Aspectos polêmicos da prescrição tributária intercorrente: Uma hermenêutica constitucional e atual sobre o tema

Resumo: Através de uma hermenêutica sistemática e constitucional, demonstra-se o equívoco no tratamento jurídico da prescrição tributária intercorrente. Com enfoque eminentemente prático, demonstra-se a inconstitucionalidade formal, através de dois fundamentos distintos, da norma contida no §4º do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais, o que, conseqüentemente, impõe a modificação no entendimento jurisprudencial e doutrinário sobre a matéria.

Sumário: 1. Introdução. 2. Das inconstitucionalidades do § 4º da Lei de Execuções Fiscais. 2.1. Da inconstitucinalidade formal do § 4º da lei de execuções fiscais – da matéria reservada à lei complementar. 2.2. A inconstitucionalidade formal do artigo 6º da Lei 11.051/2005 (artigo que acrescentou o § 4º ao artigo 40 da LEF) – do desrespeito ao artigo 7º da LC 95/98. 3. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O tratamento jurídico da prescrição no direito tributário, após uma analise aprofundada, se mostra bastante controverso, recheado de divergências técnicas[1] em sua interpretação doutrinária e jurisprudencial e, principalmente, com inconstitucionalidades normativas intrigantes.

O presente trabalho é destinado a demonstrar a inconstitucionalidade do § 4º da Lei 6830/80 e a conseqüente e necessária modificação do entendimento sobre a prescrição intercorrente no bojo da execução fiscal.

Importante, ab ovo, salientar que a tese ora defendida, apesar do substancial arrimo científico em que nos apoiamos, é extremamente nova, com poucas aparições na doutrina especializada e quase nenhuma apreciação pelo judiciário.

Notemos:

2. DAS INCONSTITUCIONALIDADES DO § 4º DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS

Há duas violações de normas constitucionais na inclusão em nosso ordenamento jurídico da norma inclusa no § 4º ao artigo 40 da Lei 6830/80.

2.1. DA INCONSTITUCINALIDADE FORMAL DO § 4º DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS – DA MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR

A Lei ordinária n.º 11.051, de 29/12/2004, através de seu artigo 6º, introduziu o § 4º ao art. 40 da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80). Vejamos a norma contida no referido parágrafo:

“§ 4º. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

Percebe-se do dispositivo supracitado a existência de dois preceitos normativos: a) a inclusão de novo termo a quo para a contagem do prazo da prescrição intercorrente no bojo de execução fiscal, qual seja, a decisão que ordenar o arquivamento da execução e; b) a possibilidade de decretação, ex officio, da prescrição intercorrente.

Com relação à segunda parte do parágrafo 4º, não há problemas maiores a serem apontados neste tópico. A possibilidade de apreciação da prescrição de ofício pelo juiz da causa é matéria processual e, portanto, passível de inclusão no ordenamento jurídico via Lei Ordinária. Nesse sentido:

“A partir da Lei nº 11.051/04, que incluiu o § 4º no art. 40 da Lei nº 6.830/80, passou a ser autorizado ao julgador reconhecer de ofício a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato, após ouvida a Fazenda Pública. O novel dispositivo introduzido na Lei de Execução Fiscal é de natureza processual, aplicando-se de imediato a todos os processos em curso.”(REsp 849.494/RS, Rel. Ministro  FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.08.2006, DJ 25.09.2006 p. 241)

A problemática se encontra na primeira parte do parágrafo 4º, ao se incluir como novo termo a quo da contagem de prazo da prescrição intercorrente o despacho que ordenar a suspensão da execução nos termos do caput do artigo 40. Trata-se, a rigor, de nova causa de interrupção da prescrição intercorrente uma vez que tem o condão de reiniciar o prazo de prescrição.

Referida inclusão, por se dar através de Lei Ordinária, se mostra formalmente inconstitucional, uma vez que a Constituição da República de 1988 submeteu a disciplina da prescrição exclusivamente à Lei Complementar, nos expressos termos do art. 146, III, alínea b. In verbis:

“Art. 146 – Cabe à lei complementar: (…)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (…)

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.”

O parágrafo 4º do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais não poderia ter sido acrescentado por lei ordinária (Lei 11.051/2004).

Nesse passo, as únicas causas de interrupção da prescrição em direito tributário são aquelas previstas no Código Tributário Nacional, lei materialmente complementar. Referidas causas estão previstas no art. 174, abaixo transcrito:

“Art. 174 – A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.  Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

 I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

Destaca-se, assim, que o Código Tributário Nacional não reconhece a causa de interrupção ou início de contagem da prescrição contida no § 4º da LEF (introduzida por lei ordinária).

Interessante notar a incoerência do legislador que, reconhecendo a necessidade de Lei Complementar para tratar de prescrição em direito tributário modificou o inciso I do artigo 174 através da Lei Complementar n.º 118/2005. Ao contrário do que fez ao acrescentar o indigitado § 4º no artigo 40 da lei 6.830/80, através da Lei Ordinária n.º 11051/2004.

Portanto, tem-se por consumada a prescrição se, após a interrupção da prescrição pelo despacho que ordenar a citação do executado (artigo 174, § único, inciso I do CTN), o processo ficar paralisado por cinco anos.

Pesquisamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao analisar a necessidade de Lei Complementar para tratar de prescrição tributária. Vejamos:

“O Código Tributário Nacional tem natureza de lei complementar, sendo hierarquicamente superior à Lei de Execuções Fiscais. Não pode, portanto, lei ordinária estabelecer prazo prescricional da execução fiscal previsto em lei complementar.” (REsp 151.598/DF, Rel. Min. Garcia Vieira).

Dessa forma, resta claro que a norma contida no § 4º do artigo 40 da LEF implica em inovação do art. 174 do CTN, o que só seria possível mediante edição de Lei Complementar. Assim o art. 6º da lei ordinária que introduziu o § 4º ao art. 40 da LEF, é inconstitucional por inobservância do quorum qualificado previsto no art. 69 da CF.

A técnica jurídica aplicável ao raciocínio acima exposto é incontestável o que, a despeito do entendimento ainda em vigor[2] em nossos Tribunais, nos impõe a afirmação categórica de que é inconstitucional o § 4º do artigo 40 da Lei 6830/80.

2.2. DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO ARTIGO 6º DA LEI 11.051/2005 (artigo que acrescentou o § 4º ao artigo 40 da LEF) – DO DESRESPEITO AO ARTIGO 7º DA LC 95/98

A inconstitucionalidade formal do artigo 6º da Lei 11.051/2004 não é só a apontada acima. Referido artigo de Lei, que introduziu o parágrafo 4º no artigo 40 da Lei 6830/80, é inconstitucional por desrespeito, também, ao art. 7º da Lei complementar nº 95/98.

Através da norma contida no parágrafo único do artigo 59 da Constituição Federal, foi editada e promulgada a Lei Complementar n° 95/98, que dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, e estabelece normas para consolidação dos atos normativos.

Referido diploma legal, por normatizar a atividade típica legislativa, é de observância obrigatória pelo Poder Legislativo quando da promulgação de qualquer ato normativo. Vejamos o mandamento contido no artigo 7º de referido diploma legal:

“Artigo 7º. O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

I – excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II – a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;” (LC 95/98).

Pois bem. A Lei 11.051/2004 viola supracitada norma uma vez que, ao delimitar seu objeto, assim dispõe:

“Dispõe sobre o desconto de crédito na apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL e da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins não cumulativas e dá outras providências.”

Veja que a matéria central da lei em comento é totalmente alheia do instituto da prescrição tributária. É cristalina a violação da norma contida no artigo 7º “caput” e inciso II, da Lei Complementar 95/98, o que afasta, conforme entendimento jurisprudencial, a observância obrigatória aos preceitos normativos estranhos ao objeto da lei.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, já teve a oportunidade de conhecer questão semelhante, declarando a invalidade de determinado artigo de lei por violação do artigo 7º da LC 95/98. Vejamos um, dos inúmeros arestos que tratam do tema:

“EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Cédula de crédito bancário – Ausência de título executivo – Ilegalidade da lei que prevê tal título (Lei n” 10 931/04) – Inobservância do principio da hierarquia das leis – Não cumprimento do estipulado no art. 7o, ‘caput’ e seus incisos, da Lei Complementar n° 95/98 – Hierarquia da lei complementar que determina a forma de elaboração, redação, alteração e consolidação das leis sobre qualquer lei ordinária – Invalidade da lei afastando a possibilidade de caracterização deste título como executivo – Anulação da execução ‘ab initio’ – Recurso provido.” (TJSP – Agravo de Instrumento n.° 990.10.256056-2)

Importante notar que a decisão supratranscrita é bastante recente, prolação no mês de setembro de 2010. Há outro julgado, também datado de setembro de 2010, no mesmo sentido. Vejamos:

“(…) grave vício de origem – Lei que cuidou de diversas outras matérias, além das mencionadas em seu art. 1o – Cédula de crédito bancário que não guarda nenhuma correlação com a incorporação imobiliária – Transgressão ao art. 7o da LC 95/1998 – Fato que afasta a observância obrigatória aos preceitos da Lei 10.931/2004.” (TJSP – Agravo de Instrumento n.° 990.10.147796-3)

Referida decisão teve esteio na doutrina especializada. Naquele acórdão fora citado o seguinte trecho do ensinamento de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:

“(…) Essa intromissão de assunto que nada tem a ver com o objeto da lei – que tem de ser um só (LC 95/98 7o I) – foi banida do sistema jurídico brasileiro pela LC 95/98 7°, que, como norma complementar à Constituição, deve ser entendida como extensão da CF, motivo por que suas regras têm de ser respeitadas pela legislação ordinária. Criando e regulando a cédula de crédito bancário, a LPAII desrespeitou flagrantemente o art. 7o da lei complementar que regula a elaboração de leis no País, ofendendo-se a garantia do ‘due process of law’, maculando-se de inconstitucionalidade, no tópico que cria e regula a cédula de crédito bancário. Essa inconstitucionalidade, por ofensa às regras do processo legislativo, é, a um só tempo, ‘formal e substancial’. São inconstitucionais, portanto, os arts. 26 a 45 da LPAII” (“Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante”, 10a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, nota 26 ao art. 585 do CPC, p. 988)

Nota-se que os julgados e doutrina acima transcritos não tratam do §4º do artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais (acrescentado pelo artigo 6º da Lei 11.051/04), mas da inconstitucionalidade da Lei 10.931/2004, dispondo sobre a invalidade de um de seus artigos por violação do artigo 7º da LC 95/98. Não obstante, a essência da fundamentação é a mesma: é inconstitucional artigo que não trata do objeto central tratado na lei de que faz parte, por violação expressa da Lei complementar 95/98.

Inconstitucional, formalmente, o artigo 6º da Lei 11.051/2004 que acrescentou o § 4º do artigo 40 da Lei 6830/80[3].

CONCLUSÃO

O tratamento jurídico dado ao tema pela doutrina e jurisprudência é ainda bastante superficial e relutante às teses apresentadas neste trabalho. Esse fato se dá, principalmente pela vigência da súmula 314 do Superior Tribunal de Justiça.

Entretanto, a coerência técnica necessária à base científica de nosso direito e almejada nas fundamentações das decisões jurisdicionais, impõe uma rediscussão do instituto da prescrição intercorrente nas execuções fiscais em nosso direito. Para tanto, propõe-se a inconstitucionalidade formal do § 4º do artigo 40 da Lei 6.830/80.

Informações Sobre o Autor

Lucas Sachsida Junqueira Carneiro

Promotor de Justiça do Estado de Alagoas; Pós-graduado em Direito Constitucional pela Unisul Pós-graduando em Gestão Jurídica da Empresa pela Unesp e Mestrando em Direitos Humanos pela Unesp.