Análise e interpretação princípiológica impositiva ao direito penal e direito penal tributário

Resumo: No presente estudo, será analisado e interpretado sob o método teleológico e indutivo a princípiologia aplicada ao Direito Penal e ao Direito Penal Tributário, com o intuito de revelar em sede do direito coercitivo a hermenêutica jurídica que se deve ter tanto na edição do texto positivo quanto na aplicação do direito positivado nas relações entre Estado com seu “jus puniendi” e o individuo particular que transgride a norma coercitiva e sancionatória, balizando sempre o poder de punir do Estado pela aplicação da norma penal pelos princípios constitucionais e infraconstitucionais, bem como o postulado da proporcionalidade.

Palavras chaves: Direito Penal, Direito Penal Tributário, Principiológica.

Sumário: Introdução – 1. Conceito de Direito Penal e Direito Penal Tributário – 1.1. Direito Penal objetivo e subjetivo – 3. Introdução Principiológica – 2.1. Princípio da Legalidade – 2.2 Princípio da Intervenção mínima (subsidiariedade/"ultima ratio") – 2.3. Princípio da Ofensividade – 2.4. Princípio da Fragmentariedade – 2.5. Princípio do Devido Processo Legal (formal e substancial) – 2.6. Princípio da Independência das Instâncias – penal e administrativa – 2.7. Princípio da Isonomia (igualdade) – 3.8. Postulado da Proporcionalidade – Conclusão – Referências.

INTRODUÇÃO

O Direito Penal surge quando, em determinadas situações fáticas, um determinado individuo, por uma ação ou omissão – conduta positiva ou negativa – transgride uma norma penal pré-constituída no texto normativo incorrendo na sanção cominatória em abstrato no tipo penal.

Deste modo, aquele que pratica um fato típico – aquele tipificado como crime -, não acobertado pelo manto de uma das causas excludentes de ilicitude, culpabilidade ou punibilidade, descumpre a norma imposta no tipo penal, incorrendo, conseguinte, à sujeição ao poder de punir do Estado.

Entretanto, a automaticidade com que se opera esse mecanismo punitivo do Estado é mitigado pela aplicação de princípios constitucionais e infraconstitucionais adequados à limitar a aplicação do Direito Penal na vida das pessoas, bem como a edição de novas leis de caráter penal, devendo sempre existir a hermenêutica jurídica para a efetiva aplicação da norma penal adequada aos ditames constitucionais do ordenamento jurídico brasileiro.

1. CONCEITO DE DIREITO PENAL E DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO

O Direito Penal é caracterizado como por seu caráter fragmentário, ou seja, exaustados todos os meios diversos da instância penal para a proteção aos bens jurídicos tutelados pelo direito, será o direito penal a ultima razão a ser aplicado para a proteção dos bens jurídicos.

Dito isso, o direito penal é bem conceituado por José Frederico Marques[1] (1954, p.11 apud MIRABETE, 2010, p. 3) como “o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”.

Diante do exposto conceito de Direito Penal acima, podemos ora utiliza-lo para o conceito do Direito Penal Tributário, visto que o intuito da sanção tributária é a tipificação do crime e as medidas aplicáveis aquele que a conduta do tipo penal tributário incorrendo no poder punitivo do Estado, logo, o conceito de Direito Penal e Direito Penal Tributário é o mesmo.

1.1. Direito Penal Objetivo e Subjetivo

Segundo Guilherme de Souza Nucci[2] (NUCCI, 2007, p. 53) “O direito penal objetivo é o corpo de normas jurídicas destinado ao combate à criminalidade, garantindo a defesa da sociedade […]”. Desta forma, o direito penal objetivo é a norma positivada em um texto a qual tipifica as condutas criminalizadas em defesa da sociedade.

Já o chamado Direito Penal subjetivo e decorre do Direito Penal objetivo, de forma que somente é legitimado a estabelecer a aplicação de sanções àqueles que praticam as condutas tipificadas no corpo de normas jurídicas o Estado, logo, o direito penal subjetivo é constituído pelo “jus puniendi”, ou seja, o direito penal subjetivo é constituído poder de punir do Estado, sendo somente e tão somente ele o titular desse direito.

2. INTRODUÇÃO PRINCIPIOLÓGICA

A palavra princípio, a priori, significa para muitos a ideia de começo, fonte, origem, nascente, nascedouro. Tal definição não deixa de ser bem colocado no presente estudo, porem, a palavra princípio tem conotação diferente no que toca o âmbito jurídico do estudo do direito, senão vejamos:

Primeiramente, oportuniza tecer algumas considerações sobre a teoria do direito. Destarte, em síntese, quando se fala em Direito enseja a noção de que nada mais é do que uma disciplina da sociedade realizada através de normas jurídicas. Logo, a primeira cisão que se deve fazer para o melhor entendimento da aplicação do direito à sociedade é no que diz respeito à “norma jurídica”, sendo este gênero que comporta espécies, quais sejam postulados, princípios e regras.

Assim, norma jurídica é o fruto alcançado a partir da interpretação de um texto legal, podendo ser extraído do texto legal normas diferentes a serem aplicadas.

Conforme explana majestosamente sobre a distinção de norma jurídica e texto, Humberto Ávila[3] (ÁVILA, 2005, p. 22) dita:

“Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivos, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte”.

Desta feita, princípio, sob o prisma da teoria do direito, é uma espécie de norma jurídica, e, ainda no pensamento do estimado Humberto Ávila[4] (ÁVILA, 2005, p. 70), princípio pode ser conceituado como:

“Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.”

Deste modo, os princípios são normas jurídicas cuja função finalística é a de apontamento ao estado ideal das coisas a ser perseguido pelos indivíduos integrantes da sociedade, sem que para isso seja necessário descrever condutas para tal. Entende-se assim, como estado ideal, os valores ilustrados com o advento da Constituição Federal de 1988 que nos dizeres de Mendes et al. é:

“[…] uma Constituição constitucionalmente adequada, quer dizer, de uma carta política que não contém nenhuma extravagância, nenhuma idiossincrasia, o que facilmente se comprova comparando-a com outras leis fundamentais, tanto antigas quanto recentes.”

O termo “uma Constituição constitucionalmente adequada”, toca, diretamente, às necessidades do estado ideal das coisas, principalmente elencadas no artigo 5º da CF/88, das quais são extraídos a maior partes dos princípios regentes do ordenamento jurídico brasileiro.

Em suma: os princípios buscam apontar ao estado ideal das coisas a ser perseguidos pela sociedade como um tudo, sem descrever, para essa finalidade, condutas a serem seguidas.

Com a evolução do direito e sua aplicação, bem como a evolução da hermenêutica jurídica sobre a norma jurídica como gênero e os princípios como sua espécie, estes passaram de uma mera fonte normativa não vinculativa para uma norma jurídica com força de regra, vinculando sua aplicação ao caso em concreto, viabilizando assim a concretização do direito.

Destarte, tendo em vista o modelo constitucional vigente pela primazia dos direitos fundamentais donde são extraídos os princípios aplicados ao nosso direito, uma das conclusões que se chega é a de que a finalidade imediata é prestigiar o estado ideal das coisas sem descrever condutas, e a finalidade mediata é impor comportamentos compatíveis com o estado ideal que deve ser atingido, devendo os operadores do direito analisar se a conduta praticada promove ou não o estado ideal.

Logo, diante de um conflito entre princípios, onde ambos buscam, imediatamente, a buscar pelo estado ideal das coisas sem descrever condutas, um não aniquilará o outro, ou seja, diante de um embate conflituoso entre princípios ambos irão coexistir, sendo assim, a aplicação de um princípio ao caso em concreto não revogará ou derrogará o outro, ao contrário das regras.

Nesse conflito entre princípios, surge então uma terceira espécie de norma jurídica, sendo essa de elevado valor normativo, visto que, diante da convivência conflituosa dos princípios, este servirá de divisor de águas na aplicação de um ou de outro pela regra da ponderação, denominado de “Postulado Normativo”.

 Postulado normativo pode ser traduzido como sendo uma “metanorma” – norma de segundo grau -, ou seja, como dito no parágrafo anterior, em razão do seu elevado valor normativo, o postulado normativo estabelece uma estrutura sistematizada que viabiliza a aplicação das demais normas, quais sejam os princípios e regras.

Na dicção do saudoso Humberto Ávila[5] (ÁVILA, 2005, p. 88)  dita sobre os postulados normativos como:

“Superou-se o âmbito das normas para adentrar o terreno nas metanormas. Esses deveres situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas, princípios e regras. Como tais, eles permitem verificar os casos em que há violação às normas cuja aplicação estruturam”.

Destarte, postulado normativo é uma “metanorma” cuja função é a de estruturar a aplicação dos princípios e regras, viabilizando, assim, a aplicação destes, que quando em conflito este – postulado normativo – determinará, pela ponderação, a aplicação de um ou de outro – princípios e regras-.

Por fim, tecida considerações sobre a teoria do direito, conseguinte distinção entre as espécies de normas jurídicas atinentes ao direito brasileiro primadas pelo legislador, é de exímia e imperiosa necessidade a enumeração dos princípios concernentes e aplicativos tanto ao Direito Penal quanto ao Direito Penal Tributário, sendo-os principio da legalidade (ou reserva legal), Princípio da Intervenção mínima (subsidiariedade/"ultima ratio"), Princípio da Ofensividade, Princípio da Fragmentariedade, Princípio do Devido Processo Legal (formal e substancial), Princípio da independência das instâncias – penal e administrativa, Princípio da Isonomia (igualdade) e Postulado da Proporcionalidade.

2.1. Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade é, senão, um dos mais importantes princípios norteadores do “jus puniendi” do Estado, no qual o próprio legislador ao dispor no artigo 1º do Código Penal positivou expressamente o princípio da legalidade, em sentido estrito:

“Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”

Em sentido amplo, o principio da legalidade é encontrado no inciso II do art. 5º da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Deste modo, o princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege” é a modalidade de norma impositiva de conduta ao poder de punir do Estado sobre aquele que pratica um fato típico e antijurídico contra os bens jurídicos tutelados por lei, agindo como uma limitadora do alcance da tutela jurisdicional punitiva que o Estado detém.

Oportunamente e o sempre bem colocado Julio Fabbrini Mirabete[6] (MIRABETE, 2010, p. 39) declina sobre o princípio da legalidade como:

“Pelo princípio da legalidade alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Ainda que o fato seja imoral, antissocial ou danoso, não haverá possibilidade de se punir o autor, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor, posteriormente, uma lei que o preveja como crime.”

Nota-se então, conforme a explanação doutrinária acima, o evidente caráter limitador do “jus puniendi” do Estado. Ora, mesmo que o individuo pratique um fato que cause repulsa moral à sociedade, e/ou ainda, cause dano a outrem, se este fato não for típico – se a conduta é tipificada como crime – e antijurídico previsto em lei anteriormente que defina como crime, não poderá o Estado efetivar qualquer punição ou privar a liberdade do individuo, por conseguinte, ser considerado um fato atípico.

Além do caráter, porque não, limitador que o principio da legalidade impõe ao Estado, extrai-se, a posteriori, a decorrência, também, do princípio da anterioridade da lei penal, que nos dizeres de Julio Fabbrini Mirabete[7] (MIRABETE, 2010, p. 39):

“O postulado básico inclui, também, aliás, o princípio da anterioridade da lei penal no relativo ao crime e à pena. Somente poderá ser aplicada ao criminoso pena que esteja prevista anteriormente na lei como aplicável ao autor do crime praticado. Trata-se, pois, de dupla garantia, de ordem criminal (nullum crimen sine praevia lege) e penal (nulla poena sine praevia lege).”

Insta dizer, então, que o princípio da legalidade, em suma, conforme ensinamento de Francisco de Assis Toledo, tem a função de garantia penal, em razão de que provoca, pelo seu desdobramento, a tangência em quatro princípios, quais sejam o princípio do Inullum crimen, nulla poena sine lege praevia; princípio do nullum crimin, nulla poena sine lege scripta; princípio do nullum crimen, nullla poena sine lege stricta e o princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege certa.

Nesse diapasão, é salutar que o princípio da legalidade, como mencionado anteriormente, tem sua aplicação “lato sensu” disposto no inciso II do art. 5º da CF cuja força normativa irradia para a legislação ordinária, e no que releva ao presente estudo, sua aplicação em “stricto sensu” ao Código Penal – crimes patrimoniais e tributário -.

2.2. Princípio da Intervenção mínima (subsidiariedade/”ultima ratio”)

Discorrido sobre o princípio da legalidade como fonte de garantia penal e cunho limitador do “jus puniendi” do Estado, na mesma linha surge o princípio da intervenção mínima, ou também denominado de princípio da subsidiariedade, ou ainda, princípio da “ultima ratio”.

A vida em sociedade por si só gera conflitos entre pessoas, caso contrário não haveria a necessidade da intervenção do Direito na vida dos indivíduos conviventes em sociedade, fazendo-nos lembrar da conhecida expressão latina “Ubi societas, ibi jus”, ou seja, onde há sociedade existe, por conseguinte, conflitos a serem dirimidos, logo estará o direito a postos para a resolução dos conflitos inerentes as relações pessoais que necessitam da intervenção do Estado para sua resolução.

Nessa intervenção do Estado para dirimir conflitos pode acontecer de duas formas, as partes conflitantes provocam o Estado por meio do seu Poder Judiciário elegendo-o para a resolução do conflito, ou, o próprio Estado intervêm na vida das pessoas para resolver um conflito, no qual um dos interessados é o próprio Estado.

Contudo, em que pese o Estado ter o direito de adentrar na seara individual das pessoas, tal poder não se tem pleno, ou seja, o poder do Estado na interferência na vida dos indivíduos é mitigada, caso contrário não se trataria de um Estado Democrático de Direito, mas sim, logo, um Estado Totalitário.

Tecida breves considerações supracitadas, o Estado intervêm de diversas formas na vidas dos indivíduos, umas dessas formas de intervenção Estatal é pela lei penal, no caso em tela, o objeto do presente estudo que é o Direito Penal e Direito Penal Tributário.

Na dicção do saudoso Guilherme de Souza Nucci[8] (NUCCI, 2007, p. 69), a intervenção mínima do Direito Penal significa:

“[…] que o direito penal não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade e que, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes”.

Expressando Nucci de que “a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio)”, atente-se no explanado anteriormente neste tópico de que o Estado utiliza-se de várias formas para a composição de conflitos entre os indivíduos, atentando-se a outros ramos do direito para a efetiva solução das desavenças e lides. Logo, a ideia que se tem é a de que o Direito Penal é a “ultima ratio” para a resolução dos conflitos em razão de que a interferência da norma penal na vida das pessoas é devastadora, colocando em jogo direitos fundamentais indisponíveis como o direito à liberdade e a dignidade da pessoa humana previstos no corpo do artigo 5º da Constituição Federal.

  Logo, o Estado, tendo em “mãos” meios menos danosos para a resolução de conflitos, só poderá utilizar-se da lei penal em ultima opção (“ultima ratio”), quais sejam as situações que conflita em face de direitos indisponíveis, atingindo o bem jurídico de uma determinada pessoa – bens jurídicos individuais – ou bens jurídicos de uma coletividade – bens jurídicos supraindividuais -, ou ainda, quando atingir bem jurídico do próprio Estado.

 Considerando ser, o Direito Penal, a “ultima ratio”, denota-se o caráter subsidiário da lei penal à solução dos conflitos, que nos dizeres de Guilherme de Souza Nucci[9] (NUCCI, 2007, p. 70):

“Enfim, o direito penal deve ser visto como subsidiário aos demais ramos do Direito. Fracassando outras formas de punição e de composição de conflitos, lança-se mão da lei penal para coibir comportamentos desregrados, que possam lesionar bens jurídicos tutelados”.

Desta feita, a partir do princípio da intervenção mínima, a norma penal só poderá ser aplicada como ultima razão, pois esgotados todos os outros meios que o Estado tem para solucionar conflitos, aplicará então a norma penal em virtude da orientação axiológica da Constituição Federal que prima pelos direitos invioláveis, quais sejam, direito a liberdade, a propriedade, a segurança e á vida.

2.3. Princípio da Ofensividade

 O princípio da ofensividade decorre indiscutivelmente do princípio da intervenção mínima, pois, por este princípio, a norma penal somente será exigida a tutelar um determinado bem jurídico relevante (leia-se relevante os bens jurídicos, por exemplo, a vida, a liberdade, a incolumidade física e psíquica, entre outros), quando estes vierem a ser ofendidos, ou seja, a norma penal só será adequadamente aplicada quando um bem jurídico relevante vier a ser ofendido.

Nesse entendimento é que se solidifica a ideia de que a norma penal irradia seus efeitos não tão somente à conduta delitiva do agente, mas sim, talvez a consequência jurídica mais relevante, é a irradiação de seus efeitos as demais esferas do direito como, por exemplo, o direito civil.

Logo, a norma penal atua como um sentinela, vigiando a conduta dos indivíduos na sociedade, quando um desses indivíduos pratica uma conduta lesiva a um bem jurídico relevante, ao qual a aplicação de outras normas não forem suficientes, entrará em ação a norma penal em face da conduta ofensiva ao direito lesionado.

2.4. Princípio da Fragmentariedade

Fragmentário é tudo aquilo que constitui a parte de um todo, no estudo em tela, o direito é um só, porem, a tutela de um direito é divido dentro do ordenamento jurídico para a adequação do direito material à tutela adequada a ser prestada pelo pode jurisdicional do Estado. Logo, a tutela penal por essa invasiva e de grande afetação aos direitos fundamentais tem caráter fragmentário da ultima razão do Estado em punir.

Por esse princípio, no ensinamento de Guilherme de Souza Nucci[10] (NUCCI, 2007, p. 71), denota o seguinte significado:

“Significa que nem todas as lesões a bens jurídicos protegidos devem ser tuteladas e punidas pelo direito penal que, por sua vez, constitui somente parcela do ordenamento jurídico. Fragmento é apenas a parte de um todo, razão penal qual o direito penal deve ser visto, no campo dos atos ilícitos, como fragmentário, ou seja, deve ocupar-se das condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à vida em sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual.”

Conforme ensinamento acima, se extrai a ideia de que este princípio decorre também do princípio da intervenção mínima, ratificando a ideia de que o direito penal é a “ultima ratio” da aplicação do direito na resolução de conflitos, no qual, por este princípio, o direito penal é tão somente um fragmento de um todo, incumbindo a ele a tutela a direitos que outras matérias do direito não são passíveis de resolver, em razão de sua baixa carga coercitiva em face de condutas altamente lesivas aos bens jurídicos tutelados.

2.5. Princípio do Devido Processo Legal (formal e substancial)

O devido processo legal, logo como princípio, induz a dupla proteção ao indivíduo, de um lado a proteção no âmbito material protegendo o individuo no seu direito fundamental de liberdade, e de outro lado a proteção formal, assegurando ao indivíduo a igualdade de condições com o Estado na persecução penal, ou seja, o indivíduo ficará no plano horizontal de condições com o Estado, assegurando ao indivíduo todos os meios de defesas outorgadas por lei. Portanto, a inobservância pelo Estado, no seu direito de punir, acarretará a violação de direitos constitucionais, logo, o princípio do devido processo legal é um direito fundamental constitucional.

Ao tecer sobre o princípio do devido processo legal, Alexandre de Moraes[11] (MORAES, 2011, p. 113) diz:

“O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, ao recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).”

O princípio do devido processo legal tem como consequência direta o contraditório e a ampla defesa assegurados ao indivíduo ao longo do processo (art. 5º, inciso LV, da CF.), logo, no presente estudo, é o processo penal, devendo o juiz da persecução penal oferecer todas condições ao réu para trazer ao processo todos os elementos possíveis para a constituição de sua defesa e conseguinte absolvição, esclarecendo pontos obscuros que, caso cerceada sua defesa, poderão acarretar em sua condenação ilícita passível de nulidade do ato processual, bem como todos os atos originados deste.

Quando se diz que o Estado-juiz deve oferecer todas as condições possíveis a constituição da defesa do réu estaremos falando em provas. Deste modo, as provas para a constituição da defesa quanto da acusação, em regra, devem ser obtidas por meio lícitos autorizados por lei ou que ela garanta a sua produção sem prejuízo de direito de outrem, devidamente fundamentado no inciso LVI do art. 5º da CF “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.”, e ainda, todas as provas derivadas da prova obtida ilicitamente serão consideradas ilícitas em entendimento a “Teoria dos frutos da árvore envenenada”.  

Oportunamente, insta salientar que, mesmo para a constituição do direito de ampla defesa do réu estar atrelada a licitude da prova obtida a ser admitida no processo, em contrapartida, consequentemente, em alguns casos, poderá haver um conflito de princípios entre o princípio do devido processo legal, com corolário ao princípio da ampla defesa e do contraditório, contra o princípio da presunção de inocência quando a prova arguida pelo réu ter sido obtida por meio ilícito.

Ora, se a regra é a liberdade a “prima ratio” e a aplicação do direito penal é a última razão na solução de conflitos, é plenamente possível que, mesmo o réu ter obtido a prova de constituição de sua inocência por meio ilícitos, esta prova poderá ser admitida como constituição da inocência do réu, observados o princípio da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa do réu, de modo que essa prova obtida deva, ao prisma desse estudo, ser imperiosamente necessária para a constituição da inocência do réu, ao passo que sem essa prova tornará inexequível qualquer outro meio que comprove sua efetiva inocência, sob pena da condenação vier a ser inquisitorial inobservado as garantias que a própria lei tutela aos indivíduos.

Também, como corolário do devido processo legal, o contraditório faz-se manifestar a ampla defesa, garantindo ao réu o direito de opor-se a imputação de um crime impingido a ele, apresentando assim, uma versão mais favorável a constituição de sua inocência.

O contraditório conduz a dialética no processo pelo debate de teses entre o defensor e o promotor de justiça, fazendo com que o livre convencimento do juiz incline de um lado – defesa – ou do outro – acusação -. É o contraditório e a dialética que constrói o Estado Democrático de Direito, sem eles estaríamos diante de um Estado totalitário ao qual impingiria a sociedade a vontade que lhe convir em detrimento dos direitos individuais ao qual somente se exterioriza pela dialética, pelo contraditório e a ampla defesa.

O devido processo legal insita, também, ao razoável duração do processo que, além de garantir todos os direitos inerentes a elas deve-se atentar a atividade jurisdicional a desburocratização do processo de forma a dar celeridade a solução da controvérsia, na tentativa de efetivar a tutela jurisdicional, dando assim qualidade a atividade jurisdicional.

Destarte, o princípio do devido processo legal frisa a garantia dos direitos das partes litigantes do processo judicial, bem como a qualidade efetiva da prestação jurisdicional pelo Estado-juiz sem esquecer da celeridade que se deve dar ao processo visto o desgaste que a lide traz aos litigantes.

2.6. Princípio da independência das instâncias – Penal e Administrativa

Um determinado ato ilícito praticado por um agente pode ter, com uma só conduta, reflexos nas instâncias penal, cível, administrativo e tributário. Contudo, em que pese tais reflexos, não se pode dizer que se da conduta praticada o individuo responder por mais de uma instância estaria incorrendo a tutela jurisdicional penal bis in idem, pois as instâncias jurisdicionais são independentes entre si.

Desta feita, a instância penal é independente da instância administrativa, de modo que se um indivíduo pratica um ilícito administrativo e deste acarretar, em razão da conduta, tipificação no código penal, este será penalizado tanto pela aplicação do direito penal, tanto pela sanção penal tributária.

Segundo Heleno Fragoso[12] (FRAGOSO, 2004, p.3), a independência das instâncias é traduzido como:

“Como ramo do ordenamento jurídico, o Direito Penal se distingue precisamente pelo meio de coação e tutela com que atua e que é a pena criminal. Os demais ramos do direito interno distinguem-se não pela natureza da sanção, que é a mesma para todos, mas pela natureza dos preceitos e relações jurídicas que estabelecem.”

Logo, a distinção das instâncias se dá pela natureza das relações jurídicas e preceitos que a estabelecem. Contudo, apesar de independentes, acabam por complementarem-se no todo do direito utilizando-se dos mesmo institutos analogicamente, desde que compatíveis entre si.

2.7. Princípio da Isonomia (Igualdade)

A ideologia de igualdade está diretamente ligada ao prisma do Estado democrático de direito, garantindo a todos concernentes integrantes da sociedade que compõe o Estado em si a igualdade de direitos, condições e aplicação do direito propriamente dito a todos sem distinção.

Segundo o Excelente Gelson Amaro de Souza[13] (SOUZA, 2013, p.199):

“Garantia é algo que aparece para dar sustentáculo ao direito. Não se trata de criação do direito, mas sim, de garantia à sua aplicação, seu cumprimento e a sua efetivação. Primeiro existe o direito, somente depois, aparece a sua garantia. O direito surge naturalmente no seio e, em face do anseio social, sendo posteriormente formalizado em norma legal e positivado para melhor controle do comportamento social. Esse direito expresso em norma legal, por si só não é tudo, pois, pode ser alterado e até excluído por legislação ordinária. Há necessidade de se instituir garantias pela via constitucional para melhor proteção dos direitos fundamentais”.

Diante do citado acima, o princípio da isonomia ou princípio da igualdade é uma garantia fundamental instituída pela Constituição Federal de 1988 devidamente expresso no “caput” do artigo 5º “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza […]”.

O princípio da igualdade é elevado como garantia fundamental em virtude do anseio do Estado em apontar um estado ideal das coisas sem para que isso descreva, especificamente, a conduta a ser seguida, tanto pelo Estado quanto pelos indivíduos.

Pode-se, então, definir o princípio da igualdade como o mecanismo constitucional inespecífico, ao qual aponta para um estado ideal de igualdade de direitos entre as pessoas integrantes da sociedade, sem para que isso descreva a conduta a ser seguida, mas sim, sendo este um basilar ideológico para a aplicação do direito e regulação das relações sociais sem impingir a qualquer individuo detrimento de direito em razão de distinção de qualquer natureza.

Segundo Alexandre de Moraes[14] (MORAES, 2011, p. 40), o princípio da isonomia tem a finalidade de:

“[…] o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça, pos o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como resalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdade materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.”

Estatuído expressamente na lei constitucional, a igualdade tem como valor a eficácia em dois planos, no plano executivo e legislativo onde o princípio da igualdade age como um limitador para a criação de normas e medidas provisórias que possam acarretar desigualdades abusivas e, noutro plano, impinge ao interprete – juiz togado – a obrigação em aplicar a lei positivada igualitariamente, caso contrário, ao aplicar as leis ou atos normativos de forma desigual ao caso em concreto estaria esse aumentando a desigualdade em que o princípio da igualdade visa coibir.

2.8. Postulado da Proporcionalidade

A “proporcionalidade” é uma espécie de norma cujo o signo caracteriza mais de uma espécie normativa, ora sendo princípio, ora sendo regra e noutra sendo postulado.

Destarte, o que efetivamente nos interessa no presente estudo é a “proporcionalidade” em sua qualidade como postulado normativo aplicado teleologicamente ao direito penal e direito penal tributário em razão de interpretação axiológica do instituto da extinção da punibilidade.

Conforme visto anteriormente o postulado normativo pode ser considerada uma “metanorma” cuja função finalística é a de estruturar a aplicação dos princípios e regras, viabilizando, assim, a aplicação destes, que quando em conflito este – postulado normativo – determinará, pela ponderação, a aplicação de um ou de outro – princípios e regras-.

Deste modo, no que toca ao direito penal e conseguinte aplicação ao direito penal tributário, o postulado da proporcionalidade é bem traduzido sob o prisma penal por Julio Fabbrini Mirabete[15] (MIRABETE, 2010, p. 41) como:

“[…] num aspecto defensivo, exige-se uma proporção entre o desvalor da ação praticada pelo agente e a sanção a ser a ele infligida, e, num aspecto prevencionista, um equilíbrio entre a prevenção geral e a prevenção especial para o comportamento do agente que vai ser submetido à sanção penal.”

Logo, a aplicação do direito penal e o direito penal tributário sobre o individuo deve ser pautado pela proporcionalidade, observando se a conduta praticada pelo agente e a sanção imposta a essa conduta desvalorizada existe uma proporção, e ainda o equilíbrio do comportamento do agente a ser submetido à sanção penal.

Desta feita, o postulado da proporcionalidade, aplicado ao direito penal e direito penal tributário, antes de sua invocação, a teoria do direito diz que deve ser utilizado como balizas as chamadas “submáximas” que agem como balizas para a aplicação do postulado da proporcionalidade de forma coerente sem que seu uso caia na discricionariedade e aplicação discriminada aos casos.

As submáximas compreende à adequação analisando se a restrição imposta é adequada para atingir o fim a que se destina, à necessidade analisando se a sanção imposta é a menos onerosa possível e com a mesma eficácia, e a proporcionalidade em “stricto sensu” aplicando o postulado pelo sobrepeso de valores.

Destarte, as submáximas evitam que a aplicação da proporcionalidade seja feita de maneira indiscriminada e arbitrária, visto que ultimamente tal postulado é utilizado massivamente para a fundamentação de decisões sobre os conflitos levados ao judiciário acarretando, assim, uma insegurança jurídica nas decisões dadas, violando até mesmo o princípio da motivação das decisões judiciais.

Em sede de direito penal e direito penal tributário, o postulado da proporcionalidade tem um papel muito substancial e de exímia importância no que toca ao instituto da extinção da punibilidade em razão da dicotomia que existe entre as duas instâncias penal e penal tributária, logo será um divisor de águas a aplicação do instituto nos casos de crimes contra a ordem tributária e nos crimes do código penal brasileiro sem violência ou grave ameaça.

CONCLUSÃO

Partindo do pressuposto de que o Direito Penal, em razão da tamanha interferência que essa instância atinge à vida dos indivíduos submetidos à sua aplicação, é a “ultima ratio” do poder de punir que o Estado exerce sobre a sociedade pelo instrumento do Direito Penal e Direito Penal Tributário.

Logo, diante da análise princípiológica atinente ao Direito Penal e Direito Penal Tributário pelo presente estudo, chega-se à conclusão de que o “jus puniendi” do Estado não é absoluto, ou seja, o poder de punir do Estado não se opera em um plano discricionário, mas sim opera-se diante das balizas limitadoras desse poder que são os princípios constitucionais e infra-constitucionais.

E, ainda, a aplicação dos princípios elencados nesse presente estudo e a aplicação do postulado da proporcionalidade é possível denotar a solução da dicotomia que reside sobre a aplicação do instituto da extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária em face das demais hipóteses de extinção da punibilidade aplicados ao Direito Penal dispostos no artigo 107 do CP.