Resumen: La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha introducido diversas medidas de protección de la víctima de la violencia de género con incidencia en el ámbito laboral y de Seguridad Social, que, en el presente estudio, se analizan con una finalidad de inicial aproximación que nos llevará a la denuncia de algunos defectos regulatorios en demérito de la adecuada protección de las víctimas. De todos modos, ello no empaña, en modo alguno, la crítica globalmente muy positiva de la regulación de los aspectos laborales y de Seguridad Social de la Ley Orgánica, ni, en general, de la Ley Orgánica al afrontar conforme a una técnica jurídica transversal el sangrante –y utilizo el calificativo de una manera literal- problema de la violencia de género.
SUMARIO: I. EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA LUCHA CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN LA RELACIÓN DE PAREJA. II. ASPECTOS LABORALES DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO: A) LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA A LA ACOMODACIÓN RAZONABLE DE SUS OBLIGACIONES LABORALES. B) MEDIDAS DEL FOMENTO DEL EMPLEO VINCULADAS A LAS NORMAS PROTECTORAS SOBRE LA VIOLENCIA DE GÉNERO. C) LA JUSTIFICACIÓN DE LAS AUSENCIAS O FALTAS DE PUNTUALIDAD MOTIVADAS POR LA VIOLENCIA DE GÉNERO. III. VIOLENCIA DE GÉNERO Y SEGURIDAD SOCIAL: A) LA VIOLENCIA DE GÉNERO COMO HECHO CAUSANTE DE PRESTACIONES SOCIALES A FAVOR DE LAS VÍCTIMAS. B) LA VIOLENCIA DE GÉNERO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DE PRESTACIONES A FAVOR DEL AGRESOR. C) LA MODALIZACIÓN DE NORMAS PARA EVITAR PÉRDIDAS DE DERECHOS POR CAUSA DE VIOLENCIA DE GÉNERO. IV. EL PROGRAMA ESPECÍFICO DE EMPLEO DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. V. LA ACREDITACIÓN DE LAS SITUACIONES DE VIOLENCIA DE GÉNERO EJERCIDA SOBRE LAS TRABAJADORAS. VI. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA TITULARIDAD FEMENINA EXCLUSIVA. VII. NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y VIOLENCIA DE GÉNERO. VIII. LA TUTELA DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO COMO CRITERIO INTERPRETATIVO EN EL ÁMBITO DEL DERECHO SOCIAL.
I. El derecho del trabajo en la lucha contra la violencia de género en la relación de pareja.
Si contra la violencia de género en la relación laboral se ocupan las normas laborales, una ficticia compartimentación de la realidad social nos permitiría concluir que, contra la violencia de género en relaciones no laborales, el Derecho del Trabajo nada tiene que decir. Pero esto es algo muy erróneo. De un lado, porque la realidad social no se puede compartimentar en correlación con las distintas ramas jurídicas, de donde, aún cuando se desenvuelva en relaciones no laborales, la violencia de género puede generar implicaciones en el ámbito de una relación laboral. De otro lado, porque, encontrándose los prejuicios de género omnipresentes en la totalidad de las relaciones sociales, una víctima de violencia de género en una relación no laboral puede ser, por esos mismos prejuicios, trabajadora discriminada en el ámbito laboral –victimización secundaria-.
Por ello, el Derecho del Trabajo, además de combatir la violencia de género en la relación laboral, debe coadyuvar en el combate de la violencia de género en relaciones no laborales en cuanto se presenten implicaciones en el ámbito laboral, y la eliminación de las negativas y la creación de otras positivas es una nueva labor, como todas las suyas social, que le toca asumir al Derecho del Trabajo, lo que se compadece con el principio de transversalidad, elaboración original de las nuevas concepciones jurídicas feministas consistente en integrar la dimensión de género en todas las normas del ordenamiento jurídico. Tal principio de transversalidad, y no es difícil augurarlo, muy pronto será ley en nuestro ordenamiento jurídico[1].
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género –en adelante, la LOPIVG-, ha aplicado esas nuevas concepciones jurídicas feministas cuando aborda “de un modo integral y multidisciplinar” –Exposición de Motivos, II- el problema de la violencia de género en las relaciones de pareja, ámbito de esa Ley –ya que, aunque suele hablar sin matices de violencia de género, su ámbito, según su artículo 1, se limita a la violencia de género que “se ejerce sobre (las mujeres) … por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia”-.
Una inspiración feminista inteligentemente advertida por el Consejo Económico y Social, y así, en su informe sobre el anteproyecto de ley, después de destacar lo original de la técnica legal, afirma “que se explica desde las posiciones de las corrientes feministas del Derecho, y que se ve acompañada además de la utilización de instrumentos de transversalidad”.
De ahí, en suma, que, dentro de la LOPIVG, aunque con valor de ley ordinaria –Disposición Final Tercera-, se contenga, dentro del Título II sobre “derechos de las mujeres víctimas de violencia de género”, un Capítulo II, comprensivo de tres artículos, el 21, el 22 y el 23, sobre “derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social”, completado, en las Disposiciones Adicionales Séptima y Octava, con las modificaciones correlativas tanto del Estatuto de los Trabajadores –en adelante, el ET- como de la Ley General de la Seguridad Social –en adelante, la LGSS-.
II. Aspectos laborales de la violencia de género.
La violencia de género en las relaciones de pareja, en el uso social denominada violencia doméstica –y con este aval del uso social utilizaremos ambas expresiones indistintamente, aunque la expresión violencia doméstica sea poco precisa porque la violencia doméstica no es siempre una violencia de género, e incluso sea un tanto odiosa porque presenta una connotación de privacidad invisibilizadora del problema-, genera implicaciones negativas sobre la relación laboral de la víctima, y ello obliga al legislador a eliminar esa implicaciones negativas y a crear otras implicaciones positivas. Algunas autoras habían considerado, aún antes de la LOPIVG, la necesidad de una normativa “que no discrimine a las mujeres que son víctimas de violencia doméstica en decisiones relacionadas con sus condiciones de empleo, contratación y desempeño de su actividad laboral” –o la eliminación de implicaciones negativas- o, de manera aún más amplia, “arbitrar medidas para que la mujer víctima que intenta iniciar una relación laboral, o que acuda a su puesto de trabajo, no sólo pueda afrontarlo sin problemas, sino que además le sirva para romper con el círculo de violencia” –o la creación de implicaciones positivas-[2].
Dando respuesta a estas exigencias, la LOPIVG establece “medidas de protección en el ámbito social” –como se denominan en la Exposición de Motivos, III-, que, con respecto a la relación laboral, se podrían resumir en tres novedades –contenidas en algunos de los apartados del artículo 21, cuya rúbrica es, justamente, la de “derechos laborales y de Seguridad Social”, y en la Disposición Adicional Séptima-: a) los derechos de la víctima a la acomodación razonable de sus obligaciones laborales –artículo 21, apartado 1-; b) las medidas de fomento del empleo vinculadas a las normas protectoras sobre la violencia de género –artículo 21, apartado 3-; c) la justificación de las ausencias o faltas de puntualidad motivadas por la violencia de género –artículo 21, apartado 4-. Pasemos ahora a su análisis.
A) Los derechos de la víctima a la acomodación razonable de sus obligaciones laborales.
El artículo 21, apartado 1, de la LOPIVG establece, con carácter general, que “la trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, a la reducción de jornada o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo”. Si un denominador común ostentan dichos derechos, es el de suponer una acomodación razonable de las obligaciones laborales a la situación personal de una trabajadora sometida a violencia de género. Justamente, el artículo 2.d) de la LOPIVG contempla, como uno de los fines de la ley, el de “garantizar derechos en el ámbito laboral … que concilien los requerimientos de la relación laboral … con las circunstancias de aquellas trabajadoras que sufran violencia de género”.
La Disposición Adicional Séptima, al abordar las correlativas modificaciones del Estatuto de los Trabajadores, concreta estos derechos de la víctima a la acomodación razonable de sus obligaciones laborales, y son:
1º. El derecho a la reducción o a la reordenación del tiempo de trabajo –artículo 37, apartado 7, del ET-. Realmente, se establecen, a favor de “la trabajadora víctima de violencia de género para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral”, dos derechos, uno “la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario”, y otro “la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa”.
Para el ejercicio de estos derechos se establecen dos distintos sistemas, uno acordado con la empresa y otro legal a falta de un acuerdo.
Uno acordado con la empresa: “estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y la trabajadora afectada”. La posibilidad de acuerdo individual sólo debe admitirse si no hay convenio colectivo o acuerdo colectivo o si, habiéndolo, se limita a mejorar su contenido, no a acordar empeorando.
Otro legal a falta de un acuerdo: “en su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a la trabajadora, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias”. Tales reglas atribuyen “la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute … al trabajador, dentro de su jornada ordinaria” –artículo 37.6 del ET-, lo que, si bien vale para la reducción de jornada, no tanto para la reordenación del tiempo de trabajo.
La referencia final a “incluidas las relativas a la resolución de discrepancias” nos remite, en última instancia, a la modalidad procesal especial en materia de permisos de lactancia y reducciones de jornada por motivos familiares del artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral –en adelante, la LPL-, cuyos defectos técnicos resultan muy criticables: necesidad de agotamiento de trámites preprocesales, inhabilidad de agosto[3].
2º. El derecho a la movilidad geográfica y al cambio de centro de trabajo –artículo 40, apartado 3 bis, del ET-. Nuevamente un derecho a favor de “la trabajadora víctima de violencia de género … para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral”, aunque añadiendo ahora la especificación de “que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios”. Parece la norma exigir a la trabajadora, además de acreditar su condición de víctima de la violencia de género, la obligación de abandono del puesto de trabajo, lo que no es lógico, con el inconveniente adicional de valorar cuando se entenderá obligada. Debería bastar, a nuestro juicio, la decisión de la víctima, aunque ciertamente la letra de la norma no es fácil de salvar.
El derecho se concreta en una simple preferencia “a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo”, una preferencia que, atendiendo a la importancia del bien jurídico protegido, deberá ser prevalente frente a derechos como el de movilidad voluntaria de los trabajadores a tiempo parcial –artículo 12.4.e) del ET-, el derecho de consorte –artículo 40.3 del ET- o, incluso, el derecho preferente a ocupar una plaza vacante del excedente voluntario –artículo 46.5 del ET-.
A los efectos de posibilitar el ejercicio de ese derecho, “la empresa estará obligada a comunicar a la trabajadora las vacantes existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro”. La norma contempla una información individualizada a la trabajadora o trabajadoras víctimas de la violencia de genero: no basta utilizar el tablón de anuncios.
¿Quid iuris si el empresario no cumple con su obligación de información y ocupa la plaza con otro trabajador que ya estuviere contratado o que contrate al efecto?. La trabajadora víctima de la violencia de género podrá reclamar en vía judicial –a través de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, artículos 175 a 182 de la LPL- la asignación de la plaza como forma de reposición del derecho vulnerado.
Respecto a la duración de la medida de protección, se distingue entre “una duración inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaba la trabajadora”, y, “terminado este periodo, la trabajadora podrá optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo. En este último caso, decaerá la mencionada obligación de reserva”.
3º. El derecho a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesta de trabajo –artículo 45, apartado 1, letra n), y artículo 48, apartado 6, del ET-. Tal derecho a la suspensión se ejercita a través de “(una) decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género”. Aquí se reitera con complicación la cuestión de si basta, a los efectos de ejercicio del derecho, la decisión de la víctima o se exige acreditar la obligación, no sólo de abandonar “el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios”, sino de abandonar “su puesto de trabajo”, lo que, salvo interpretación lógica correctora, aún complica más la exigencia.
La duración de la suspensión inicialmente “no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección a la víctima requiriese la continuidad de la suspensión (y) en este caso, el juez podrá prorrogar la suspensión por periodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses”. Parece lógico que ese juez sea el del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, aunque incardinada la norma en el ET sin mayores especificaciones, nos podría hacer pensar que ese juez debe ser el del Juzgado de lo Social.
4º. El derecho a la extinción del contrato de trabajo –artículo 49, apartado 1, letra m), del ET-. Tal derecho a la extinción se ejercita a través de “(una) decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género”. ¿Pero cómo se acredita que el abandono del puesto de trabajo será “definitivo”, lo que, en gran medida, es un dato futurible?. La solución más lógica –y así lo hemos avanzado y ahora y aquí lo reiteramos- es dejar a la libre autodeterminación de la trabajadora víctima de la violencia de género el ejercicio de uno u otro de los expuestos derechos, salvo si, excepcionalmente, hay un fraude o un abuso de derecho.
Quizás convenga precisar que si, en un momento inicial, la trabajadora ha optado por el ejercicio de uno de los derechos de menos impacto en su vida profesional, ello, a nuestro juicio, no debe impedir que, en un momento posterior, ejercite otro de los derechos de más impacto en su vida profesional, salvo, se insiste, si, excepcionalmente, hay un fraude o un abuso de derecho. Ninguna norma expresa impide esa conclusión y, al contrario, la finalidad legislativa de máxima protección nos lleva a esa conclusión. Por lo tanto, la trabajadora siempre podrá, aún si ejercitó antes otros derechos, extinguir su relación laboral ex artículo 49.1.m) del ET.
Con relación a la prescripción de estos derechos, la ausencia de una norma especial nos conduce al plazo de un año desde la posibilidad de su ejercicio –artículo 59 del ET y artículo 1969 del Código Civil-, a concretar en la fecha de la orden de protección –artículo 23 de la LOPIVG-. Sin embargo, estos derechos están vinculados a una situación de violencia de género, de modo que, si la situación de violencia desaparece –por ejemplo, por fallecimiento del marido agresor-, no tendría sentido su ejercicio aunque no hubiera transcurrido un año, y, al contrario, si la situación de violencia se mantiene –por ejemplo, a consecuencia de agresiones post-divorcio- sí tendría sentido su ejercicio aunque hubiera transcurrido un año.
Una garantía común de ejercicio de estos derechos es la prohibición de despido disciplinario de “las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley” –artículo 55, apartado 5, letra b), del ET-. Criticablemente, la garantía se establece, de manera exclusiva, con relación al despido disciplinario, no con relación al despido objetivo. Además, con defectuosa técnica legislativa, se ha olvidado el legislador de modificar, en paralelo con el 55.5.b) del ET, el artículo 108.2.b) de la LPL.
B) Medidas de fomento del empleo vinculadas a las normas protectoras sobre la violencia de género.
El artículo 21, apartado 3, de la LOPIVG, establece, de manera directamente aplicable, que “las empresas que formalicen contratos de interinidad para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan suspendido su contrato de trabajo o ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o al cambio de centro de trabajo, tendrán derecho a una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, durante todo el periodo de suspensión de la trabajadora sustituida o durante seis meses en los supuestos de movilidad geográfica o cambio de centro de trabajo”.
La medida, solicitada por el Consejo Económico y Social “en términos similares a los establecidos para las interinidades por maternidad”, merece una favorable crítica en cuanto mitiga los efectos negativos que, sobre las empresas, generan los derechos de las trabajadoras víctimas de la violencia de género, consiguiendo a la vez la restauración de la equivalencia contractual y la prevención de un eventual efecto boomerang en la contratación de mujeres. No obstante, en los supuestos de movilidad geográfica o cambio de centro de trabajo hubiera sido más conforme a tal fin el bonificar directamente la cotización de la trabajadora.
C) La justificación de las ausencias o faltas de puntualidad motivadas por la violencia de género.
El artículo 21, apartado 4, de la LOPIVG establece, con carácter general, que “las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género se considerarán justificadas, cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda, sin perjuicio de que dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la mayor brevedad”. Sin embargo, esta norma no encuentra un desarrollo correlativo en la Disposición Adicional Séptima de la LOPIVG, que, al reformar el ET, se limita a excluir “las faltas de asistencia … motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda” del cómputo de las faltas de asistencia a los efectos de un despido objetivo “por faltas de asistencia al trabajo” –según artículo 52, letra d), del ET-.
Tal defecto de desarrollo correlativo en la legislación estatutaria ordinaria planteará algunas carencias protectoras. Por ejemplo, la no regulación específica como permiso retribuido en al artículo 37.3 del ET aparenta permitir el descuento de los salarios correspondientes a las ausencias y/o a las faltas de puntualidad, salvo, naturalmente, si esas ausencias encontrasen amparo en algún permiso retribuido –como el traslado del domicilio habitual ex artículo 37.3.c) del ET o la asistencia a diligencias judiciales ex artículo 37.3.d) del ET-. Asimismo, se debió establecer algún matiz –y aún reconociendo el importante juego aplicativo de la prohibición de despido disciplinario según el nuevo artículo 55.5.b) del ET- a los efectos de la aplicación del artículo 54.2.a) del ET, donde, recordémoslo, se consideran causa justificada de despido disciplinario “las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo”.
III. Violencia de género y seguridad social.
Hasta la LOPIVG, nuestro Derecho de la Seguridad Social no contemplaba, en ninguna de sus normas, la violencia doméstica[4]. Tal neutralidad legislativa se manifestaba en dos aspectos. Uno, el que acaso a todos se nos viene de inmediato a la cabeza, (1) la ausencia de prestaciones sociales públicas a favor de las víctimas. Pero hay otro aspecto no menos trascendental: el funcionamiento normal de un sistema prestacional neutral a la violencia doméstica lleva a situaciones irritantes en algunas ocasiones, así (2) cuando se atribuyen al agresor prestaciones generadas por la víctima o (3) cuando se priva a la víctima de prestaciones al separarse del agresor.
Las novedades introducidas en la LOPIVG en materia de Seguridad Social –contenidas en algunos de los apartados del artículo 21, cuya rúbrica es, justamente, la de “derechos laborales y de Seguridad Social”, y en la Disposición Adicional Octava-, discurren con la finalidad de cubrir las anteriores carencias reguladoras, aunque no lo consigan de modo completo.
A) La violencia de género como hecho causante de prestaciones sociales a favor de las víctimas.
El ordenamiento jurídico español desconocía prestaciones sociales que, de modo expreso o de modo reflejo, beneficiasen a las víctimas de violencia doméstica, las cuales eran tratadas, a estos efectos, como cualquier otro ciudadano –si se trata de prestación asistencial- o como cualquier otro trabajador –si se trata de prestación contributiva-. Ahora bien, si la Seguridad Social pretende cubrir, como dice el artículo 41 de nuestra Constitución, “situaciones de necesidad”, no habiendo duda de que ésta lo es, su introducción aparentaba ser una cuestión de tiempo, y, efectivamente, la LOPIVG ha regulado determinadas prestaciones sociales a favor de las víctimas, como (1) la posibilidad de acceso al desempleo y la consideración como de cotización efectiva de determinados periodos, para las trabajadoras por cuenta ajena, y (2) la consideración como de cotización efectiva de determinados periodos, para las trabajadoras por cuenta propia.
(1) La posibilidad de acceso al desempleo se contempla, con carácter general, en el artículo 21, apartado 2, de la LOPIVG, donde se establece que, “en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social, la suspensión y la extinción del contrato de trabajo previstas en el apartado anterior darán lugar a situación legal de desempleo”. De este modo, se modifica, en la Disposición Adicional Octava de la LOPIVG, la LGSS introduciendo, como nuevas situaciones legales de desempleo, “la resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los artículos … 49.1.m) … del ET”, y “cuando se suspenda (la) relación laboral … en el supuesto contemplado en la letra n) del apartado 1 del artículo 45 del ET” –artículo 208.1.1.e) y 1.2, respectivamente, LGSS-.
Obsérvese la exclusión de la reducción de la jornada, admitida como derecho de la trabajadora víctima de la violencia de género en el artículo 21.1 de la LOPIVG y en el artículo 37.7 del ET, en la generación de un derecho a desempleo, que sería parcial, al no contemplarse en el artículo 21.2 de la LOPIVG, exclusión ratificada con la letra no modificada del artículo 203.3.II de la LGSS, donde se exige, para acceder al desempleo parcial, una autorización en expediente de regulación de empleo que, en la reducción de jornada motivada por la violencia de género, no concurre.
Se completa la protección –en el artículo 21.2 de la LOPIVG- estableciendo que “el tiempo de suspensión se considerará como periodo de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social y de desempleo”. Ahora bien, al modificar la LGSS, introduciendo un nuevo apartado 5 en su artículo 124, la consideración como periodo cotizado se limita “a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte o supervivencia, maternidad y desempleo”. La incapacidad temporal y, esto más discutible, el riesgo durante el embarazo han quedado fuera del ámbito de aplicación.
No ha quedado fuera, sin embargo, el desempleo. Con la finalidad de dar efectividad a esa inclusión del desempleo, era necesario adaptar el artículo 210.2 de la LGSS. Por un lado, donde sólo se decía que, “a efectos de determinación del periodo de ocupación cotizada … se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial”, ahora se añade que “no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del ET”. Por otro lado, donde sólo se decía que “no se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa”, ahora se añade que “excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del ET, tal como establece el artículo 124.5 de esta Ley (la LGSS)”.
Falta una especificación legal de cuáles serán las bases de cotización a considerar, a diferencia de lo establecido para las trabajadoras por cuenta propia –artículo 21.5 de la LOPIVG-, aunque no es previsible que, en el desarrollo reglamentario, se conceda un estatus menor de derechos a las trabajadoras por cuenta ajena que a las trabajadoras por cuenta propia.
(2) Las prestaciones de desempleo no amparan a los trabajadores autónomos –artículo 205 de la LGSS-, y, en consecuencia, las autónomas víctimas de violencia de género no acceden a las prestaciones de desempleo previstas en el artículo 21.2 de la LOPIVG. Sin embargo, su situación, especialmente cuando su condición de autónoma se deriva de la colaboración en el negocio familiar titularidad de su pareja –en aplicación del artículo 3.b) del Decreto 2530/70, de 20 de agosto-, es menesterosa. Por la violencia doméstica, se ven obligadas a abandonar el hogar y, simultáneamente, el negocio, quedando fuera del campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. De ahí la necesidad, y así lo expusimos en su momento, de otorgar, como una prestación autónoma, “la consideración como cotizado de un determinado período” para evitar “(una) ruptura de la carrera de seguro por una causa de fuerza mayor”.
Tal reivindicación –que no se había acogido en el texto inicial del anteproyecto- se ha plasmado en el artículo 21, apartado 5, de la LOPIVG, al establecer que “a las trabajadoras por cuenta propia víctimas de violencia de género que cesen en su actividad para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, se les suspenderá la obligación de cotización durante un periodo de seis meses, que les serán considerados como de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social”, y que, “asimismo, su situación será considerada como asimilada al alta”. Realmente, es un supuesto de alta pura y simple, ya que, en ningún momento, la autónoma será dada de baja como autónoma.
El artículo 21.5 de la LOPIVG establece, completando la regulación legal, que, “a los efectos de lo previsto en el párrafo anterior, se tomará una base de cotización equivalente al promedio de las bases cotizadas durante los seis meses previos a la suspensión de la obligación de cotizar”. Ahora bien, si no se ha cotizado la totalidad de ese periodo, el promedio se debería calcular sobre el periodo inmediatamente anterior a esa suspensión de la obligación de cotizar, sin poderse acudir a periodos más antiguos.
Por lo demás, y a diferencia de lo establecido, para las trabajadoras por cuenta ajena, en el artículo 124.5 de la LGSS, a las trabajadoras autónomas no se les excluye ninguna prestación, ni siquiera la incapacidad temporal, acaso porque, como se apuntó, su situación es de alta pura y simple. Una eventual restricción reglamentaria, pretendiendo una aparente igualación con las trabajadoras por cuenta ajena, aparte de desconocer las diferentes regulaciones, sería, sin duda alguna, un exceso reglamentario.
B) La violencia de género como causa de exclusión de prestaciones sociales a favor del agresor.
Con anterioridad a la LOPIVG, había alertado del riesgo de que, como determinadas prestaciones –el ejemplo paradigmático son las de muerte y supervivencia- diferencian el causante de la prestación –en el ejemplo, el/la trabajador/a fallecido/a- del beneficiario –en el ejemplo, los familiares-, se atribuyesen al agresor prestaciones generadas por la víctima de violencia doméstica. Un único límite, realmente extremo, aparecía ante esta posibilidad en la legalidad anterior, aunque sólo con relación a las prestaciones de viudedad: se extinguían por “declaración, en sentencia firme, de culpabilidad en la muerte del causante” –artículo 11 de la OM de 13.2.1967, sobre las prestaciones de muerte y supervivencia en el RGSS-.
Tal límite era insuficiente porque las de viudedad no son las únicas prestaciones de muerte y supervivencia y porque la causación culpable de la muerte es sólo un caso extremo. Imaginemos otro supuesto: la mujer es maltratada regularmente por su marido, quien, además, le prohibe trabajar; después de un largo proceso judicial, se divorcia y, en virtud de otro proceso penal paralelo, el marido es condenado por violencia doméstica; la mujer rehace su vida, consiguiendo un trabajo y casándose de nuevo; no descartemos la posibilidad de molestias esporádicas causadas por su primer marido; la mujer fallece. Tanto el primer como el segundo marido –y no es justo- ostentaban derecho a las prestaciones –artículo 174.2 de la LGSS-.
La LOPIVG ha intentado salir al paso de estas carencias normativas, aunque sólo ha abordado la cuestión con respecto a la pensión de viudedad, y, en su Disposición Adicional Primera, establece lo siguiente en sus dos primeros apartados –el tercero no se refiere a pensiones públicas, sino a ayudas que no nos interesan por ser ajenas al Sistema de Seguridad Social-:
“1. Quien fuera condenando, por sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas o de lesiones, cuando la ofendida por el delito fuera su cónyuge o excónyuge, perderá la condición de beneficiario de la pensión de viudedad que le corresponda dentro del Sistema Público de Pensiones causada por la víctima, salvo que, en su caso, medie reconciliación entre ellos”. La referencia al Sistema Público de Pensiones comprende el Régimen General de la Seguridad Social y los Regímenes Especiales de la Seguridad Social. Tal amplitud no empece la conveniencia de adecuar la redacción del artículo 174 de la LGSS, relativo al Régimen General de la Seguridad Social –en su informe del anteproyecto de ley así lo recomendó el Consejo Económico y Social-.
La pérdida del derecho se vincula a la existencia de condena en sentencia firme, de modo que, mientras la sentencia no adquiera firmeza, el beneficiario la podrá disfrutar de manera definitiva, esto es sin obligación de devolución, lo que se convertirá en un incentivo a los recursos penales. Por ello, la solución no es muy satisfactoria. Aunque tampoco lo sería la solución de vincular la pérdida al inicio del trámite del juicio penal. Quizás se pudo dejar un margen a la apreciación judicial según las circunstancias.
“2. A quien fuera condenado, por sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas o de lesiones cuando la ofendida por el delito fuera su cónyuge o excónyuge, o estuviera o hubiera estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, no le será abonable, en ningún caso, la pensión por orfandad de la que pudieran ser beneficiarios sus hijos dentro del Sistema Público de Pensiones, salvo que, en su caso, hubiera mediado reconciliación entre aquéllos”. Debemos entender que, al hablar de “sus hijos” se refiere a los del agresor que, a la vez, lo sean de la víctima, no jugando la prohibición respecto a las pensiones de orfandad de los hijos del agresor que no lo sean de la víctima. Ahí la prohibición no tendría sentido.
C) La modalización de normas para evitar pérdidas de derechos por causa de violencia de género.
Aunque resulte algo sorprendente, la aplicación indiscriminada de las normas de Seguridad Social determina que, en no pocas ocasiones, la víctima de violencia doméstica pierda sus derechos cuando se separa del agresor. La LOPIVG –a indicación del Consejo Económico y Social- sale al paso, en su Disposición Adicional Octava –donde se introduce un nuevo párrafo segundo en el apartado 2 del artículo 231 de la LGSS-, de un efecto perverso de esa aplicación indiscriminada en relación con las obligaciones derivadas del denominado compromiso de actividad de los desempleados.
Tal compromiso, cuyo incumplimiento puede determinar la pérdida de las prestaciones de desempleo, comprende una serie de obligaciones relativas a búsqueda activa de empleo –artículo 231 de la LGSS- que, si la desempleada es víctima de la violencia de género, le puede ser muy difícil, o imposible, asumir. Pues bien, “el Servicio Público de Empleo competente tendrá en cuenta la condición de víctima de violencia de género, a efectos de atemperar, en caso necesario, el cumplimiento de las obligaciones que se deriven del compromiso suscrito” –artículo 231.2.II de la LGSS-.
La atemperación de las obligaciones derivadas del compromiso de actividad se sitúa en una línea de acomodación de esas obligaciones a “las circunstancias … personales del desempleado, así como la conciliación de su vida laboral y familiar” que, arrancando de normas internacionales –el artículo 10 del Convenio 44 de la OIT, de 23.6.1934, admite el rechazo de una oferta de empleo “habida cuenta de todas las circunstancias y de la situación personal del solicitante”-, se encuentra acogida, desde el Real Decreto Ley 5/2002, de 24 de mayo, en el artículo 231.3.V de la LGSS[5].
Desgraciadamente, y aunque ya los había denunciado antes de la LOPIVG, ésta no ha salido al paso de otros efectos perversos de la aplicación indiscriminada de las normas de Seguridad Social. Sin duda, la asunción de la tutela contra la violencia de género como criterio interpretativo en el ámbito del Derecho Social nos sirva a los operadores jurídicos para resolver algunos conflictos concretos. Pero ello no va a ser así en todo caso. Veamos ahora dos ejemplos que, a pesar de la LOPIVG, se podrían reproducir, de una manera sustancial, en la legislación vigente.
Uno primero se deriva de la aplicación del artículo 144.3 de la LGSS referido a la invalidez no contributiva, que, para fomentar la reagrupación entre el solicitante y sus descendientes o ascendientes en primer grado –una finalidad expresamente reconocida en la Exposición de Motivos de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, de Prestaciones no Contributivas-, incrementa, cuando se integran aquéllos en la unidad económica de convivencia, dos veces y media los límites de acumulación de recursos. Norma aplicable a la jubilación no contributiva –artículo 167 de la LGSS-.
Pensemos, ahora, en el siguiente supuesto: una mujer, pensionista no contributiva, convivente con su esposo y con dos hijos, en cuyo caso el límite de acumulación de recursos, para el año 2005, asciende a 10.107,65 euros. Abandona la convivencia, por maltrato de su esposo, yéndose a vivir con su hermano/a, su cónyuge y un hijo de éstos: el límite asciende entonces a 4.043,06 euros. Sin ánimo de hacer más truculento el supuesto, imaginemos ahora, excluida la cuantía de la prestación asistencial, unos idénticos ingresos en ambas unidades económicas, a saber: 18.000 euros.
Fácilmente se constata el perjuicio de la víctima de violencia doméstica al desagruparse de la unidad privilegiada, donde se mantiene el agresor, para integrarse en la no privilegiada: su derecho se extinguirá. El mensaje legal a la víctima es tan claro como inmoral: si no convives con el agresor, pierdes la pensión, a pesar de ser idéntica la renta per cápita de ambas unidades económicas. Un supuesto aún más truculento, al suponer pérdida de estatus económico, si imaginamos, dentro de los márgenes legales, ingresos superiores en la unidad privilegiada a la no privilegida.
Otro ejemplo lo tomaremos de la doctrina judicial[6], y nos permitirá comprobar como, aunque no sea así siempre, algunos efectos perversos de la aplicación indiscriminada de las normas de Seguridad Social se pueden resolver vía interpretativa. Me refiero a la Sentencia de 31.5.2001 del TSJ/Madrid, Actualidad Laboral 1370/2001, Pte Ilmo Sr. Gilolmo López. Se enfrentaba a una reclamación de viudedad y orfandad denegada en vía administrativa y en la sentencia de instancia por no encontrarse el causante, al momento de su fallecimiento, en situación de alta o asimilada al alta.
Tras la denegación administrativa y judicial, se encuentra la siguiente situación fáctica: “El causante fue detenido e ingresado en el centro de internamiento para extranjeros en 9/1997, después de que agrediera gravemente a su esposa … tras ser expulsado entonces de España … y ser dado de baja en la Seguridad Social por la empresa … el día 20 de dicho mes (9/1997) … la orden de expulsión fue expresamente revocada … lo que le permitió regresar a nuestro país y ser tratado del linfoma que padecía y que, a la postre, le causó la muerte tres días después del regreso”.
Frente al razonamiento de la sentencia de instancia, la de suplicación, con un criterio plenamente compartible, acude a “el criterio flexibilizador, humanitario e individualizador que, respecto (al) alcance (del requisito de alta del causante), se ha venido y viene manteniendo por la doctrina jurisprudencial”. De este modo, se utiliza una añeja doctrina judicial para alcanzar una solución de justicia material en un caso novedoso, llenando otra vez un viejo odre con un nuevo vino, algo que, por cierto, ya tiene hecho la doctrina de suplicación en otros casos de violencia de género[7].
Además la sentencia de suplicación contiene otro argumento especialmente afortunado: “la expulsión de España posiblemente (trataba), entre otras cosas, de proteger a la actora de los graves malos tratos de los que había sido objeto, pero en absoluto perseguiría sin duda el efecto perverso de privarle –a ella y a su hija- del beneficio social que ahora reivindica”. Obsérvese, en efecto, lo aberrante de otra solución: la pérdida de las prestaciones de viudedad y de orfandad se habría causado, en última instancia, por la denuncia de la víctima. No sería una solución de recibo.
IV. El programa específico de empleo de las víctimas de violencia de género.
El artículo 22 de la LOPIVG, bajo el epígrafe “programa específico de empleo”, establece que “en el marco del Plan de Empleo del Reino de España, se incluirá un programa de acción específico para las víctimas de violencia de género inscritas como demandantes de empleo”, y que “este programa incluirá medidas para favorecer el inicio de una nueva actividad por cuenta propia”. No contempla esta posibilidad con relación a las víctimas de violencia de género el Programa de Fomento del Empleo para el 2005 –Disposición Adicional Cuadragésima Séptima de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005-. Quedan, en consecuencia, pendientes de concretar esas “medidas”.
Atendiendo al Programa de Fomento del Empleo para el 2005, sustancialmente igual, con relación a las víctimas de violencia de género, a sus antecesores de los años inmediatos anteriores, la medida de fomento se traduce en “una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes del 65 por 100, durante un máximo de veinticuatro meses”, aclarando que, “cuando un mismo trabajador celebre distintos contratos de trabajo, ya sea con un mismo empleador o con otro distinto, con o sin solución de continuidad, se aplicará igualmente el máximo de veinticuatro meses desde la fecha inicial del primer contrato”.
Se podrán acoger a esa bonificación “los empleadores a los que se refieren los apartados 1.1 (empresas), 1.2 (trabajadores autónomos dados de alta al menos desde el 1.1.2004), 1.3 (empresas y entidades sin ánimo de lucro) y 1.4 (cooperativas o sociedades laborales) que contraten o incorporen indefinidamente, incluida la contratación de trabajadores fijos discontinuos, o temporalmente, a personas que tengan acreditada por la Administración competente la condición de víctima de violencia de género por parte de algún miembro de la unidad familiar de convivencia”. La fórmula utilizada es más amplia que el ámbito del artículo 1 de la LOPIVG, abarcando cualquier relación familiar –por ejemplo, de un hijo a su madre-.
V. La acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras.
El artículo 23 de la LOPIVG, bajo el epígrafe “acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras”, establece que “las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este Capítulo se acreditarán con la orden de protección extendida a favor de la víctima”, y que “excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección”. Tal acreditación excepcional se justifica en la urgencia de la adopción de las medidas de protección laborales y de Seguridad Social.
VI. La constitucionalidad de la titularidad femenina exclusiva.
Conceptuado el género como el conjunto de prejuicios derivados de estereotipos sociales asociados al sexo de las personas que transmiten y que perpetúan una subordinación de la mujer con respecto al hombre, la violencia de género, que es la manera más execrable de transmisión y de perpetuación de esos prejuicios de género, aparece íntimamente vinculada con la desigualdad entre los sexos y con la discriminación de las mujeres. Por ello, la violencia de género sólo excepcionalmente y en determinados ámbitos victimiza a los hombres –por ejemplo, si un grupo de hombres hostiga a otro hombre por no cumplir con los roles propios de su género, un supuesto judicializado en el ámbito laboral en la justicia estadounidense[8]-.
Sin embargo, en el ámbito de relaciones de una pareja heterosexual, que, como es sabido, es el definido en el artículo 1 de la LOPIVG, es inimaginable –es una contradicción en sus propios términos- que, por la mujer, se cometa violencia sobre el hombre con la intención de dominación del hombre sobre la mujer. En conclusión, sólo la mujer puede ser víctima, aunque, naturalmente, la mujer asimismo puede ser agredida por el hombre sin intención de dominación. Pero lo excepcional de esa posibilidad, unido a la dificultad de acreditar la intención, decidió al legislador a hacer pivotar la protección de las mujeres frente a la violencia de género, no en la intencionalidad del agresor, sino exclusivamente en el sexo de la víctima.
Realmente, la LOPIVG presume que, en las relaciones de una pareja heterosexual, la agresión contra la mujer es violencia de género, lo que la convierte en una ley unilateral: se protege sólo a las mujeres. Pues bien, aunque en lo penal el derecho a la integridad de la víctima colisiona con las garantías penales del agresor y aunque la decisión de prevalencia de uno u otro derecho fundamental será siempre polémica –como lo demostraron las reacciones favorables y contrarias al informe del anteproyecto de ley del Consejo General del Poder Judicial-, en lo social el derecho a la integridad de la víctima no colisiona con ningún derecho fundamental, de ahí que, en cuanto a las medidas laborales, no haya duda alguna de constitucionalidad.
VII. Negociación colectiva y violencia de género.
La negociación colectiva, tan importante en la determinación de las condiciones de trabajo, deberá ocupar, en la tutela laboral de la violencia doméstica, un importante protagonismo. Ciertamente, la negociación colectiva tropieza con algunas dificultades en esta nueva función social. Por lo pronto, los eventuales conflictos entre el empresario y la trabajadora víctima de violencia doméstica se manifestarán en el ámbito individual, lo que sí dificulta su asunción como un conflicto sindical de interés colectivo.
Nos tropezamos además con una casi total ausencia de experiencia negociadora en la materia de la violencia doméstica. Sólo hemos encontrado el Convenio Colectivo Casino Bahía de Cádiz, BOP/Cádiz de 31.7.2004, donde, después de afirmar la necesidad de concienciación sobre la entidad de las consecuencias laborales de la violencia doméstica, se contempla la posibilidad de negociar con la empresa permisos retribuidos de una o dos semanas o de los días de asistencia a diligencias judiciales.
Aunque, y sobre todo a la vista del llamamiento realizado en el artículo 37.7 del ET, la jornada de trabajo es una materia donde típicamente se desarrollará la negociación colectiva, otras donde ello acaecerá son las medidas económicas –por ejemplo, regulando anticipos salariales, financiando créditos o estableciendo indemnizaciones-, o de salud –por ejemplo, la intervención asistencial de los servicios médicos de empresa, o una movilidad funcional a puestos de trabajo sin requerimientos psíquicos-.
VIII. La tutela de la violencia de género como criterio interpretativo en el ámbito del derecho social.
Un apunte final es conveniente. La erradicación de la violencia de género se erige, a través de la integralidad y multidisciplinariedad de la LOPIVG, en un criterio interpretativo general de la totalidad del ordenamiento jurídico, y, en lo que aquí nos interesa, del Derecho Social. Tal consecuencia se reafirma cuando, de manera un tanto limitada, el artículo 2.k) de la LOPIVG contempla, entre los fines de la ley, el “garantizar el principio de transversalidad de las medidas, de manera que en su aplicación se tengan en cuenta las necesidades y demandas específicas de todas las mujeres víctimas de violencia de género”. Y decimos de manera un tanto limitada porque, no sólo en la aplicación de las medidas de la LOPIVG, sino en la de todo el ordenamiento jurídico, se garantizará “que … se tengan en cuenta las necesidades y demandas específicas de todas las mujeres víctimas de violencia de género”[9].
Juiz Laboral em La Coruña, Espanha
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