As justiças notarial e arbitral como alternativas ao judiciário

Resumo: Este artigo busca ressaltar as vantagens funcionais na utilização da Justiças Arbitral e Notarial como formas eficazes e seguras para a solução de conflitos sociais, valorizando-as como alternativas ao modelo judicial. Atualmente o Judiciário se vê sobrecarregado por uma série de motivos que vão desde questões culturais até a falta de recursos materiais, e, em que pese os grandes esforços tanto de ordem legislativa como administrativa para superá-los o quadro não se revela com perspectivas positivas. Assim, este trabalho busca a reflexão para que se enxergue na Justiça Notarial e Arbitral meios confiáveis para a estabilização das relações sociais e capazes de oferecer um serviço de alta qualidade ao invés de concentrar as discussões sobre o problema da Justiça apenas dentro do Judiciário.

Palavras-chaves –  arbitragem – notarial – judiciário – alternativas

Abstract: This article seeks to highlight the functional advantages in the use of the Arbitral and Notarial Justice as an effective and safe way for the solution of social conflicts, showing ​​them as alternatives to the judicial model. Currently the judiciary finds himself overwhelmed by a variety of reasons ranging from cultural issues to the lack of material resources, and, despite the great efforts both legislative and administrative to overcome them the picture does not reveals itself with a positive outlook. Therefore this work aims to reflect so the Notarial and Arbitral Justices can be seem as reliable means for the stabilization of social relations and offering a high quality service rather than focus discussions on the question of justice only within the judiciary.

Keywords – arbitration – notarial – judiciary – alternatives

Sumário: Introdução – 1. Causas da morosidade do Poder Judiciário – 1.1. Causas internas 1.2. Causas estruturais. – 1.3. Causas Externas – 2. Da justiça notarial e arbitral: conceitos e considerações preliminares – 2.1. Das vantagens da justiça notarial e registral: aspectos comuns. – 2.1.1 Das vantagens da justiça arbitral: aspectos específicos – 2.1.2. Das vantagens da justiça notarial: aspectos específicos. – 2.2. Das desvantagens da justiça notarial e registral. Conclusão. Referência bibliográficas.

“A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça manifesta” Rui Barbosa.

INTRODUÇÃO

É notória entre todos os setores da sociedade brasileira a falta de capacidade do modelo judicial  atualmente disponível em satisfazer a crescente demanda pela solução de conflitos das mais diversas naturezas. Este fenômeno gera uma série de consequências indesejáveis que tem início na insatisfação das próprias partes do processo, que independente do resultado final da lide, se sentem insatisfeitas pela demora na prestação jurisdicional, e que termina afetando o sistema social como um todo, reforçando o sentimento de impunidade e descrédito nas instituições oficiais.

Em que pese o judiciário brasileiro já ser associado à morosidade desde longa data, esta sua característica foi acentuada nas últimas décadas pelo “movimento de democratização de acesso à justiça” que trouxe à apreciação judicial questões que em outros tempos jamais teriam este tratamento. Fato este que trás em si uma ambiguidade, já que de um lado demonstra o fortalecimento do direito de acesso universal à justiça mas de outro revela a fraqueza e falta de preparo de nossas instituições em receber esta demanda.

Outro ponto que torna a situação mais complexa é que a duração razoável do processo é garantia constitucional expressa no artigo 5º, inciso LXXVIII, e some-se a isso o fato de que para que um processo seja considerado dentro dos conformes constitucionais não basta que seja decidido em prazo razoável, deve também possuir um resultado materialmente justo, já que a moderna interpretação do direito ao devido processo legal não se limita à analise formal do mesmo, mas entende como “devido” um processo também justo. Ou seja, “uma Justiça lenta demais é decerto uma justiça má, daí não se negue que uma Justiça muito rápida seja necessariamente uma Justiça boa” (BARBOSA MOREIRA, 2000, p. 08).

De outro lado, não se pode acusar as autoridades de inércia total em relação a este fenômeno. No plano legislativo podemos citar iniciativas visando combater a demora dos processos judiciais como a simplificação dos ritos processuais para as causas de menor valor e a possibilidade de edição de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal, entre outras. No plano administrativo merece louvor a atuação do Conselho Nacional de Justiça, o qual tem trabalhado de forma enérgica, estabelecendo metas e fiscalizando a atividade dos magistrados, medidas que também têm se mostrado efetivas.

Mas a questão é que mesmo com todas estas providências o quadro continua caótico, o que nos leva à seguinte questão: Será que a solução para os problemas do Poder Judiciário podem ser encontradas apenas dentro dele mesmo? Ou será o momento de estender nossos horizontes e buscar em formas igualmente seguras e confiáveis a solução de nossos conflitos sem ter que suportar o intrincado formalismo e a burocracia do meio judicial?

Desta feita, este trabalho se dedicará a análise das vantagens de duas formas “alternativas” de gerenciamento de conflitos, que são a justiça notarial exercida por agente público e que  possui seu ponto forte  em seu caráter preventivo e a justiça arbitral que, apesar de não ser provida por agente público, a atual legislação fornece meios para garantir-lhe segurança, tornando-a plenamente confiável e segura, com a flagrante vantagem em relação à celeridade.

1. CAUSAS DA MOROSIDADE DO PODER JUDICIÁRIO

Este artigo não pretende examinar de forma exaustiva nem aprofundada as diversas causas para a demora da solução judicial dos conflitos, nem tampouco analisar as diversas estatísticas existentes sobre o tema. O que se almeja é apenas apontar de maneira sucinta algumas causas responsáveis por este fenômeno e relacioná-las com as características da justiça notarial e arbitral, extraindo assim suas vantagens, e eventualmente de igual forma suas desvantagens.

COSTA STUMPF, em sua dissertação Poder Judiciário: Morosidade e Inovação, que será aproveitada como base para este segmento deste trabalho, dividiu as causas do mesmo em três fatores: as causas internas, as causas externas e as causas estruturais.

1.1. Causas internas

As causas internas do judiciário são “aquelas cujo enfrentamento as soluções estão ao alcance do próprio Judiciário, por iniciativa direta, ainda que influenciadas sejam de modo indireto por fatores outros.” (STUMPF, 2010, p. 13)

Dentre estas causas merecem destaque a omissão do juiz na gestão da unidade jurisdicional e a desorganização administrativa.

Muitos associam a atividade do magistrado exclusivamente sob seu aspecto típico, ou seja, o de julgar, e esquecem que cabe também aos juízes um papel administrativo relevante. Sabe-se que a moderna teoria da separação dos poderes compreende o fato de membros de um poder eventualmente podem praticar funções típicas de outro poder sem prejuízo para a harmonia do sistema. Assim, um bom juiz não é apenas aquele que julga de forma adequada e célere seus processos mas aquele que administra de forma eficiente os recursos (tanto humanos quanto materiais) à sua disposição.

Sobre esta perspectiva desta função do magistrado possui destaque as anotações de BENNETI (2003, p. 12):

“O juiz deve ser encarado como um gerente de empresa, de um estabelecimento. Tem sua linha de produção e produto final, que é a prestação jurisdicional. Tem de terminar o processo, entregar a sentença e execução. Como profissional de produção é imprescindível mantenha ponto de vista gerencial, aspecto da atividade judicial que tem sido abandonado. É falsa a separação estanque entre as funções de julgar e dirigir o processo – que implica orientação ao cartório. O maior absurdo derivado desse nocivo ponto de vista dicotômico é a alegação que às vezes alguns juízes manifestam, atribuindo culpa pelo atraso dos serviços judiciários ao cartório que também esta sob a sua orientação e fiscalização.”

Some-se à incapacidade do juiz em prover uma boa gestão a igual ineficiência  administrativa do próprio Tribunal ao qual ele está vinculado que de forma geral segue  regras arcaicas e pouco arejadas pelas modernas teorias administrativas que inspiram a eficiência da iniciativa privada.

1.2. Causas estruturais

As causas estruturais agrupam toda a deficiência de recursos humanos e materiais, incluindo neste ponto questões essenciais como a falta de espaço físico de atualização nos recursos de informática utilizados.

As questões estruturais possuem uma particularidade, pois mantém uma relação viciosa com a morosidade do judiciário, pois quanto mais tempo os processos se acumulam nas varas maior a necessidade de pessoal e recursos materiais para mantê-los conservados, e o resultado desta relação pode ser verificado com a simples visita aos Fóruns os quais possuem milhares de processos amontoados de forma desorganizada, situação esta que tende a piorar cada vez mais.

1.3. Causas Externas

Como o próprio nome diz, as causas externas são aquelas que não podem ser solucionadas diretamente pelo judiciário, ou seja, constituem fatores exógenos.

Entre estes fatores podemos citar o aspecto da cultura do litígio, a legislação processual, o excesso de formalismo e as dificuldades orçamentarias.

Por cultura do litígio entende-se a tradição brasileira em encarar a justiça pelo seu aspecto repressivo e o desapreço pelo acordo, fatores estes que foram potencializados pela Constituição de 1988, já que esta criou uma série de direitos ao cidadão  priorizando o Poder Judiciário como meio de garantí-los, conforme explica AGAUIAR JÚNIOR (2006. p. 347):

“Ao lado da importância estrutural da função, ainda deve ser considerada a conjuntura hoje vivida no Brasil, que ainda mais a realça: a) a privatização criou uma série de relações entre as novas empresas e os indivíduos, com os antagonismos que surgem e se acentuam, sem que houvesse previsão, na nossa estrutura estatal, de uma via de composição administrativa. Isso faz com que tudo deságüe no Judiciário; b) a massificação multiplicou as oportunidades de reclamações e inconformidades. A mesma ofensa atinge milhares de pessoas; c) a Constituição de 1988 outorgou direitos e lhes deu ampla proteção, tudo a ser concretizado pela via judicial.”

No entanto, dentre todos os fatores apresentados até o momento, sem dúvida o que mais contribui para a penosa situação do judiciário é o excesso de formalismo e a legislação processual que permite aos advogados a interposição de uma infinidade de recursos e manobras que impedem que a lide tenha uma solução rápida.

Por fim, fato que é comum em toda a atividade pública, mas que também merece ser mencionado são as dificuldades orçamentárias para a implementação de melhorias que certamente amenizariam o atual quadro.

2. DA JUSTIÇA NOTARIAL E ARBITRAL: CONCEITOS E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Antes de nos aprofundarmos nas vantagens funcionais oferecidas pelas justiças notarial e arbitral é oportuno trazer um conceito doutrinário para ambas, que será de grande valia quando passarmos a esta parte do trabalho.

A arbitragem, na concepção de CRETELLA JÚNIOR (1993, p. 3218 e 3219) pode ser entendida como:

“[…] o sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes as pendências, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.”

Enquanto por justiça notarial podemos compreender aquela exercida por Notário Público, que ao praticar atos de sua atribuição confere a estes segurança, eficácia e publicidade, qualidades estas que derivam da fé pública que a lei lhe confere.

Nas palavras de CHAVES e REZENDE (2010, p. 14), a justiça notarial se caracteriza da seguinte forma: “prevenindo litígios, promovendo a Segurança e realizando, sim, a Justiça. Não a noção de Justiça (repressiva) que tanto conhecemos, que muitas vezes não consegue prestigiar o mandamento nuclear da Celeridade Constitucional -, mas a Justiça Notarial, uma Justiça pragmática e de caráter preventivo, uma Justiça que prima pela celeridade e eficácia dos atos submetidos à sua tutela.”.

Ou seja, por intermédio sobretudo da escritura pública, sua forma de expressão mais eloquente e que possui eficácia de título executivo extrajudicial, a Justiça Notarial garante a estabilidade das relações sociais e o bem comum, o que nada mais seria do que o conceito de Justiça em sentido amplo, ao “ afastar os malversores, imprimir segurança, buscar a equidade e o bem comum, atuar na esteira da estrita legalidade”. (CHAVEZ e REZENDE, 2010,  p.20)

Trazida a suficiente conceituação passemos agora para a análise das vantagens das respectivas justiças frente ao modelo judicial.

2.1. Das vantagens da justiça notarial e registral: aspectos comuns

Pela simples leitura dos parágrafos acima salta aos olhos as flagrantes diferenças entre a justiça notarial e a arbitral, já que enquanto uma é praticada por agente público e possui como principal objetivo a prevenção, a outra é praticada por agente privado e possui como principal característica a repressão de litígios.

Sem embargo, estes contrastes não impedem que se encontre pontos positivos em comum entre ambas, sobretudo se levarmos em consideração um forte aspecto que as une: a forma de gestão típicas da iniciativa privada.

Os notários, em que pese sejam agente públicos, possuem ampla liberdade administrativa, e possuem como recursos para esta atividade apenas o que lhes é pago  a título de emolumentos pelas partes, o que exige do notário uma postura muita mais ativa do que é exigida do magistrado no que concerne a otimização dos recursos disponíveis para a prestação dos serviços que lhes são atinentes.

Já sobre os órgãos arbitrais, estes são constituídos exclusivamente sobre as regras do direito privado, o que lhes impõe igualmente uma prática gerencial eficaz e produtiva

Sobre as vantagens do modelo privado de gestão, que não só pode como deve ser aplicado na administração da justiça sempre que possível, oportunas são as considerações de STUMPF (2008, p. 14):

“Sabemos que as organizações mantidas pela iniciativa privada há muito se utilizam dos ensinamentos da Administração, enquanto ciência, na busca de resultados e novas oportunidades, com a crescente profissionalização e aperfeiçoamento dos seus gestores e dirigentes. Dentre os ensinamentos da Administração, sob o aspecto que agora interessa, deve-se destacar o planejamento como um de seus princípios básicos.”

Outro ponto que também merece destaque é que tantos os notários quantos os  órgãos arbitrais são de livre escolha das partes, conforme dispõe o artigo 8º da lei 8935/1994 e conforme o art. 10º  307/1996, respectivamente. Assim se o  notário ou órgão arbitral não desempenhar a sua função com zelo e eficiência certamente será preterido pelos demais concorrentes, fato que é impensável quando transportado à realidade judicial.

Da mesma forma, todos os motivos que influenciam para que os órgãos arbitrais e os tabelionatos de notas possuam uma melhor gestão de seus recursos também são aplicáveis para explicar o por que estes também dispõe de melhores recursos estruturais (humanos e materiais). A ausência da burocracia do serviço público e a necessidade existencial de garantir a melhor prestação possível à sua clientela faz com que os recursos sejam melhor e mais rapidamente alocados, bem como os espaços físicos sejam mais adequados, já que a eventual insatisfação daqueles que recebem o serviço pode influir diretamente nos seus rendimentos, fato que não ocorre por exemplo com os funcionários públicos.

2.1.1. Das vantagens da justiça arbitral: aspectos específicos

Conforme já foi adiantado, em que pese as justiças arbitral e notarial possuam vantagens em comum, da mesma forma possuem naturezas completamente distintas, o que faz com que algumas vantagens sejam atribuídas apenas a uma delas.

Por exemplo, apenas a justiça arbitral é capaz de contornar o formalismo e os intricados procedimentos previstos em nossa legislação processual, o que vem garantido  no Art. 2º da lei de Arbitragem, a qual dispõe que:

“Art. 2º  A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio”

Ou seja, respeitados os limites impostos pela lei, como os bons costumes e a ordem pública, poderão as partes escapar de eventuais deficiências da lei local para satisfazer seu litígio de forma mais ágil e de acordo com os interesses em jogo.

2.1.2. Das vantagens da justiça notarial: aspectos específicos

Conforme já anotado, a justiça notarial busca a estabilidade das relações sociais sobretudo pelo aspecto preventivo que é indubitavelmente o menos oneroso tanto do ponto de vista psicológico como econômico para as partes, pois o processo por si só já é causador de angústias e dissabores, independente do seu resultado final.

Daí a importância da intervenção do notário dotado de sua fé pública, sobretudo porque contribui para alterar um aspecto cultural que sobrecarrega o nosso Judiciário, quer seja, a cultura da litigiosidade.

Na medida em que o legislador obriga a forma pública para os atos praticados por particulares ele está indiretamente desafogando nosso sistema judicial, já que um ato que passa pelo crivo de um notário possui mínimas chances de ser contestado judicialmente Assim, o que inicialmente parece ser um gasto a mais para as partes, se converte em um extraordinário benefício.

Conforme ensina CHAVES-REZENDE (2010, p. 20):

“o resultado da utilização da atividade tabelioa, desprovida de jurisdicionalizarão, mas efetiva na atividade estatal por meio de agente privado, é o alcance da tutela objetivada da forma mais célere, eficaz, segura e nada burocrática. A satisfação daqueles que se utilizam da esfera extrajudicial pode ser mensurada em cada ato praticado, causando ordinariamente, surpresa às partes com relação ao efetivo alcance da pretensão em tempo recorde e com segurança jurídica.”

Embora a justiça notarial atue de forma predominantemente preventiva, existe um atual movimento legislativo para atribuir-lhe a possibilidade de gerenciar questões jurídicas preexistentes, desde que haja acordo e não estejam em jogo direitos indisponíveis, conforme demonstra LOUREIRO (2010, p.458):

“E nosso país, podemos citar a separação eu divórcio voluntário(desde que o casal não tenha filhos menores ou incapazes e esteja patrocinado por um advogado)  e o inventário e partilha (desde que não haja herdeiros menores ou incapazes  e desde que o falecido não tenha deixado testamento, com assistência de advogado – lei 1145/2007), alteração ou estabelecimento de divisa de imóveis (art 213, §9 , da lei 6015/1973).”

2.2 Desvantagens da justiça notarial e arbitral

Em face de todas as vantagens apresentadas não se pode olvidar as desvantagens dos modelos neste trabalho explorados.

Em primeiro lugar, a atual legislação, acreditamos de forma acertada, não permite que tanto a justiça notarial quanto a arbitral se prestam à discussão de direitos indisponíveis, fato que tem como objetivo evitar abusos e disposições daquilo que efetivamente não se pode dispor. Ou seja, na hipótese da situação envolver de alguma forma estes direitos a intervenção judicial não poderá ser preterida.

A outra desvantagem que pode ser citada é a possibilidade, embora restrita, de revisão judicial das sentenças arbitrais e das escrituras públicas, o que acaba trazendo ainda uma certa insegurança jurídica para estes atos. Entre outras hipóteses podemos citar a alegação de alguma nulidade em aspectos formais das mesmas, ou a desobediência de alguma regra de ordem pública

CONCLUSÃO

Este artigo buscou de forma resumida explorar algumas alternativas ao modelo judicial de gestão de conflitos, que são a arbitral e a notarial.

Ambos os modelos propostos apresentam largas vantagens no que toca o seus respectivos modelos de gestão, já se utilizam de expedientes da administração privada, o que propicia um melhor aproveitamento custo/benefício para as partes.

A justiça notarial tem seu ponto forte na ideia de prevenção dos conflitos, atenuando a atual cultura de litigiosidade, e por intermédio da imparcialidade e fé pública do notário é capaz de atribuir aos atos tamanha segurança a ponto de evitar que as partes futuramente sejam submetidas aos incômodos de uma disputa judicial. Prova disso é sua crescente utilização como meio para substituir a jurisdição voluntária.

A justiça arbitral apresentou vantagens no sentido de permitir às partes  a escolha da legislação aplicável, respeitadas as vedações legais, o que possibilita que se supere o excesso de formalismo e a falta de funcionalidade dos regramentos processuais e materiais eventualmente existentes em nosso sistema.

Por fim, não se pode deixar de anotar que ambas possuem igualmente desvantagens, sobretudo no que concerne a falta de aptidão para processar questões que incluam direitos indisponíveis e a possibilidade de revisão pelo judiciário, mesmo que limitada.

Informações Sobre o Autor

Rodrigo Hauser Centa

É mestre em “Democracia y Buen Gobierno” pela Universidad de Salamanca e atualmente cursando as pós-graduações de “Direito Notarial e Registral” e “Direito de Família e Sucessões pela Universidade Anhaguera.