As cláusulas abusivas à luz da doutrina e da jurisprudência

Sumário: 1. Introdução; 2. Cláusulas
abusivas; 2.1. A Competência da Secretaria de Direito Econômico; 2.2. Da
Aplicação das Portarias da SDE aos Contratos Utilizados no Âmbito do Sistema
Financeiro Nacional; 2.3. O Controle das Cláusulas abusivas; 2.4. Efeitos nos
contratos; 2.5. Contratos de Adesão; 2.6. A recepção do princípio da
predominância da ordem pública pelo CDC como meio de afastamento das cláusulas
abusivas nos contratos de adesão; 3.
A cobrança extrajudicial de honorários advocatícios como
cláusula abusiva; 4. Conclusão; 5. Referências Bibliográficas; 6. Anexo –
Sentença proferida em sede de ação de rescisão contratual.

1. Introdução

As relações contratuais em curso na atualidade, mormente as
relações de consumo, são fortemente influenciadas pela economia de mercado,
reflexo do processo de globalização no qual se insere toda a sociedade
contemporânea; como o Direito não é subsistema normativo ético isolado dos
demais, recebe essas influências que o tornam apto a regular as novas relações
que emergem do desenvolvimento da sociedade; nesse quadro, vê-se que economia é
uma das maiores influenciadoras no desenvolvimento jurídico.

O aumento das relações entre fornecedores e consumidores
advindo da nova economia de mercado tornou perceptível uma situação, não
vislumbrada até então, de desequilíbrio entre as partes contratantes, o que
acabou por franquear o questionamento de institutos outrora inabaláveis, como o
pacta sunt servanda, a qual atualmente se admitem restrições; há
juristas, como Nelson Nery Junior, que entendem não existir mais, em um
contexto atual de nosso direito, o instituto da pacta sunt servanda
“stricto sensu” não existe mais. Em se reconhecendo a
vulnerabilidade do consumidor no mercado de massa, fez-se indispensável a
criação de aparatos jurídicos capazes de repor equilíbrio entre os pólos
contratuais, embora fosse para isso preciso afrontar o posicionamento
tradicional dos mestres civilistas a respeito da força obrigatória dos
contratos:

“O princípio da
força obrigatória no contrato contém ínsita uma idéia que reflete o máximo de
subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual, enunciada em
conformidade com a lei, encerra uma centelha de criação, tão forte e tão
profunda, que não comporta retratação, é tão imperiosa que, depois de adquirir
vida, nem o Estado mesmo, a não ser excepcionalmente, pode intervir, com o
propósito de mudar o curso de seus efeitos.”(Caio Mário da Silva
Pereira)[1]

“Essa força
obrigatória atribuída pela lei aos contratos é a pedra angular da segurança do
comércio jurídico. Praticamente, o princípio da intangibilidade do conteúdo dos
contratos significa a impossibilidade de revisão pelo juiz.”(Orlando Gomes)[2]

Com a crescente
evolução de uma sociedade que prima pelo consumismo, surgiram os chamados
contratos de adesão, largamente utilizados para a aquisição ou utilização de
bens, destacando-se os de alienação fiduciária e o arrendamento mercantil,
popularmente difundido como leasing. Trata-se de um contrato estandardizado, que dispensa a prévia discussão
das bases do negócio instrumento, e onde vem sendo a praxe a inserção de cláusula abusiva onde se
elege o foro do estipulante em detrimento do foro do domicílio do consumidor,
de forma que, ao atrasar qualquer das prestações avençadas é o consumidor
surpreendido com ação judicial promovida pelo estipulante no foro deste, o que
significa uma verdadeira negação de acesso à justiça.

Antes do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas
abusivas eram disciplinadas de maneira esparsa no direito positivo pátrio; o Poder
Judiciário recorria às regras gerais contidas nos arts. 4.º e 5.º da Lei de
Introdução ao Código Civil para suprir essa lacuna: decidindo de acordo com a
analogia, valendo-se do direito comparado e atendendo aos fins sociais e às
exigências do bem comum. O art. 85 do mesmo diploma legal era também aplicado (Art.
85 – nas declarações de vondade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido
literal da linguagem). Outros diplomas legislativos também tratavam do
assunto, tais como o Decreto n. 24.038/1934, o Decreto-Lei n. 857/1969, o
Decreto n. 59.195/1966 e outros. Há apenas dois artigos no Código Civil
brasileiro que proíbem o uso das cláusulas leoninas[3]: o
art. 115 e o art. 1.372.

Com o advento do CDC[4]
foram trazidos avanços ao tratamento da proteção contratual do consumidor, tais
como: os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os
consumidores se não lhes foi dada a possibilidade de tomar conhecimento prévio
de seu conteúdo ou se os respectivos instrumentos foram redigidos de modo a dificultar
a compreensão de seu sentido e alcance; é possível a inversão do ônus da prova
em favor do consumidor; como regra básica, no caso de dúvida as cláusulas
contratuais gerais devem ser interpretadas em favor do aderente; dentro do
período de reflexão de sete dias, pode o aderente exercer o direito de
arrependimento, no caso de o contrato de consumo ter sido concluído fora do
estabelecimento comercial, tendo direito à devolução imediata das quantias que
eventualmente pagou, corrigidas monetariamente pelos índices oficiais; há
penalização se o termo de garantia não for adequadamente preenchido e entregue
ao consumidor; todo produto ou serviço deve ser obrigatoriamente acompanhado do
manual de instalação e instrução sobre sua adequada utilização, redigido em
português, em linguagem clara e acessível; apresenta, em seu artigo 51, uma lista exemplificativa das
chamadas cláusulas abusivas, que são aquelas cláusulas contratuais não
negociadas individualmente e que, frente as exigências da boa-fé, causam em detrimento
do consumidor um desequilíbrio importante entre os direitos e obrigações das
partes. A
previsão de cláusulas abusivas pelo CDC, portanto, não é exaustiva, sendo o
Secretário Nacional de Direito Econômico autorizado, pelo art. 58 do Decreto
nº2.181/97 (regula o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor), autorizado a
editar anualmente um rol exemplificativo do que são tidas por cláusulas
abusivas

É objetivo do estudo
ora encetado a análise da posição doutrinária e jurisprudencial no que concerne
às cláusulas abusivas, e sua conseqüente declaração de nulidade, assim como as
implicações decorrentes, posto que, como se pode depreender da observância dos
fatos acima expostos, é inegável a importância da devida compreensão acerca do
que sejam cláusulas abusivas, e do tratamento dado pela doutrina e
jurisprudência a este assunto.

2. Cláusulas Abusivas

Dispõe o artigo 51 do
Código de Defesa do Consumidor:

“Art.51º “São nulas de pleno direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(…)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com
a boa fé ou a equidade;.”.

Cláusulas abusivas, no conceito de Nelson Nery Junior:

“são aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais
fraca na relação contratual de consumo. São sinônimas de cláusulas abusivas as
expressões cláusulas opressivas, onerosas, vexatórias ou, ainda,
excessivas…”.[5]

Segundo Hélio Zagheto Gama:

“As cláusulas abusivas são aquelas que, inseridas num
contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, se utilizadas,
causar uma lesão contratual à parte a quem desfavoreçam”.[6]

Assim, há que se entender cláusulas abusivas como sendo
aquelas que estabelecem obrigações iníquas, acarretando desequilíbrio
contratual entre as partes e ferindo os princípios da boa-fé e da eqüidade.

Conforme disposto no artigo supramencionado, tais cláusulas
são nulas de pleno direito, e não operam efeitos, sendo que a nulidade de qualquer
cláusula considerada abusiva não invalida o contrato, exceto quando sua
ausência acarretar ônus excessivo a qualquer das partes; assim, somente a
cláusula abusiva é nula: as demais cláusulas permanecem válidas, e subsiste o
contrato, desde que se averigúe o justo equilíbrio entre as partes.

“Assim, a mais abalizada doutrina e atual
jurisprudência, com os olhos postos no presente, têm decidido em casos tais
que, cláusulas como essa do instrumento havido entre as partes ostentam-se
indisfarçavelmente ineficazes e sequer possível o seu aproveitamento”.
(STJ – AG Nº 170.699 –MG (97/0088907-6) (Anexo II)

“Conflito de
Competência. Competência Territorial. Foro de Eleição. Cláusula Abusiva O juiz
do foro escolhido em contrato de adesão pode declarar de ofício a nulidade da
cláusula e declinar da sua competência para o juízo do foro do domicílio do
réu. Prevalência da norma de ordem pública que define o consumidor como
hipossuficiente e garante sua defesa em juízo”. (STJ, Processo N°: 21540,
Órgão: Segunda Seção, Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ-24/08/1998)

“Competência.
Código de Defesa do Consumidor. Cláusula de eleição de foro. Contrato de
adesão. Cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, de que resulta
dificuldade para a defesa do réu. Tratando-se de ação derivada de relação de
consumo, em que deve ser facilitada a defesa do direito do consumidor (Art. 6º,
VIII, do Código de Defesa do Consumidor), impende considerar como absoluta a
competência do foro do domicílio do réu, não se exigindo, pois, exceção de
incompetência. Conflito conhecido.” ( S.T.J. – 2ª Seção – j. em
13.05.1998, DJU de 16.11.98 )

O CDC apresenta dois momentos distintos de proteção
contratual ao consumidor: no primeiro momento, compreendido até a efetiva
formação do vínculo contratual (fase pré-contratual), cria novos direitos para
o consumidor e deveres para o fornecedor; no momento posterior, são criadas
normas proibindo expressamente as cláusulas abusivas nesses contratos,
garantindo, assim, uma proteção a posteriori do consumidor, através de
um efetivo controle judicial do conteúdo dos contratos.

Conforme anteriormente exposto, a previsão de cláusulas
abusivas pelo CDC não exaure as hipóteses com o elenco ali exposto; compete ao
Secretário Nacional de Direito Econômico editar anualmente um rol
exemplificativo de cláusulas abusivas.

2.1. A Competência da
Secretaria de Direito Econômico

A Secretaria de Direito Econômico (SDE) foi criada pelo
Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997 e atua por meio de seu Departamento de
Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), sendo órgão do Ministério da Justiça,
que integra o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

Compete à SDE, através do DPDC, a coordenação geral da
política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, conforme especificado no
artigo 3o do Decreto 2.181/97. O DPDC deverá, dentre outras atividades, prestar
aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos, fiscalizar e
aplicar as sanções administrativas previstas no CDC e solicitar a instauração
de inquérito para apuração de delito contra o consumidor.

O artigo 56 do Decreto 2.181/97 estabelece que, a fim de
orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a SDE divulgará,
anualmente, elenco complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas,
em caráter exemplificativo, aplicando-se o disposto no inciso IV do artigo 22
do Decreto 2.181/97. São atos
de natureza administrativa, que não têm força de lei, mas servem de roteiro
para os operadores do Direito (advogados, promotores, Juízes) e de advertência,
para os comerciantes.

Assim, as portarias publicadas pela Secretaria de Direito
Econômico do Ministério da Justiça, elencando as cláusulas abusivas, são editadas em
cumprimento ao disposto no citado artigo 56 do Decreto 2.181/97, cabendo
aplicação de multa ao fornecedor de produtos ou serviços que, direta ou
indiretamente, inserir, fizer circular ou utilizar-se de cláusula abusiva,
qualquer que seja a modalidade do contrato de consumo.

2.2. Da Aplicação das
Portarias da SDE aos Contratos Utilizados no Âmbito do Sistema Financeiro
Nacional

Ante o exposto, se pode concluir que a SDE tem competência e
legitimidade para orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e uma das
formas por que se realiza esta orientação é a divulgação anual de cláusulas
contratuais consideradas abusivas, em complemento à listagem constante do
artigo 51 do CDC.

Contudo, há instituições financeiras que pretendem questionar
a validade/aplicação das portarias da SDE; duas alegações possíveis de serem
articuladas por tais instituições seriam: questionar o conteúdo das portarias
editadas pela SDE, alegando que determinadas cláusulas tidas como abusivas pela
SDE, na realidade não o são; e/ou alegar que o CDC, e conseqüentemente as
portarias da SDE, não se aplicam a determinados tipos de contratos utilizados
no Sistema Financeiro Nacional (caso em concreto), uma vez que a figura do
cliente da instituição financeira não pode ser equiparada à figura do
consumidor, pois o cliente não é destinatário final dos serviços e/ou produtos
oferecidos.

Não obstante as penalidades administrativas que a SDE ou
qualquer outro órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor
possam vir a aplicar, as instituições financeiras não podem ser impedidas de
recorrer ao Poder Judiciário para solucionar os conflitos gerados em razão da
aplicação ou não de regras referentes às relações de consumo.

Sendo caracterizada a relação como de consumo ou demonstrada,
de forma inequívoca, a existência de cláusulas obscuras ou abusivas, ou ainda
configurada a excessiva onerosidade das obrigações assumidas livremente pelos
clientes, não há que se discutir a não aplicação do CDC aos contratos
bancários, e, por conseguinte, a anulação dos referidos contratos ou das
cláusulas abusivas contidas no bojo destes.

2.3. Meios de Controle das
Cláusulas abusivas

O fundamento jurídico
em que sedimenta a doutrina brasileira o posicionamento acerca das cláusulas
abusivas é o abuso de direito, contemplado pelo direito brasileiro de forma
genérica, ainda que indiretamente, quando não considerou como ilícito o uso
regular de um direito (Código Civil, art. 160, I, segunda parte). Do cotejo
desta disposição, se pode depreender que o abuso estaria incluído, pelo uso
anormal do direito, na classe dos atos ilícitos, pré-excluindo-se a
contrariedade (Pontes de Miranda). As cláusulas abusivas seriam, portanto, uma
especialização do fenômeno do abuso.Destarte, se pode concluir que o fundamento
do repúdio às cláusulas abusivas assenta no princípio da boa fé. O princípio da
boa fé pode encontrar amparo legal inserindo-se como conceito indeterminado
numa cláusula geral, ou vigorar como um princípio subjacente ao ordenamento
jurídico, aflorando casuisticamente na construção do caso concreto. Nesta
feição é que o princípio da boa fé se faz largamente presente no sistema
brasileiro. Tanto que está presente no rol das cláusulas abusivas, uma cláusula
geral que autoriza o repúdio das disposições que “… sejam
incompatíveis com a boa-fé e equidade“. Segundo Arruda Alvim, o Código
de Proteção e Defesa do Consumidor é explícito a respeito da boa fé, como regra
cardeal (arts. 4º., caput, e III; art. 51,IV).

A proteção contra
cláusulas abusivas é direito básico, à luz do disposto no art. 6º, IV do CDC:

“Art.6º São direitos básicos do consumidor: (…)

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e
abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra
práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e
serviços;”(grifo que não consta do original)

A lei fala em nulidade
de pleno direito; o sistema de invalidade no direito civil comum é dúplice: os
autores tratam das nulidades absolutas e das relativas, cuja diferença seria o
grau de intensidade do defeito que macula o ato. Pontes de Miranda discorda
dessa terminologia, dizendo ainda que Código Civil versa a figura da nulidade e
da anulabilidade; aquela é sempre ipso jure, sem necessidade de ação
judicial, enquanto esta depende sempre da manifestação judicial. O fato de ter
o CDC estabelecido a nulidade de pleno direito das cláusulas, estabelecendo que
o vício é meramente parcial, gera discussões acerca da natureza deste vício, se
de nulidade absoluta, ou relativa ou anulabilidade.

Cumpre destacar por
oportuno a questão da decretação judicial de nulidade da cláusula abusiva não
suscitadas pelas partes, e a inovação trazida ao tratamento desta questão pelo
CDC. Veja-se o RESP nº 90.162-RS, que teve como relator o eminente Ministro Ruy
Rosado de Aguiar, cujo voto é a seguir transcrito, in verbis:

“Esta Eg. 4ª Turma tem reiteradamente decidido, com
ressalva de meu posicionamento, sobre a inaplicabilidade das regras do Codecon
às relações de consumo celebrados antes de sua vigência. Sem o comando dessa
nova diretriz, prevalece a norma geral do artigo do Código de Processo Civil,
que veda ao juiz conhecer de questões a cujo respeito a lei exige (exigia)
a iniciativa da parte”.

É patente a diferença
de tratamento por esta turma do STJ, antes e depois da vigência do CDC; para os
contratos formulado anteriormente ao CDC, era aplicado a inteligência dos
artigos 128 e 460 do CPC, a seguir transcritos:

“Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi
proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo
respeito a lei exige a iniciativa da parte”.

“Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do
autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade
superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.

Sobre o
princípio da congruência e o princípio da adstrição do juiz, ensina Moacyr
Amaral Santos:

“A sentença deverá ser a resposta jurisdicional ao
pedido do autor, nos limites em que este o formulou. Afastando-se desses
limites, a sentença decide extra ou ultra petita“.[7]

Conforme esse
entendimento, o juiz não pode declarar nulidade de cláusulas ex officio, independentemente
de provocação das partes, não podendo a sentença extrapolar os limites da litiscontestatio.
A causa deve ser julgada como proposta e contestada, para não ocorrer
julgamento extra petita, violando os dispostos nos arts. 128 e 460 do
CPC. Neste sentido:

“Código de
Defesa do Consumidor. Proteção Contratual. Destinatário. Cláusulas abusivas.
Objetivando a desconstituição de cláusulas, em homenagem ao princípio da
congruência, deve a sentença ater-se ao pedido” (TARGS – APC Nº 193051216-
7ª Câm. Cív. – Relator Juiz Antonio Janyr Dall’Agnol Junior)

“Conflito de competência. Competência territorial. Foro de
eleição. Clausula abusiva. Segundo a orientação predominante na 2a. seção, a
incompetência em razão do lugar, por ser de natureza relativa, deve ser
suscitada pelo reu (sumula 033), ainda quando se trata de foro de eleição
estabelecido em clausula de contrato de adesão. ressalva da posição do relator.
conflito conhecido e declarada a competencia do juizo suscitado.(STJ. Processo
n°16253. Órgão: Segunda Seção. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ,
29/10/1996)

Contudo, a maior parte
da doutrina diverge dessa orientação, admitindo assim a decretação ex
officio, quando observado o vício. Constatada a cláusula abusiva, impõe-se
ao juiz a sua decretação, independentemente de provocação das partes, posto que
é decretável de ofício, dado o seu cunho de ordem pública.

Assim também manifestou sua posição Nelson Nery Jr, durante o
Congresso Paranaense de Direito Processual Civil, realizado no hotel Bourbon em Curitiba. O juiz
constrói, ele revê as cláusulas, criando uma nova realidade, participando,
sendo sujeito ativo, adequando o contrato. Ele sugere uma nova hipótese de
classificação de sentença, chamada de “Sentença Determinativa”, onde
o magistrado não somente muda um estado, mas é também sujeito ativo, integrando
e construindo as cláusulas no contrato de modo que se possa dar execução ao
mesmo, criando uma nova relação. Para ele, as cláusulas consideradas
absolutamente nulas, devem ser declaradas nulas, assim que o vício é detectado,
não sendo isto defeso ao juiz. Há inúmeros exemplos de jurisprudência que
convergem com esta doutrina:

“Assim, a mais abalizada doutrina e atual
jurisprudência, com os olhos postos no presente, têm decidido em casos tais
que, cláusulas como essa do instrumento havido entre as partes ostentam-se
indisfarçavelmente ineficazes e sequer possível o seu aproveitamento”.
(STJ – AG Nº 170.699 –MG (97/0088907-6)

Resta inconteste que
coaduna com a busca de equilíbrio na relação contratual a admissibilidade da
intervenção judicial na base do contrato, com o fim maior de não se permitir a
execução da onerosidade constatada em seu bojo, e que é na mais das vezes
resultado direto da fragilidade econômica do consumidor, que concorda com todos
os termos do contrato que lhe é apresentado, sem que tenha havido oportunidade
de discussão do mesmo.

2.4.
Efeitos nos contratos

A definição de cláusulas abusivas, e os efeitos dela
decorrentes, são aplicáveis tanto aos contratos de adesão quanto aos contratos
paritários e são sempre consideradas nulas, prevendo a norma geral a proibição
de cláusulas contra a boa-fé. A
teor do disposto no parágrafo 2º do multicitado artigo 51 do CDC, a nulidade de
qualquer cláusula considerada abusiva não invalida o contrato, exceto quando
sua ausência, apesar dos esforços de integração, acarretar ônus excessivo a
qualquer das partes; o CDC adotou o princípio da conservação dos contratos ao
determinar que somente a cláusula abusiva é nula, permanecendo válidas as demais
cláusulas contratuais, subsistindo o contrato, desde que se averigúe o justo
equilíbrio entre as partes.

Além do previsto no artigo 51, o CDC, em seu artigo 6º,
institui como um direito do consumidor a possibilidade de modificação de
cláusulas contratuais no sentido de restabelecer o equilíbrio da relação com o
fornecedor. Destarte, o consumidor poderá solicitar ao juiz de direito que
altere o conteúdo negocial de uma cláusula considerada abusiva. Aqui, o
legislador baseou-se na chamada “redução de eficácia” da doutrina
alemã, prevendo a ineficácia de uma cláusula abusiva e não simplesmente sua
nulidade absoluta.

2.5. Contratos de Adesão

Os contratos de adesão surgem como forma de proporcionar
maior uniformidade, rapidez, eficiência e dinamismo às relações de consumo, e
sua importância em parte deriva da constatação que os contratos de consumo
guardam intrínseca relação com a economia; o consumo depende do desenrolar da
economia de mercado, e vice versa, tendo em vista que os contratos são
instrumentos de circulação de riquezas.

Assim, os contratos de adesão podem ser tidos como uma
necessidade do mundo globalizado, não obstante existam antes do processo de
globalização, mormente na Itália. Entretanto, como anteriormente salientado, o
contrato de adesão, por suprimir a prévia discussão do conteúdo entre
fornecedor e consumidor, traz, via de regra, cláusulas abusivas, nas quais
apenas uma das partes, isto é, aquele que está propondo a aderência a toda a
proposta, sai beneficiado em relação ao aderente. Uma das mais comuns
cláusulas abusivas em contratos de adesão é a de eleição do foro do estipulante
em detrimento do foro do domicílio do consumidor.

Define-se o contrato de adesão como o negócio jurídico no
qual a participação de um dos sujeitos da relação sucede pela aceitação em
bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e
abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional
de futuras relações concretas.[8]

Segundo Orlando Gomes:

“O contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu
conteúdo seja preconstruído por uma das partes, eliminada a livre discussão que
precede normalmente à formação dos contratos”.[9]

Em sua formação, esse tipo de contrato apresenta-se
como a adesão alternativa de uma das partes ao esquema contratual traçado pela
outra, inexistindo as negociações preliminares e modificação de cláusulas,
próprias dos contratos paritários. Caracteriza-se por ser um negócio jurídico
bilateral, formado pelo concurso de vontades (embora restrito). Segundo Ana Maria Zauhy Garms, “As grandes instituições utilizam-se dos contratos
de adesão para praticarem abusos contra os consumidores, isto por que neste
tipo de contrato não há oportunidade de negociações, e devido à necessidade de
adquirir o bem ou o serviço o indivíduo acaba por aceitar as condições que lhe
são impostas, e que na maioria das vezes não são esclarecidas ou informadas
pelo funcionário da instituição responsável pela realização do contrato”.[10]

Os contratos de adesão
são unilaterais, o que gera grande desigualdade nas relações de consumo entre
as partes contratantes.

O Código do Consumidor
em seu art. 54 definiu o contrato de adesão:

“Art. 54 –
Contrato de Adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu conteúdo.”

Nos contratos de
adesão, uma
das cláusulas mais comuns é a de eleição do foro do estipulante em detrimento do
foro do domicílio do consumidor; conforme exposto, e segundo corrente dominante
na doutrina, deve o juiz reconhecer de ofício a nulidade da cláusula abusiva, e
conseqüente afastamento desta, assim como declinar da competência para o juízo
do domicílio do réu, in casu, o consumidor. Essa decisão não conflita
com a Súmula 33 do STJ, porque a nulidade da cláusula faz desaparecer a razão
pela qual a ação foi proposta no juízo que se dá por incompetente, enquanto que
a exigência de que a parte suscite a incompetência do foro está inviabilizada
pelas mesmas circunstância que levaram ao reconhecimento da abusividade da
eleição do foro.

O Código de Processo
Civil e as normas de organização judiciária dos Estados estipulam as diretrizes
básicas para a definição dos limites da competência a serem observadas na
prestação jurisdicional, como imperativo de ordem pública. Dispõe o art. 86 do
aludido diploma legal:

“As causas cíveis serão processadas e decididas, ou
simplesmente decididas, pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua
competência, ressalvadas às partes a faculdade de instituírem juízo
arbitral”.

À luz desse
dispositivo, as partes não podem escolher livremente o foro onde querem propor
a ação, visto que devem submeter-se aos mandamentos insertos no Código de
Processo Civil e nas leis de organização judiciária dos Estados. A única
hipótese em que a ação pode ser proposta em qualquer foro do Brasil está
estandardizada no artigo 94, § 3º “in fine” do CPC:

“Quando o réu
não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do
domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será
proposta em qualquer o foro”.(grifo que não consta do original)

Isto posto, a
propositura da ação no foro do domicílio do estipulante ou em qualquer outro
que não seja a do domicílio do consumidor, torna o juízo absolutamente
incompetente ante à flagrante violação ao “princípio do juiz
natural”, contido no comando do artigo 5º, LIII, da Constituição
Federal:

“Ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente”.

Cumpre salientar a
lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, citado por Maria Helena
Diniz:

“Violar um princípio é muito mais grave do que
transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um
específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais
grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do
princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema,
subversão de seus valores fundamentais, contumácia irremissível a seu arcabouço
lógico e corrosão de sua estrutura mestra”. (In NORMA CONSTITUCIONAL E
SEUS EFEITOS, pág. 116, 1989, Saraiva – São Paulo).

Assim, em se tratando de ação que tenha por objeto contrato
de adesão, que se destaca pela superioridade da vontade do estipulante e
reduzido âmbito de escolha do aderente, a validade da cláusula de foro de
eleição deve ser de logo examinada, para que não sirva de invencível acesso à
justiça. Ao receber a petição inicial ao juiz cumpre examinar a validade e
eficácia de tal cláusula e impedir que, através de seu cumprimento, esteja
sendo sobremaneira dificultada a defesa do réu, especialmente quando há
possibilidade de deferimento de medida liminar.

Nesse sentido:

“Foro Regional e Declaração ex officio de incompetência.
Ainda que se reconheça que na divisão do foro de São Paulo em diversos Juízos
há forte componente territorial que marca a delimitação da competência de cada
um entre si, em determinada área da cidade, não se pode afirmar tratar-se o
caso de competência territorial relativa. A divisão da competência estabelecida
por lei de organização judiciária, dentro da cidade de São Paulo, confere a
cada um parcela de competência funcional dentro do foro de São Paulo, ganhando
por isso contornos de competência absoluta, declinável ex officio (TJSP, Câm. Esp.,
Ccomp 24495-0, rel. Des.
Nigro Conceição, j. 265.10.1995, v.u.)”

“COMPETÊNCIA – Foro de Eleição – Consórcio – Contrato de
Adesão _ Prevalecimento do Código de Defesa do Consumidor para que o devedor
tenha acesso aos órgãos judiciários e facilitação de sua defesa – Artigo 6º,
incisos VII e VIII da Lei nº 8.078/90 – Hipótese que não se trata de declinação
de ofício de incompetência relativa, mas sim de reconhecimento de normas de ordem
pública a exigir a remessa dos autos à Comarca do domicílio do consumidor. m
vista todo o exposto, emerge dos autos ser completamente incompetente o Juízo
“a quo” e, por essa razão, nula de pleno direito a decisão objurgada,
a teor do estabelecido no art. 113, combinado com o art. 122, ambos do Código
de Processo Civil vigente. A decisão objurgada, sem sombra de qualquer dúvida
tem cunho decisório, porquanto, determinou e ocasionou a apreensão do veículo
pertencente a agravante e, à luz do que fora exposto, é nula de pleno direito
por Ter sido editada por Juízo agora tido como absolutamente incompetente, o
que impõe sua revogação”.(Embargos de declaração nº 98.000181-3. Embargante: Suy Mey C.M. Gonçalves. Embargado: Banco Fiat
S/A, 1ª Câmara Cível. Rel. Marcos Antônio Souto Maior. Decisão unânime. Julgado
em 23 de abril de 1998)

“CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA. DECLINAÇÃO. “EX OFFICIO”.
CONTRATO DE ADESÃO. ADMISSIBILIDADE. Inaplicabilidade da súmula 33/STJ.
Abusividade da cláusula de eleição de foro, prejudicial à defesa do consumidor.
Com o devido respeito àqueles que se filiam a outro entendimento, a propositura
da demanda perante foro diverso do domicílio do consorciado dificulta seu
acesso à Justiça, quando não o impossibilita, não obstante esse direito seja
garantido constitucionalmente (CF/88, art. 5º, XXXV), o que configura a
abusividade da cláusula e a sua nulidade de pleno direito, à luz do CDC (Lei nº
8078/90). É essa a posição que vem prevalecendo na melhor jurisprudência. (TJSP,
Ag. de Inst. 32959-4, Itú, Rel. Juiz Cesar, Julg. em 30/10/96).

“CONSÓRCIO. CONTRATO DE ADESÃO. COMPETÊNCIA. Direito do
consumidor em ser demandado em seu domicílio. Competência absoluta. Lei
8.078/90 (CDC), art. 6º, VIII”.. (TJSP, Ag de Inst. 29240, Linbs, Rel.: Des.
Júlio Vidal, Julg. em 30/10/96).

Também no mesmo sentido o voto do magistrado Antônio Carlos
Marcato, em Agravo de Instrumento nº 477.406-2, da 79 Câmara do Segundo
Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:

“A cláusula eletiva de foro, estabelecida em contrato de
adesão, pela parte economicamente mais forte, revela-se abusiva se e quando
impuser, ao contratante mais fraco sérios (e por vezes insuperáveis) óbices ao
pleno acesso à jurisdição e à sua defesa no processo, assim afrontando as
correspondentes garantias constitucionais; e essa afronta, abstraídos outros
aspectos processuais (de menor ou nenhuma importância em confronto com ditas
garantias), seria suficiente, por si só, para justificar a pronta remessa dos
autos ao foro do domicílio da parte hipossuficiente, na medida em que a
existência e o exercício da técnica processual têm por objetivo, atender,
precipuamente aos desígnos constitucionais e não, à evidência, impor ônus e
gravames indevidos a um dos sujeitos processuais. No entanto, é justa e
razoável a conclusão de que o reconhecimento e a proclamação afronta a
preceitos constitucionais demandam exame, caso a caso, das circunstâncias que
envolvem o contrato, não sendo lícita, nem jurídica, a pura e simples
generalização de que toda e qualquer cláusula eletiva do foro seja, mormente
quando não impõe ao réu maiores dificuldades para o pleno, exercício de seu
direito de resposta, nem estabelece obrigação que possa ser considerada iníqua
ou abusiva, colocando-o em desvantagem exagerada.”

Os princípios constitucionais do juiz natural, de acesso à
justiça, da ampla defesa e da supremacia do interesse público hão de ser
preservados e aplicados em todas as situações processuais, ainda quando está a
decidir sobre a competência de foro. Daí porque, em se tratando de foro de
eleição favorável ao estipulante de contrato de adesão, quando desde logo
evidenciado que o demandando terá extrema dificuldade para exercitar sua
defesa, e assim caracterizada a abusividade da cláusula, incumbe ao juiz
impedir que ela tenha eficácia, declinando da sua competência para o foro de
domicilio do réu. É caso de nulidade de pleno direito, decretável de ofício.

A eleição de foro é tão somente a mais comum dentre
as cláusulas abusivas comumente contidas nos contratos de adesão; todas elas,
sejam quais forem, podem ser questionadas, uma vez que se amoldem ao disposto
no art. 51 do CDC. Assim, “No que tange aos contratos de adesão o Código de
Defesa do Consumidor é bem claro ao especificar que todos os contratos devem
ser revistos quando tornarem-se excessivamente onerosos, e ainda, que as
cláusulas abusivas devem ser desconsideradas pelo consumidor”.[11]

Por fim, cumpre salientar que nem toda
regulamentação contratual pré-formulada pode ser entendida como abusiva,
cabendo ao julgador verificar a abusividade ou não das cláusulas
pré-elaboradas. As cláusulas negociadas destes contratos deverão subordinar-se
à interpretação comum dos contratos.[12]

2.6.
A recepção do
princípio da predominância da ordem pública pelo CDC como meio de afastamento
das cláusulas abusivas nos contratos de adesão

Os princípios do juiz
natural, da supremacia da ordem pública e da magnitude da defesa do consumidor,
conforme exposto no presente estudo, são amplamente aplicados aos contratos de
adesão, derrogando as cláusulas abusivas, por força dos dispositivos
pertinentes à espécie contidos no CDC, pelo que pode e deve o juiz declarar de
ofício sua competência para processar as ações de busca e apreensão,
reintegração de posse decorrente de contrato de leasing, ou outra qualquer,
quando a propositura da ação no foro de eleição, na sede da empresa
estipulante, dificultará sobremaneira a defesa do réu em juízo; o juiz deve
ainda de ofício reconhecer a nulidade de cláusula abusiva, tal como a que
elege, em contrato de adesão, o foro do domicílio do estipulante, quando o seu
cumprimento significar verdadeira negação de acesso à justiça.

A decisão judicial que
reconhece a nulidade de cláusula abusiva e declara a incompetência de ofício,
não ofende a Súmula 33 do STJ, porque a nulidade da cláusula faz desaparecer a
razão pela qual a ação foi proposta no juízo que se dá por incompetente,
enquanto a exigência de que a parte suscite a incompetência do foro está
inviabilizada pelas mesmas circunstâncias que levaram ao reconhecimento da
abusividade da eleição de foro.

3. A cobrança
extrajudicial de honorários advocatícios como cláusula abusiva

A questão ora analisada concerne à cobrança de honorários
advocatícios por escritórios de advocacia do consumidor, em razão de débitos em
atraso com o fornecedor, sob o argumento de que o escritório que faz a cobrança
só recebe o pagamento se houver o acréscimo dos encargos (juros de mora e
multa) além de honorários advocatícios, que variam de 10 a 20% do valor devido.

O cerne da questão é a quem cabe arcar com o pagamento dos
honorários devidos ao advogado; se o consumidor ou o fornecedor contratante. De
início cumpre observar que o consumidor não celebrou nenhum contrato com o
escritório de advocacia, pelo que resta óbvio que quem deve pagar os honorários
é o fornecedor, que, entretanto, ao recorrer aos préstimos do advogado, deixa
de aceitar receber a parcela vencida, a qual deve então ser paga diretamente ao
advogado contratado.

O artigo 22 do Estatuto da Advocacia (lei 8.906/94) dispõe
que há três possibilidades de cobrança dos honorários advocatícios: “quando
há convenção entre as partes, arbitramento judicial ou sucumbência”
Vê-se que nenhuma destas hipóteses legitima a cobrança de honorários da parte
que não contratou, como é o caso do consumidor, o que corrobora a tese da
abusividade da cobrança. E caso haja o consumidor assinado contrato que
contenha cláusula prevendo que, em caso de inadimplemento, deverá ele,
consumidor, arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, cumpre perguntar
se seria cabível aplicar-se o art. 22 do Estatuto da advocacia (convenção entre
as partes).

Ora, se nos reportarmos à definição de cláusula abusiva,
ver-se-á que o caso em tela enseja a aplicação da Teoria da Abusividade na
Relação de Consumo em prol do consumidor, objetivando declarar a nulidade
absoluta da cláusula. Arcar com os honorários de advogado para agir contrário
aos seus próprios direitos/interesses é, indubitavelmente, um ônus imputado ao
consumidor em desvantagem exagerada. Além disso, estatui o art. 51, XII do CDC
que é nula a cláusula contratual que “obriguem o consumidor a ressarcir
os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja
conferido contra o fornecedor”. O STJ já pronunciou a respeito da
nulidade de cláusula contratual no caso da denominada cláusula mandato,
que autoriza a emissão de título cambial por procurador, prescrevendo a Súmula
nº 60 do STJ: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do
mutuário vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste”.

A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça
editou a Portaria nº4/98 que tipificou como abusiva a cláusula contratual que
obriga o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios, sem ajuizamento de
ação; esta Portaria adita ao elenco do art. 51 da lei 8.078/90 e do art. 22 do
Decreto 2.181/97, outras cláusulas abusivas, prescrevendo como nula de pleno
direito a cláusula contratual que obriguem o consumidor ao pagamento de
honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de ação correspondente.
(item 9 da Portaria nº 4/98).

4. Conclusão

Do presente estudo se pôde com propriedade depreender que
atualmente é grande, por vezes maciça, a presença dos contratos de adesão nas
relações de consumo, pelo que passou o Direito do Consumidor a ser um dos
principais elementos de afirmação da cidadania, ditando o tom do regime
jurídico e legal das condições gerais dos contratos. Em virtude da importância
conferida assim às relações de consumo, cumpre ao Estado tutelar a parte
hipossuficiente da relação contratual, tutela esta que é feita no plano
administrativo, com a instituição de órgãos próprios estatais; legislativo, por
meio de leis específicas de proteção; e judicial, com a fixação de
jurisprudência.

Da preocupação do Estado com os problemas da defesa
do consumidor advieram grandes mudanças na elaboração dos contratos, assim como
a compreensão e percepção desse instituo pelos juristas; já não se aplica mais
indistintamente o pacta sunt servanda, o que denota o reflexo no âmbito
jurídico do processo de evolução por que passou a economia; a crise do
liberalismo refletiu no declínio do individualismo característico daquela
realidade sócio-econômico.

Assim, dentro da proteção
contratual estabelecida com o advento do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas
abusivas merecem um tratamento metodológico como tentativa de conter tais
procedimentos, diante da configuração contratual.

 

Bibliografia:

1. ALVIM, Arruda.
Cláusulas
Abusivas e seu Controle no Direito Brasileiro, Revista de Direito do Consumidor nº 20, fls. (24/70)

2. DINIZ, Maria
Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro– V. 3- Teoria das
obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 12 Ed., 1997

3. GAMA, Hélio
Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2001

4. GARMS, Ana
Maria Zauhy. Cláusulas Abusivas nos Contratos de Adesão à luz do Código de
Defesa do Consumidor. Retirado de www.jus.com.br/doutrina/clabusi.htm
em 20.nov.2001

5. GOMES, Orlando. Contratos.
Rio de Janeiro: Forense, 16. Ed., 1995.

6. GRINBERG, Rosana. A
questão das cláusulas abusivas nos planos de saúde. Retirado de www.infojus.com.br/area7/rosana2.htm
em 24.nov.2001

7. MARTINS,
Plínio Lacerda. Cobrança extrajudicial de honorários advocatícios: cláusula
abusiva. Código do Consumidor. In: Jus Navigandi, n. 49. Retirado de http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=788
em 24.nov.2001

8. NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997

9. PEIXOTO, Marco
Aurélio Ventura. Cláusulas abusivas nos contratos de adesão. In: Jus
Navigandi, n. 47. Retirado de
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=708 em 24.nov.2001

10.
PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito
Civil, V. III, . Rio de
Janeiro: Forense, 2a. Ed., 1966

11.
RODRIGUES,
Silvio. Direito Civil- v.3 – Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de
Vontade. São Paulo: Saraiva, 26a ed.,1999

12.
SANTOS, Moacyr Amaral.
Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. IV

Anexo

Sentença proferida em sede
de ação de rescisão contratual

Processo nº0119539789
8ª Vara Cível – 2º Juizado
Comarca de
Porto Alegre
Autores: Luís Fernando Klippert

Ré: Goettert –
Engenharia e Construções Ltda.

Vistos, etc.

Luís Fernando Klippert
e S/M. Michelline Oliveira Klippert ingressaram com ação de rescisão contratual
contra Goettert – Engenharia e Construções Ltda., narrando que, no dia 03.0795,
foram convidados, pelo telefone, para comparecerem no dia seguinte, às 21h, na
Rua Luzitana nº597, tendo em vista um projeto turístico. Lá comparecendo,
participaram de um coquetel e tiveram conhecimento de um projeto de construção
com vendas de cotas para serem utilizadas em condomínio por diversos
proprietários. Foi informado que o preço estava em promoção e que o contrato
deveria ser assinado naquela mesma noite. Assim, seduzidos pelo
“marketing” da requerida, firmaram o contrato. Ao retornarem para
casa, analisando melhor o negócio, verificaram divergências entre o que foi
dito na ocasião e o que constava no contrato. Não havia, por exemplo, a
possibilidade de ser feita a cumulação de semanas não aproveitadas em um ano
para o ano seguinte. Retornaram no dia seguinte, para rescindir o contrato,
ocasião em que foram informados de que, para tanto, deveriam pagar multa no
valor de 35% do valor do imóvel. Os autores não concordaram e enviaram
correspondência, manifestando o interesse em desfazer a avença. Pretendem os
requerentes a rescisão do contrato, invocando normas do Código de Defesa do
Consumidor, sendo condenada a ré no pagamento dos encargos de sucumbência.

Contesta a ré.
Sustenta ter agido corretamente, prestando todas as informações a respeito do
empreendimento, o qual foi analisado pelos requerentes. O art. 49 do CDC não se
aplica, pois o contrato não foi firmado fora do estabelecimento comercial. É
possível rescindir o contrato, uma vez paga a multa estipulada, que corresponde
ao ressarcimento de despesas. Aduz que o contrato deve ser respeitado, eis que
firmado de forma livre pelos autores, sendo que a requerente é advogada. Requer
a condenação dos autores no pagamento das despesas relacionadas com o contrato,
bem como as parcelas vencidas.

Os autores
responderam.

Realizada audiência,
foram ouvidas as partes e testemunhas, proferindo-se os debates orais.

Relatados, decido.

Versam os presentes
autos a respeito de uma forma totalmente abusiva, desrespeitosa e inaceitável
de comércio, impondo-se a firme atuação dos órgãos encarregados de defender o
consumidor, para coibir tais práticas.

O comércio não pode
estar baseado no aliciamento, na preparação de armadilhas, ou arapucas, a fim
de atrair o consumidor e, aproveitando-se de menor reflexão, fechar um negócio
que não era de interesse do comprador.

Preocuparam-se os
autores em demonstrar que o contrato e o regulamento para uso do empreendimento
turístico estava em desacordo com o que havia sido dito na exposição da ré.

Não ficou demonstrada
esta alegação dos requerentes, até porque seria muito difícil, as únicas
pessoas presentes na ocasião eram os autores e funcionários da ré.

Tenho, no entanto,
como absolutamente irrelevante eventual divergência entre o que foi tratado
inicialmente e o contrato firmado.

O fundamental é que
toda a atuação da ré é inaceitável. Conforme restou perfeitamente esclarecido
pelos documentos e testemunhas ouvidas, o aliciamento do consumidor começa com
uma pretensa entrevista, ou pesquisa, ou qualquer outra forma de obter os dados
pessoais e informações quanto ao patrimônio do comprador em potencial. É do
conhecimento de todos que existem equipes de “recepcionistas”
atacando as pessoas em lugares públicos, restaurantes, etc.

Identificado um
cliente em potencial, vem o convite para o coquetel, no qual o consumidor será
convencido a comprar tal empreendimento.

Conforme relataram as
pessoas ouvidas, o cliente fica totalmente incapacitado de refletir sobre o que
está comprando. Do início ao fim da exposição o casal é acompanhado de pessoa
encarregada de afogar os incautos em informações excelentes sobre o
empreendimento, existindo todo um cenário montado, com apresentação de filme,
maquete, apartamento decorado. Ao fim de duas horas de aranzel monocórdio sobre
as maravilhas do prédio, que nem existe, os clientes são encaminhados para as
mesas dos vendedores, onde lhes é dito que, naquela noite, existe uma promoção
“imperdível”. Conforme ficou claro pela prova colhida, a ré faz os
tais coquetéis todas as noites, com as mesmas “promoções”. Ao cliente
não é permitido levar o contrato para casa, para ler e refletir, nem é
apresentado o regulamento, antes de ser assinado o contrato.

As irregularidades são
tantas que o contrato não tem como subsistir.

Primeiro, é de referir
o procedimento já aludido, de aliciar clientes sem que estes tenham pleno
conhecimento da finalidade para a qual estão fornecendo os seus dados. Além
disto, o convite para um coquetel configura nova forma de seduzir o comprador
por via indireta, sub-reptícia, que, acreditando que vai para uma festa, termina
enredado em uma enfadonha reunião comercial.

Por outro lado,
sabe-se que os vendedores ou recepcionistas, em tais empreendimentos, são
cuidadosamente treinado para falar continuamente e não deixar qualquer dúvida
no espírito do cliente, apresentando solução para todas as eventuais objeções.
À exposição oral soma-se o cenário cuidadosamente montado, e também os
salgadinhos e bebidas servidos aos participantes. Não é difícil perceber que,
com todos os sentidos ocupados em transmitir ao cérebro informações novas, a
necessidade de processar todas essas informações acaba reduzindo a capacidade
de raciocinar, avaliar criticamente o que está sendo dito.

O que parece um
inocente coquetel, portanto, acaba tendo várias funções, primeiro, para servir
de atrativo para o cliente, depois, para ajudar a distrair e criar um vínculo,
um débito do convidado; como a ré fez questão de lembrar, teve gastos com o
coquetel oferecido aos autores.

Ademais, a explanação
de duas horas apresenta-se como um exagero com o visível intuito de cansar os
clientes e vencer suas últimas resistências. Muitas superproduções de Hollywood
fracassam por não conseguirem manter a atenção do público por duas horas.

Ao final deste
bombardeio arrasador, o cliente é encaminhado ao vendedor, quando é instado a
fechar o negócio, utilizando a empresa ré de dois artifícios. Primeiro, uma
mentira, que o preço está em promoção “só naquela noite”. Segundo, o
desrespeito de impedir o cliente de levar o contrato para ler na sua casa. Fica
evidenciado que todo o esquema está montado para induzir as pessoas a efetuarem
o negócio sem a devida reflexão, daí ser “norma” da empresa que o
contrato seja assinadona mesma noite.

Ora, o contrato está
impresso em letras minúsculas, que causa dificuldade para qualquer pessoa de
visão normal ler na totalidade. Agora imagina-se ao fim de um dia de trabalho,
depois de duas horas de agradável explanação, tendo mais um vendedor à frente,
convencendo sobre o insuperável empreendimento. Não creio que algum comprador
pare para ler uma por uma das cláusulas. Por outro lado, duvido firmemente que,
mesmo lendo o contrato, ao fim de toda a maratona, o comprador consiga atentar
para o sentido de cada cláusula, fazer uma avaliação crítica e decidir pela
aceitação da mesma.

Tem-se, portanto, todo
um esquema montado para induzir o comprador a fazer um negócio que pode até não
ser ruim, pode até ser bom o empreendimento oferecido pela ré. Não se discute
este aspecto. Acontece que, independentemente das maravilhas de determinado
produto ou serviço, não se admite a coação, por leve que seja, na obtenção da
vontade do consumidor.

Discorreu eruditamente
a ré a respeito dos contratos e da coação, sustentando a inexistência desta no
presente caso. Na verdade, a coação existiu. Não na forma de violência, de
ameaça. Mas de forma sutil, velada, a coação”moderna”, preparada por
profissionais de marketing com aprofundados conhecimentos de psicologia,
sociologia, etc., aliados às técnicas de vendas. Resulta em um aparato de
procedimentos mercadológicos que impõe sérias dúvidas a respeito da vontade
livre e espontânea do consumidor, ao efetuar a compra. No caso em tela, não há
dúvida quanto à falta de capacidade, ou a capacidade reduzida, para decidir,
por parte do comprador, tendo em vista tudo o que já foi referido. O negócio
teria sido livremente estabelecido, se os autores tivessem levado o contrato
para casa e, após algum tempo, devolvido assinado. Mas isto a ré não aceita que
seus clientes façam.

Se o que foi referido
não bastasse, a cláusula que estabelece a multa de 35% é totalmente nula, pois
não está redigida em destaque, facilitando a sua compreensão, como determina o
art. 54, § 4º, do Código do Consumidor. Aliás, o contrato é um amontoado de
ilegalidades, como a cláusula 4ª, § 5º, que estabelece mandato cambial em favor
da vendedora, e também a cláusula 12ª, que “elege” o foro de
Florianópolis para conhecer o contrato, apesar de as partes serem domiciliadas
nesta Capital, e o contrato aqui ter sido firmado, acrescentando-se, ainda, que
esta mesma cláusula estabelece que o contrato é irrevogável e irretratável, de
execução obrigatória, mas a cláusula 4ª, § 6º, permite à vendedora, “em
qualquer tempo, considerar rescindido, de pleno direito, o presente
compromisso”. Trata-se de cláusula abusiva, conforme previsão do CDC, art.
51, XI: “autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem
que igual direito seja conferido ao consumidor.”

Quanto à aplicação do
art. 49 do CDC, tenho como razoável, na medida em que o espírito que norteia o
citado diploma legal deve ser preservado, mesmo que eventualmente a situação
concreta não se amolde perfeitamente à previsão legal. Alega a ré que a venda
não ocorreu fora do estabelecimento comercial. No entanto, por todas as
circunstâncias que envolveram o negócio, caracteriza-se a necessidade de uma
especial proteção, como nos casos referidos nos casos referidos no aludido
dispositivo, pois o consumidor teve reduzida a sua capacidade de decisão livre
e conscientemente.

De qualquer forma,
mesmo que fosse afastado o art. 49, teria aplicação o rt. 6º, que diz:
“São direitos básicos do consumidor: IV) a proteção contra a publicidade
enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra
práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou
serviços.”

Por fim, quanto às
despesas alegadas pela ré, nenhum direito tem ao ressarcimento, pois se trata
de contrato abusivo, obtido de forma coercitiva. Ademais, a requerida beira a
má-fé, pois nenhum comprovante trouxe de que tenha realmente pago os valores
referidos, a começar ela aludida semana na Praia dos Ingleses, para 4 pessoas.
Quem aproveitou esta semana, já que os autores não foram até a referida praia?
Além disto, as taxas de associação ao tal de RCI, bem como outras despesas, não
foram comprovadamente pagas pela ré, de forma que estaria ela buscando
enriquecimento sem causa, pois os autores, não permanecendo no empreendimento,
não serão associados da RCI, logo, a ré irá embolsar este valor. De qualquer
forma, além de o contrato ser abusivo, a desistência dos autores foi comunicada
de imediato, de foma que nenhuma despesa poderia ter efetuado a ré para
prejudicar os autores, pois tinha conhecimento da pretendida rescisão.

Isto posto, julgo
procedente a ação, para declarar nulas as cláusulas 4ª, § 6º, e 12ª, do
contrato, decretando a rescisão contratual. Arcará a vencida com as custas
processuais e honorários advocatícios de cinco salários mínimos.

Publique-se e
intimem-se.

Porto Alegre, 15 de
abril de 1996.

Bayard de Freitas
Barcellos

Juiz de Direito

 

Notas: