Análise jurídico-teórica da decisão do STF sobre o aborto de feto anencéfalo

Resumo: Este artigo deseja analisar a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que decidiu pela constitucionalidade do abordo de fetos anencéfalos, sob a óptica de diversos teóricos do direito, para desta formatentar esmiuçar essa. E com isso entender como foi que os ministros chegarem a conclusão do caso.[1]

Palavras-chave: Aborto. Decisão. Teoria. Direito.

Keywords:Abortion. Decision. Theory. Right.

Sumário: 1. Introdução; 2. Considerações importantes; 3. Visão teórica; 4. Conclusões.

1. Introdução

O plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 12 de abril de 2012, que não pratica crime de aborto, tipificado no nosso Código Penal, a mulher que optar pela “antecipação do parto” em caso de gravidez de feto anencéfalo.

No Brasil, o aborto se enquadra como crime contra a vida humana, pelo Código Penal Brasileiro, em vigor desde 1984, prevendo pena de detenção, em caso de aborto com o consentimento da mulher,

“Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos”.(Código Penal)

e para quem o fizer sem consentimento.

“Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.”(Código Penal)

Porém, não é caracterizado como crime quando praticado por médico capacitado em três situações: quando há risco de vida para a mulher causado pela gravidez, quando a gravidez é resultante de um estupro e agora, também, para feto anencéfalo, de acordo com a decisão do STF pela ADPF 54, votada em 2012.

Diante deste quadro, este artigo visa,  após uma exaustiva pesquisa nas ideias imortalizadas de grandes e renomados teóricos do direito, a tentativa de conseguir explicar um teoricamente à prática jurídica desenvolvida nesta decisão. Esta seria uma das maiores do nosso Supremo Tribunal, pois ele, neste caso específico, não discutiu somente um caso simples, mas sim um caso diferente dos outros. Se distinguindo, da maioria dos anteriores  por ter nos mostrado até que ponto direito pode chegar na vida dos civis.

2. Considerações importantes

Antes de partir diretamente a análise da decisão, é necessário que não tenhamos dúvidas da sobre o que é o aborto e sobre sua parte histórica.

2.1 Aborto.

A palavra aborto não deixa de levar certa ambiguidade e confusão, se o considerarmos na exatidão conceitual. A rigor, aborto é o produto ou resultado de um processo de abortamento. O uso do termo ultrapassa a área médica e aparece no linguajar cotidiano com o significado de interrupção, cancelamento, parada, frustração de uma ação. Porém, é na terminologia médica que a palavra encontra o seu mais amplo uso, carregando densidade no significado e revestida de uma dramaticidade questionadora.

O aborto é caracterizado pela paralisação da gravidez, tendo dois tipos: espontâneo e induzido. Sendo primeiro,  ele pode ocorrer em consequência de problemas apresentados pelo próprio feto, ou, ainda, por problemas de saúde com a gestante. Existem muitas mulheres que descobrem que são portadoras de determinadas doenças somente na gravidez, pois, nesta fase, muitas doenças se manifestam pondo em risco a continuidade da gestação. 

“Mais da metade dos abortos espontâneos são causados por alterações genéticas no embrião. Um estudo da Universidade Federal de São Paulo, realizado pelo pesquisador Saul AntonioSachetti, conclui que as desordens cromossômicas ocorreram em 51% desses casos. (…)” Fonte: Jornal da Paulista, Ano 15 – N° 164.

No caso do aborto induzido, em alguns casos crimes como supra citado, este ocorre por opção ao encerramento da gravidez. Este procedimento oferece risco cada vez maior a medida em que o tempo de gravidez vai aumentando. Infelizmente, muitas mulheres morrem por complicações em abortos realizados em clínicas clandestinas e também por utilizarem meios alternativos que comprometem sua saúde.

“Mesmo no cenário de sub-informação que cerca os registros sobre aborto, de um modo geral, a mortalidade oficial é alta. Uma mulher morre a cada três dias, vítima desse agravo. No ano de 1998 (o último com dados disponíveis). foram 3,58 mortes para cada 100.000 nascidos vivos (nos Estados Unidos são 0,4 morte), ou uma para cada 25.000 crianças nascidas vivas. Foram 119 mulheres que tiveram o aborto como causa declarada de sua morte e apenas 72,3% delas receberam assistência médica. Em 23,5% dos casos não havia informação sobre o tipo de assistência recebida e 4,2% não tiveram assistência médica, segundo consta em seus atestados de óbito”. Fonte: Bemfam, 1998.

2.2 Parte histórica

Em fragmentos de documentos da antiguidade, foi descoberto que a prática do aborto é muito antiga.

Já no Brasil, devido ter sido colonizado por Portugal, este um país católico, acabou levando junto ao seu crescimento e desenvolvimento esta concepção de que o aborto é errado. Contudo somente, esta pratica  foi tipificada como ainda no império, em seu código penal, sendo considerado crime grave contra a seguranças das pessoas e da vida. Mais tarde, já na República, entrou como crime no “Código Penal da República”.

Em 1940, no “novo” Código Penal, o crime que se enquadra como aborto passou a ser melhor caracterizado ganhando maior abrangência. Esta última vigora até nosso dias.

3. Visão Teórica

Esta decisão do Supremo Tribunal Federal, em que se decidiu constitucional o aborto de fetos anencéfalo, foi tratado como um julgamento difícil e polêmico, não porque era de extrema importância para o país, para a sociedade ou para o direito brasileiro, mas porque ele mexeu em “algo”, que como já foi citado, esta enraizado na sociedade brasileira, esta foi construída em pilares católicos e com isso considera o aborto como algo hediondo, crime ofensa, pecado, imoral. Não estou dizendo que esta decisão não foi importante, foi sim. Porém aquele “algo” está ligado ao último ponto citado: “imoral”.

Este caso ganhou grande respaldo porque ele mexeu não só com o direito, mas com a moral. A velha questão Direito e Moral volta a aparecer nesta que foi considerado uma importante decisão. Olhando para este ponto do julgamento, podemos ver  esse choque direito versus moral, já foi trabalhado por Kelsen em sua teoria.

Em seu livro, “Teoria pura do direito”, Kelsen fala que Direito e Moral devem ser vistos de forma separada, pois para ele, estes dois estão em sistemas diferentes. Para este filósofo, existe problemas quanto a colocar esses dois no mesmo âmbito, pois não existe uma Moral absoluta[2], existindo sim, uma moral relativa, que muda com o tempo e de sociedade  para sociedade. Dessa forma o Direito tem que estar acima disso, pois ele deve estar imune dessas possíveis mudanças que a moral sofre, não sendo afetado por elas. Com este pensamento, Kelsenidentifica  o papel de ciência jurídica como  de somente conhecer e descrever o Direito.

Com efeito, a ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem por forma alguma de justificar – quer através de uma Moral absoluta, quer através de uma Moral relativa – a ordem normativa que lhe compete – tão-somente – conhecer e descrever. (KELSEN, 1998, p.49)

 No caso, a questão de permitir ou não o aborto, buscando se esta decisão, é moral ou imoral, não deve entrar na esfera do Direito, logo que, para isso ser possível era necessária a existência de “a” Moral – moral absoluta –, mas como a visão moral dessa questão, pela sociedade, pode mudar com o passar do tempo, essa preocupação com os princípios é irrelevante para o direito.

A relação entre direito e moral também é levada em conta no estudo de Habermas. Segundo esse pensador, a relação direito-moral é co-originarias diferentes mas se associam:

"Ordenamentos jurídicos modernos são constituídos fundamentalmente de direitos subjetivos. Esses direitos reservam para sujeitos de direito. Esses direitos reservam para os sujeitos de direito espaços legais abertos para uma atuação que é orientada pelas respectivas preferências. Com isso desobrigam a pessoa, de uma forma claramente circunscrita, de mandamentos morais ou de prescrições de qualquer outro tipo. De qualquer modo, dentro dos limites estabelecidos pela Lei, ninguém é juridicamente obrigado a justificar publicamente suas ações. Com a introdução das liberdades subjetivas, o Direito moderno, à diferença de ordenamentos jurídicos tradicionais, promove a validade do princípio de Hobbes de que é permitido tudo o que não for explicitamente proibido. Com isso, Direito e Moral se dissociam. Enquanto a moral primeiramente nos diz qual é o nosso dever, da estrutura do Direito resulta um primado de autorizações. Enquanto direitos morais derivam de deveres recíprocos, as obrigações jurídicas derivam da limitação legal de liberdades subjetivas. Esse privilégio conceitual básico de direitos, em oposição a deveres, é explicado a partir das concepções modernas de sujeito de direito e de comunidade jurídica. O universo moral que, no espaço social e no tempo histórico, está, de certa forma, sem limites, abrange todas as pessoas naturais na sua complexidade biográfica. Em contraposição a isso, uma comunidade jurídica, que se localiza no respectivo espaço e tempo, protege a integridade dos seus membros, apenas à proporção que eles assumem a condição, artificialmente gerada, de portadores de direitos subjetivos." (HABERMAS, 2003, p. 68,)

Totalmente diferente da visão de Kelsen, para Habermas a moral teria a finalidade de gerar uma unidade onde a liberdade e segurança são desfrutadas em ambiente em que todos desfrutam do mesmo direito. Ele defende também que o direito faria uma bifurcação entre autonomia privada (a quem as normas são destinadas) e pública (quem produz as normas). O direito privado está relacionado com as relações de individuo-individuo e o direito publico com as relações individuo-publico.

É nessa divisão do direito que também podemos adequar o caso em estudo com o pensamento de Habermas. No caso em estudos nos deparamos com uma problemática que atinge todo a sociedade assim como a sua resolução. Para se alcançar uma solução para o problema nos deparamos com outro problema também estudado por Habermas que é a questão da legitimidade (o que é legitimo) e da legalidade (o que está presente nas leis) , onde o pensador afirma que a legitimidade está na sociedade e não na positivação.

Para chegarmos a essa conclusão onde a legitimidade está na sociedade e não na positivação, deve ser a  partir de algo contrario a isso, onde a legitimidade está na legalidade, para isso o autor admite que a legalidade passou por um processo de aprovação da norma. É preciso que o processo social legitime tal norma através de uma analise moral racional, ou seja para que uma norma se torne legal, essa precisa passar por uma análise critica e moral da sociedade.

 É notório que o caso em estudo se apresenta justamente nessa oposição legitimidade-legalidade, onde a constituição defende a vida humana e regulamenta o Código penal, ondese encontra os casos em que o aborto é permitido, no entanto em casos de anencefalia não havia nenhuma lei que tratasse sobre o caso, portanto provocando essa dúvida se é ou não legal.

No entanto, passou-se a se discutir a legitimidade do caso, onde se fez uma analise maior da situação e das relações sociais em que se envolvia a anencefalia e o aborto do individuo anencéfalo, onde se ponderou questões como o risco da gravidez para a mãe, a curta ou inexistente vida do feto, se o feto é vida consciente, o potencial de vida do mesmo e outros fatores que já tratamos no resumo do caso. Diante disso, a legitimidade do aborto de anencéfalo demonstrou-se maior, mais importante e melhor para a sociedade do que a não legalidade do mesmo até então, fazendo com que o STF decidisse a favor do aborto em casos de anencefalia.

Voltando para a relação direito-moral, também podemos encaixar o pensamentos de Luhmann, q por sua vez em sua teoria sistêmica afirma q direito e moral são sistemas distintos que, embora seja autopoiéticos, estão interligados entre si. Esse autor coloca a separação entre direito e moral como a primeira separação funcional que o direito passou ( as outras separações foram entre o direito e as verdades cientificas e entre o direito e as funções educadoras) . Essa diferenciação foi essencial para retirar os conceitos de certo e errado do direito.

Logo, embora o direito e a moral formem sistemas distintos, a moral é aliada ao direito no seu processo de positivação, pois é a moral quem determina quais os bens que serão juridicamente tutelados. Em sua teoria sistêmica, Luhmann diz que o juiz pode utilizar-se de valores morais, mas sempre de acordo com o texto constitucional.  Isso é visível durante o julgamento desse processo porque busca sempre a defesa da vida e de outros princípios subjetivos em concordância com o texto positivado jurídico quando tenta-se definir e distinguir o que é vida e o que não é vida, aborto e gravidez interrompida voluntariamente, direito de vida e direito de reprodução feminino e outros através de interpretação distintas e racionais do código positivado. 

Dentro da teoria de Luhmann, " o direito ao longo da evolução socio- cultural, foi se autonomizando da moral, a partir de um processo de diferenciação funcional[3]”, que é justamente a maneira pela qual ela evolui. Quer dizer, o direito positivo usurpou do direito natural o poder de decidir e assim passou finalizar as decisões políticas. O direito surgiu à medida em que a sociedade foi evoluindo e os sistemas foram entrando em crise por não poderem mais realizar todas as suas funções e isso desencadeou A diferenciação e a especialização funcional. Podemos citar o caso em estudo como um exemplo para isso, onde o Brasil os índices de anencefalia se tornaram grandes em relação ao resto do mundo, e criou-se esse conflito do aborto ou não de um feto anencéfalo, levando em consideração aspectos já falados antes dos direitos maternais e dos fetos.

Robert Alexy, em suas teorias, ele faz um estudo também sobre moral e direito, analisando esse autor, a moral está bem próxima do direito, pois as normas são vistas como princípios e esses princípios são valorados para depois se escolher a melhor resposta possível e analisadas as consequências da não observância a um principio que foi descartado.

   É possível perceber a concordância do modo de decisão dos pensamentos de Alexy e Luhmann nas decisões de cada ministro do STF, porque todos buscam, em suas resoluções sobre o caso, fazer uma análise da norma tentando adequá-las aos princípios morais, através da analise das leis, procurando interpretações diferenciadas do comum e em casos onde existem direitos conflitantes diretamente, busca-se fazer uma ponderação de qual tem mais valor e qual o seu não comprimento seria mais prejudicial para o feto anencéfalo ou para a mãe.

   A teoria de Alexy desenvolve-se a partir do pressuposto de que sempre há choque de princípios. Devido esse choque, portanto, deve-se realizar a ponderação, com a finalidade de valorar os princípios, escolher um deles e verificar as consequências da não aplicação do que foi deixado de lado. Já para Habermas, não há colisão de princípios, pois a tarefa dos juízes é justamente evitar que isso aconteça.

Alexy admite o uso da ponderação para encontrar a "melhor resposta" a um certo caso fazendo a graduação de princípios que estão em jogo. Essa atitude é contrária, por exemplo, à de Dworkin e Habermas que acreditam que os Juízes devem buscar a única resposta correta, no entanto admite a única resposta correta absoluta, já Alexy essa resposta pode variar dependendo dos princípios em oposição, criando assim uma escala que não é aceita por Dworkin, pois esse autor defende que a ponderação enfraquece os direitos fundamentais. No entanto, os três autores buscam sempre garantir a segurança jurídica.

Focando na parte da “única resposta”, Ronald Dworkin, em sua teoria, desenvolve um trabalho em torno desta questão. Ele inicia distinguindo regras  e normas de princípios, dizendo que todas as regras e normas devem ser tradas como princípios,Dworkin, portanto, entende que o princípio se configura como um standard o qual deverá ser observado pelo interprete/aplicador como uma exigência de justiça, equidade ou, qualquer outra dimensão da moral, não podendo ser visto, por conseguinte, como uma permissão para a realização ou atendimento de uma situação econômica, politica ou social julgada desejável.(DWORKIN, 2003, p. 41)

Aliado a isto, a teoria dworkiana, faz sua infraestrutura a partir do princípio da integridade, em que se  baseia numa busca exaustiva por uma a melhor solução.

“O princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar direitos e deveres legais, até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor – a comunidade personificada –, expressando uma concepção coerente de justiça e equidade” (DWORKIN, 2003, p. 271-272).

Junto a este princípio ele acaba elaborando um modelo de juiz, que ele adjetivou de Hércules. Para ele este seria um juiz que faria um esforço sobre humano para resolver casos difíceis (hard cases). Em seu papel, Hércules deverá desenvolver não só teorias capazes de justificar os diferentes aspectos do sistema, mas também testá-las, contrastando-as com a estrutura institucional mais ampla, sendo que, “quando o poder de discriminação desse teste estiver exaurido, ele deverá elaborar os conceitos contestados que a teoria exitosa utiliza.” (DWORKIN, 2003, p. 168). Baseando-se na ideia de integridade, que busca não decidir casos semelhantes da mesma forma e sim buscando a peculiaridade de cada caso e mesmo que já tenha decidido, faça vária releituras de suas decisões para dessa forma chegar a única resposta, a única correta.

Para isso ele deve pode levar em questão as decisões passadas, ou seja a tradição jurídica de seu país, em seguida analisar junta a esta a sociedade, valores morais e toda conjuntura. Ele, para esclarecer melhor isso ilustra sua teoria com a comparação dessa busca de melhor resposta com a ideia de romance em cadeia.

Neste, o vários romancistas, escreve um mesmo romance, baseando-se somente no que já foi escrito por outros. Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difícil de direito como integridade (DWORKIN, 2003, p. 276).Metaforicamente esses romancistas seriam o juízes, que iriam julgar da melhor forma possível, sem romper a tradição para que dessa forma seja transmitida sentido de algo único. Porque dessa forma fica um sentimento de justiça na sociedade,  afirmando a segurança jurídica.

No caso estudado, é possível ver o desenrolar de toda esta teoria, pois podemos considerar a decisão como um “hard case” na justiça brasileira, onde os ministros buscaram a melhor solução, mesmo indo contra a tradição. Pois viram que a sociedade necessitava desta decisão.

4. Conclusão

Após esta breve análise teórica da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), em que este, por maioria, optou para desclassificar o aborto de anencéfalo como crime, podemos ver como ocorre do desenvolvimento do Direito.

Este se entrelaça entre âmbitos fora de sua esfera para chegar a suas repostas. Para  isso ele ver necessário uma interação entre campos externo a este, para que assim possa manter uma linda de pensamento e chegar onde é a melhor solução, e  ao mesmo tempo expulsa tudo o que não é do Direito para chegar ao mesmo objetivo, mantando-se assim  uma consonância com a sociedade, gerando a segurança jurídica.