.444).

Sendo assim, conforme a regra geral, após comprovada a ocorrência de dolo, se a autora da ação de alimentos gravídicos teve a intenção de prejudicar o réu para obter vantagem, ou em casos de culpa por parte da genitora, a mesma terá a obrigação de indenizar aquele que foi apontado como genitor.

A restituição deverá ser requerida por meio do ajuizamento de uma ação indenizatória com fulcro na responsabilidade civil subjetiva tutelada no artigo 186 Código Civil que dispõe:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2013, p. 51).

Desta forma explica Pablo de Paula Santos, que somente o ato ilícito se materializará quando o comportamento for culposo, ou seja, culpa lato sensu, vejamos:

“A culpa não é definida e nem conceituada na legislação pátria. A regra geral do Código Civil Brasileiro para caracterizar o ato ilícito, contida no artigo 186, estabelece que este somente se materializará se o comportamento for culposo. Neste artigo está presente a culpa lato sensu, que abrande tanto a dolo quanto a culpa em sentido estrito. Por dolo entende-se, em síntese, a conduta intencional, na qual o agente atua conscientemente de forma que deseja que ocorra o resultado antijurídico ou assume o risco de produzi-lo. Já na culpa stricto sensu não existe a intenção de lesar. A conduta é voluntária, já o resultado alcançado não. O agente não deseja o resultado, mas acaba por atingi-lo ao agir sem o dever de cuidado. A inobservância do dever de cuidado revela-se pela imprudência, negligência ou imperícia” (SANTOS, 2014).

Desta forma, aquele que comete ato ilícito tem obrigação de reparar o dano causado à outra pessoa, conforme dispõe o artigo 927 do Código Civil (2013, p. 120) aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

No mesmo entendimento Gonçalves (2013, p. 582), embora afastada a responsabilidade objetiva, resta à possibilidade de ser responsabilizada com base no art.186 do Código Civil, que exige, prova de dolo ou culpa em sentido estrito do causador do dano.

Sendo assim, na hipótese da ocorrência de dolo ou culpa, a genitora tem a obrigação de indenizar o réu que foi apontado como genitor indevidamente, haja vista que causou dano a outrem, ato ilícito.

7. ASPECTOS GERAIS DO DANO MORAL EMATERIAL

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 238) o dano moral acontece quando o ofendido é atingido como pessoa, não ataca o patrimônio. Esse tipo de lesão moral fere a integridade do ofendido, a honra, a dignidade, sendo que, essas lesões causam uma serie de consequências ao lesado, como dor, tristeza, humilhação.

O dano moral é dividido em direito e indireto. O primeiro se caracteriza pela ofensa a honra diretamente, como por exemplo, uma ofensa em público que pode causar uma situação vexatória, causando ao ofendido humilhação.

O dano moral indireto acontece quando primeiramente é atacado um bem patrimonial, e em decorrência desse bem é atacada a moral da pessoa (GONÇALVES, 2008, p. 239).

Já o dano material se caracteriza pela subtração ou diminuição de um bem jurídico, como por exemplo, o pagamento indevido ou até mesmo a perda de algum bem (CAVALIERI, 2007, p. 121).

No entendimento de Maria Helena Diniz, o dano patrimonial consiste em uma lesão concreta, perda ou uma deterioração, vide:

“O dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável” (DINIZ, 2011, pg. 75).

O dano material especificamente na ação de alimentos gravídicos pode ser provado por meio dos comprovantes de pagamento das parcelas da pensão, ou até mesmo com a contribuição do réu com outras despesas com a gestante, pois sendo esses gastos indevidos o réu obteve uma diminuição em seu patrimônio, deixando algumas de suas prioridades para arcar com as despesas da gestante.

Já o dano moral, é um dano intimo um dano difícil de ser provado, haja vista que só a pessoa que sofreu sente diferentemente do dano material que pode ser provado por meio de prova documental.

Para Rui Stoco, no entendimento da doutrina majoritária o dano moral independe de prova, vejamos:

“A prova nas ações de indenização por danos morais ainda é um tema controverso. A posição majoritária na doutrina e na jurisprudência pátria é no sentido de desnecessidade da prova. Nesse diapasão, Rui Stoco afirma que a causação de dano moral independe de prova, ou melhor, comprovada a ofensa moral o direito a indenização desta decorre, sendo dela presumido” (STOCO, 2007, p.1714).

Desta forma, dispensando a prova na ação, só tem que ser provada a ofensa moral face à pessoa, por exemplo, uma pessoa for colocada em uma situação vexatória, essa situação já é a prova da ofensa moral, consequentemente o dano moral fica presumido.

8. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO

Não há o que se questionar sobre a grande possibilidade de ocorrer o dano moral e material de quem foi apontado como genitor nesse tipo de ação. O dano material é inquestionável, haja vista que, as parcelas pagas indevidamente tiveram como consequência uma diminuição indevida no patrimônio do réu, isto é incontroverso.

O réu pode ter sido apontado como genitor até mesmo sendo casado, ou com outro tipo de relacionamento, gerando assim consequências irreversíveis para sua vida. Outra questão a ser considerada é abalo psicológico, um novo filho, uma nova rotina, que após um exame de DNA é descartada gerando assim um sentimento de ter sido enganado, caracterizando assim o dano moral.

Não há o que se falar em repetibilidade dos alimentos, haja vista que os alimentos foram prestados ao nascituro para custear alimentação, saúde da genitora, para possibilitar um nascimento digno, não há possibilidade da devolução desses valores. Os valores não seriam devolvidos pela Autora da ação, no caso a genitora, haja vista que a mesma só esta representando o nascituro.

Conforme entendimento dos doutrinadores Rodolfo Pamplona e Pablo Gagliano (2014, p.705), se a paternidade for oficialmente negada, poderá o suposto genitor voltar-se, em ação de regresso face ao verdadeiro genitor, evitando assim o seu enriquecimento sem causa.

Acontece que, se o réu não tiver conhecimento sobre quem é ou tem a possibilidade de ser o verdadeiro genitor esse entendimento de nada adianta, ficando ele desamparado da mesma forma.

 Noutro giro, como já exposto anteriormente, não há possibilidade de indenização nos parâmetros da responsabilidade civil objetiva, haja vista que, o art. 10 da lei de alimentos gravídicos, que previa que a genitora responderia objetivamente em caso de negatória de paternidade foi vetado no ano de 2009, um ano após a lei de alimentos gravídicos entrar em vigor, sendo assim excluída totalmente a possibilidade da responsabilização civil objetiva.

Neste mesmo entendimento Ilara Coelho de Souza:

“Excepcionalmente, em que pese o afastamento da hipótese de responsabilidade objetiva, entendeu-se pela possibilidade de responsabilização da mãe da criança quando presente o dolo ou a má-fé. Logo, se a gestante ajuíza uma ação de alimentos gravídicos sabendo perfeitamente que o demandado não é o pai do seu filho, e, com esta conduta causa danos ao réu, comprovado o dolo, poderá o apontado pai pleitear indenização contra a genitora do menor. Frise-se que o direito em geral, busca a concreção da justiça. Tanto que reprime a má-fé, o dolo, a conduta desleal, o exercício abusivo do direito, o enriquecimento sem causa, a falta de licitude” (SOUZA, 2014).

Sendo assim, nos casos em que for comprovada a ocorrência de dolo ou culpa por parte da genitora, a mesma tem obrigação de indenizar nos parâmetros da responsabilidade civil subjetiva, regra geral, conforme artigo 186 do Código Civil, mas para que se reconheça a responsabilização subjetiva há a necessidade de comprovação da existência de dolo ou culpa, pois o simples exame de DNA negativo não gera indenização para o réu.

O direito a indenização do réu em caso de negatória de paternidade não pode ser afastado em caso de dolo ou culpa, haja vista que ao invés de apenas exercer o seu direito, a mesma se valeu da lei para pleitear os alimentos, agindo de má-fé, agindo ilicitamente.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

De início, é importante lembrar que, antes da Lei 11.804 do ano de 2008vigorara gestante ficava totalmente desamparada, pois somente após o nascimento com vida do nascituro ela poderia pleitear os alimentos.

Como é do conhecimento de todos, o Judiciário é muito lento, sendo assim, a genitora encontrava sérias dificuldades para manter as despesas durante o período gestacional e até mesmo as despesas após o nascimento do filho, haja vista que a ação era distribuída após o nascimento com vida.

A Lei de Alimentos Gravídicos chegou ao ordenamento jurídico para garantir à genitora a manutenção da sua gestação, assegurando que o nascituro tenha um nascimento digno, com vida, sem ferir o princípio da dignidade da pessoa humana previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.

Os alimentos gravídicos são fixados apenas a partir de indícios de paternidade, ou seja, cartas, e-mails, contato por redes sociais, facilitando assim uma conduta dolosa ou culposa por parte da genitora, pois como já exposto não é permitido o exame de DNA, o mesmo poderia colocar em risco a vida do nascituro.

 Inicialmente a Lei 11.804/08 contava com doze artigos, mas atualmente conta com apenas seis, sendo os outros vetados. Os artigos 3º, 4º, 5º, 8º, 9º e 10 foram vetados. O veto que causou maior impacto foi o do artigo 10, que impossibilitou a aplicação da responsabilidade civil objetiva.

O artigo 10 da Lei de alimentos gravídicos foi vetado com fundamento de que se tratava de norma intimidadora. O artigo 10foi criticado, haja vista que se tratava de uma proteção ao réu, pois a simples comprovação de negatória de paternidade daria o direito ao réu pleitear pela indenização, a responsabilização era objetiva face à genitora.

Após o veto do artigo, quem passou a ter proteção foi apenas a genitora, pois sobre a questão da repetibilidade dos alimentos não há o que se questionar, haja vista que a genitora não pode mais ser obrigada a indenizar com base na responsabilidade civil objetiva, só restando à responsabilidade civil subjetiva.

Acontece que, na responsabilidade civil subjetiva é necessário haver a devida comprovação da existência da conduta dolosa, vontade de causar prejuízo ao réu, ou culposa, além de negligência e imprudência, pois nesses casos a genitora tem sim a obrigação de indenizar.

A genitora responderá apenas pelos danos morais e materiais com fundamento na responsabilidade civil subjetiva, em ambas as condutas, haja vista que apontou uma pessoa da qual ela sabia que não era o genitor, agindo de má-fé e exercendo irregularmente o direito, sendo que, o exercício irregular do direito é um ato ilícito, devendo indenizar nos parâmetros da regra geral do Código Civil.

Em suma, a principal discussão do artigo jurídico foi á possibilidade de indenização face a genitora, pois bem, a indenização é devida. Mas como já exposto anteriormente, à indenização só é devida quando comprovada a ocorrência de dolo ou culpa, sendo assim, será devido ao genitor a indenização por danos materiais e morais. Os danos materiais após comprovada a existência de culpa ou dolo são incontroversos, haja vista que causaram diminuição patrimonial, já o dano moral só será devido se o fato gerar dano moral irreparável ou de difícil reparação para quem foi apontado indevidamente como genitor.