Assédio sexual nas relações de trabalho

Sumário: INTRODUÇÃO; 1. DEFINIÇÃO DE LIBERDADE SEXUAL; 2. ASSÉDIO SEXUAL – CONCEITO E ELEMENTOS CARACTERIZADORES; 2.1 Assédio sexual – conceito; 2.2 Elementos caracterizadores; 2.2.1 Sujeito ativo e passivo; 2.2.2 Condutas de natureza sexual (verbais e físicas ofensivas); 2.2.3 Rejeição a conduta do agente; 3. PODER E ASSÉDIO SEXUAL; 4. ESPÉCIES DE ASSÉDIO SEXUAL; 4.1 Assédio sexual por chantagem; 4.2 Assédio sexual por intimidação; 5. A QUESTÃO DA CULPA CONCORRENTE; 5.1 Culpa concorrente stricto sensu; 5.2 O conluio entre vítima e assediante; 6. A FIGURA MASCULINA E O ASSÉDIO SEXUAL; 7. COMPORTAMENTO DO ASSÉDIO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS; 7.1 Assédio sexual no ambiente de trabalho; 7.2 Medidas de Prevenção; 8. CONSEQÜÊNCIAS DO ASSEDIO SEXUAL; 8.1 Para vítima; 8.1.1 Caracterização da despedida indireta; 8.1.2 Reparação patrimonial e dano moral; 8.2 Para o autor; 8.2.1 Dispensa por justa causa; 8.2.2 Responsabilidade patrimonial; 8.2.3 Conseqüências criminais; 9. PREJUÍZOS PARA O EMPREGADOR; 9.1 Responsabilidade do empregador;    10. DA PRODUÇÃO DE PROVAS; 11. O ASSÉDIO SEXUAL NO BRASIL; 11.1 Legislação Penal e o assédio sexual; CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal em sua exposição dos princípios fundamentais, resguarda o que há de maior valor para o ser humano que é a dignidade humana (artigo 1°, inciso III). A Carta também proíbe quaisquer tipos de discriminação que diferenciam o tratamento entre homens e mulheres nas relações sociais, de trabalho e jurídicas (artigos 5°, e seus incisos e 7º, inciso XXX) em razão de cor, sexo, idade, preferência religiosa, entre outros motivos.

Apesar das obrigatórias previsões constitucionais, as discriminações entre as pessoas de diversos setores da sociedade ainda perduram nas relações sociais e laborais e, principalmente nestas últimas, onde o sexo ainda é um diferencial importante para contratar ou dispensar um trabalhador. As mulheres ainda estão subjugadas a ganhar menos em muitos casos, ocorrendo realmente a discriminação no processo seletivo, estagnação profissional, instabilidade e o assédio sexual.

O preconceito e a discriminação em razão do sexo no trabalho, entre as formas que se reconhece na realidade brasileira, é, ainda, de muita expressão, principalmente porque as vítimas, em regra, as do sexo feminino, raramente recorrem ao Judiciário em busca de reparação das violações sofridas. Outrossim, as que recorrem, na maioria das vezes obtêm uma decisão desfavorável, pela falta ainda da correta observância das provas produzidas nos atos, e também pelo preconceito com que o tema, por muitos, ainda é tratado.

Para iniciar o estudo, fez-se um breve relato sobre a liberdade sexual. No capítulo seguinte, o tema assédio sexual foi conceituado, incluindo ademais os elementos caracterizadores do agora crime, abordando a importância da existência do poder hierárquico sobre o assediado, bem como a recusa da vítima, para que fique legalmente caracterizado o delito. Prosseguindo, foram elencados os tipos de assédio sexual, ressaltando que somente o assédio sexual por chantagem é aceito pelos criminalistas, em decorrência da existência da superioridade hierárquica.

Realizou-se uma abordagem sobre a lei que tornou o assédio sexual crime, apontando vantagens, que foram muitas, pois até pouco tempo o assédio não era reconhecido como tal, e possíveis falhas, que como tantas outras possui, visto que a lei em vigor não tipifica todos os tipos de assédio que possam ocorrer nas relações sociais e trabalhistas. No âmbito das relações domésticas, por exemplo, o assédio não foi regulamentado, e é sabido que neste, o problema se insere constantemente. Mesmo assim, a criação da lei foi um importante caminho traçado e que resta agora perfazê-lo. Portanto, a legislação do assédio sexual como crime, que se tornou realidade através da Lei 10.224/2001, já demonstra certo amadurecimento do legislador pátrio, que acabou por ceder aos reclamos da sociedade, manifestados através dos inúmeros posicionamentos da doutrina nacional e das decisões dos tribunais brasileiros.

Estas questões estão tratadas no corpo do presente estudo, que discute, ainda, a repercussão do assédio sexual no contrato de trabalho, quais as medidas preventivas importantes a serem tomadas para evitar que ocorra, responsabilidade subsidiária da empresa quando crime é cometido por preposto ou empregado e o autor não tem condições de reparar o dano, a possível dispensa por justa causa do agente, ainda não literalmente prevista na Consolidação das Leis do trabalho, mas de grande utilização já pelos tribunais brasileiros, assim como a possibilidade de indenização suplementar por danos morais no rompimento do vínculo ocasionado pela prática delituosa.

O estudo, com muito esforço em busca de apreciações científicas recentes ao texto recém aprovado, está longe de apresentar-se como algo definitivo, destinado a esgotar o tema, até por conta da novidade representada pela criminalização da figura do assédio sexual.

1. DEFINIÇÃO DE LIBERDADE SEXUAL

Como um pressuposto lógico para entender o tema principal deste trabalho, é imprescindível tecer algumas considerações sobre a noção jurídica de liberdade sexual.

O conhecimento dos “limites” da liberdade sexual se dá pelo respeito ao exercício alheio do próprio direito de liberdade sexual, além de outros bens jurídicos constitucionalmente tutelados, como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.

Segundo a Professora Maria Helena Diniz, em seu notável “Dicionário Jurídico”, a expressão “liberdade sexual” pode ser assim entendida:

“LIBERDADE SEXUAL. Direito penal. Direito de disposição do próprio corpo ou de não ser forçado a praticar ato sexual. Constituirão crimes contra liberdade sexual: o ato de constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça; o atentado violento ao pudor, forçando alguém a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal; a conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude, a praticar ato libidinoso.”[i]

A noção jurídica de liberdade sexual está ligada, portanto, à idéia de livre disposição do próprio corpo, concepção esta que se relaciona a uma visão individualista do ser humano, que pode ser sintetizada na frase, tão ouvida entre os apologistas da legalização das drogas, de que “cada um faz com seu corpo o que quiser”.

Sobre a liberdade sexual, ensina Magalhães Noronha:

“ Tal liberdade não desaparece nas próprias espécies inferiores, onde se observa que geralmente o macho procura a fêmea, quando ela se acha em cio, isto é, predisposta ao coito.Nelas, também, a requesta antecedente é o fato observado pelos zoólogos.

Os odores, as cores, as formas, a força, o som, as danças etc. são sempre recursos postos em prática antes do amplexo sexual.

No homem, a requesta antecede ao ato, mesmo entre os selvagens. São sempre a música e a dança os atos preliminares da união dos sexos, como anota Havelock Ellis.

Fácil, pois, é conjeturar quão intenso é o primitivismo bárbaro do que atenta contra a disponibilidade sexual da pessoa”.[ii]

Há, portanto, formação doutrinária acerca da existência e importância da liberdade sexual para o convívio entre os indivíduos na sociedade moderna, estando ela, inclusive, tutelada por normas de natureza criminal.

Mas nem sempre foi assim. A conquista de um direito à liberdade sexual não foi entregue de mão beijada a homens e, especialmente, mulheres. Estas, em especial, travaram uma longa batalha para a conquista dos seus espaços, principalmente no que diz respeito ao conhecimento da ordem jurídica, política e social do direito de “dispor do seu próprio corpo”.

2. ASSÉDIO SEXUAL – CONCEITO E ELEMENTOS CARACTERIZADORES

2.1 Assédio sexual – Conceito

Abordar o tema assédio sexual é falar sobre um assunto legalmente configurado há pouco tempo, mas existe há muito. Trata-se de um velho problema que agora passou a ter destaques nas discussões e congressos jurídicos.

A própria expressão assédio sexual só foi criada nos anos 70, quando pesquisadoras da universidade de Cornell que, analisando as relações de gênero nos locais de trabalho, perceberam a necessidade de criar uma expressão que sintetizasse a conduta de um superior hierárquico com conotação sexual, mas que, de fato, constituía um exercício de poder.

Maria Helena Diniz conceitua o assédio sexual como sendo:

“Ato de constranger alguém com gestos, palavras ou com emprego de violência, prevalecendo-se as de relações de confiança, de autoridade ou empregatícia, com um escopo de obter vantagem sexual”.[iii]

Com efeito pode-se definir o assédio sexual como o ato de importunar ou perseguir alguém com pedidos ou pretensões impertinentes  e insistentes, com conotação sexual explícita ou implícita. Assim, trata-se de uma conduta sexual não desejada, que deve ser repelida pelo assediado, ocorrendo de maneira reiterada, tolhendo desta feita a liberdade sexual deste. Por afetar diretamente a liberdade do próprio corpo, gera enorme constrangimento, acentuando-se ainda mais no ambiente de trabalho.

Para Mary Cardone o conceito de assédio sexual se traduz da seguinte forma:

“a atitude de alguém que, desejado obter favores libidinosos de outra pessoa, causa a esta constrangimento, por não haver reciprocidade. (…) Se assédio e insistência, para que exista o comportamento que estamos pretendendo definir necessário se torna que haja freqüentes  investidas do assediador junto à pessoa molestada”, em artigo intitulado “O Assédio Sexual como justa causa”, publicado no “Repertório IOB de jurisprudência”, № 23/24, p.393.

Uma importante categoria diferenciada, que é a das secretárias, criou o “Manual Preventivo de Assédio Sexual” e definiu o assédio sexual de maneira simples, clara e objetiva, analisa-se:

“Em termos práticos, assédio sexual é qualquer comportamento de natureza sexual inoportuno ou indesejável. Ou seja, qualquer tipo de abordagem feita sem que você deseje que isso aconteça”.[iv]

O assédio pode ocorrer não só no ambiente de trabalho, mas também entre professores e alunos; em hospitais, com médicos e pacientes, etc., mas somente o assédio sexual nas relações de trabalho é punido no Brasil, assim, ater-se-á a este.

A lei 10.224 de 16.05.2001 estabeleceu no seu artigo 216-A do Código Penal, a definição legal para assédio sexual:

“Constranger alguém com intuito de levar vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua forma de superior hierárquico, ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.”.

O conceito legal de assédio sexual é sem sombra de dúvidas um avanço na legislação brasileira, mas ainda precisa de acertos, pois não inclui no texto todos os tipos de assédio que possam ocorrer no cenário jurídico mundial, como relatado em parágrafo anterior.

A lei fala em emprego, cargo ou função, mas com certeza não exclui os prestadores de serviços em decorrência de exercerem funções dentro de determinada empresa, que também como os outros, possuem enorme dependência econômica em ralação ao tomador de serviços.

No exterior, os EUA foi o primeiro país a criminalizar o assédio sexual (denominado “sexual harassment”), já a partir da segunda metade da década de 70. De lá pra cá, tem aumentado consideravelmente o número de países que passaram a dar atenção ao tema e a maioria deles, reserva o tratamento da matéria à legislação civil ou trabalhista. A criminalização da conduta é adotada apenas em alguns países.

Menor ainda é o número daqueles que admitem cumulativamente a tutela penal e a extrapenal.

Portanto, para que ocorra efetivamente o assédio sexual, é necessário que exista entre assediado e assediador, na relação de trabalho, diferença hierárquica (alguns doutrinadores acham que não se faz necessário a diferença hierárquica no caso de assédio por intimidação), que a proposta sexual não seja somente um simples flerte, mas sim uma extenuante investida, que efetivamente diminua e constranja a liberdade sexual do assediado.

2.2 Elementos caracterizadores

A constituição dos elementos que perfazem e caracterizam o assédio sexual ainda se fazem duvidosos, primeiro, por ser um tema pouco tipificado, encontrando ainda, grande complexidade quanto aos elementos realmente necessários e obrigatórios parar concretizá-lo.

Nos Estados Unidos, por exemplo, um simples flerte ou uma investida um pouco mais insistente pode caracterizar o fato como assédio sexual. Já no Brasil, o assunto é visto de outra maneira. A cultura brasileira retardada nos direitos femininos impede que casos de assédio sejam levados ao tribunal, pela falta de coragem dos assediados ou pela ausência de informações concretas sobre as possíveis conseqüências que possa sofrer o agente com tal ato.

No Brasil para que seja concretizado o crime de assédio sexual, é necessário a presença do assediador (sujeito ativo), assediado (sujeito passivo), que a conduta seja de natureza sexual, que haja rejeição desta conduta pela vítima e que exista reiteração dos atos praticados pelo agente. Importante observar, que não seja um simples galanteio ou elogio.

Paulo Viana de Albuquerque Jucá, na Revista Jurídica LTr, vol.61, n° 2 em fevereiro do ano de 1997 dispôs o que é necessário à configuração do assédio sexual:

“que a conduta tenha conotação sexual, que não haja receptividade, que seja repetitiva em de tratando de assédio verbal e não necessariamente  quando o assédio é físico (…) de forma a causar um ambiente desagradável no trabalho, colocando em risco o próprio emprego, além de atentar contra a integridade e dignidade da pessoa, possibilitando o pedido de indenização por danos físicos e morais”.[v]

Outrossim, o que caracteriza o assédio sexual nas lições de Ernesto Lipmann seria:

“(…) o pedido de favores sexuais pelo superior hierárquico, com promessa de tratamento diferenciado em caso de aceitação e/ou de ameaças, ou atitudes concretas de represálias no caso de recusa, como a perda de emprego, ou de benefícios”.[vi]

Para melhor caracterização dos elementos que compõe e constituem o assédio sexual, estes serão analisados separadamente  nos tópicos a seguir.

2.2.1 Sujeito ativo e passivo

Para a existência do crime de assédio sexual, primaz que exista a presença de duas pessoas, o sujeito ativo ou agente (assediador) e o sujeito passivo, ou destinatário(assediado). Antigamente, somente o homem era capaz de ser o sujeito ativo do crime de assédio sexual, mas nos últimos tempos, com a forte entrada das mulheres no mercado de trabalho e a ascensão dessas mulheres à cargos antes ocupados somente por homens, fez com que as mulheres também pudessem assediar seus subordinados.

Mesmo assim, em quase todos os casos, o sujeito ativo do assédio é o homem, valendo afirmar que a mulher também o pode ser. Basta que haja uma relação de superioridade entre eles. Aliás, nada impede que os sujeitos ativo e passivo sejam do mesmo sexo. De qualquer forma, dados fornecidos por diversos organismos internacionais revelam que 99% dos casos de assédio têm como vítima a mulher.

De acordo com estudos elaborados por Luiz de Pinho Pedreira da Silva no Brasil, após pesquisa realizada no início de 1995, pela Brasmarket, em doze capitais, e publicada na revista Veja (ano 285, n°7), concluiu que 52% das trabalhadoras já foram assediadas sexualmente.[vii]

É sabido que o ambiente de trabalho é propício para conhecer pessoas interessantes, pois é nele que se passa grande parte do dia e que se aproveita para mostrar o que a pessoa tem de melhor, tanto profissionalmente como pessoalmente. Muitos solteiros iniciaram seus namoros e posteriormente se casaram com pessoas que conheceram o trabalho, o que é natural e perfeitamente normal.

O que se veda e recrimina inteiramente são os insistentes convites com inclinação sexual que geram transtornos na vida do assediado, podendo muitas vezes causar seqüelas muitas vezes irreversíveis.A paquera não é reprovada, o que o é, é o assédio sexual.

Com relação ao assédio ocorrer entre pessoas do mesmo sexo, a hipótese não é descartada, mas para tanto, e principalmente no Brasil, as pessoas terão que deixar de lado o preconceito para assim analisar o caso sem barreiras e discriminação.

“(…)o caráter preconceituoso com que a conduta homossexual é

encarada na sociedade é um elemento importante para a

constatação da possibilidade fática de ocorrência de atos

discriminatórios contra si.”[viii]

Importante salientar que, o sujeito ativo, precisa ocupar posição hierárquica superior no ambiente de trabalho, ou que detenha condições de prejudicar o assediado nas suas funções ou na possibilidade de perder o emprego.O elemento ativo abusa de sua condição superior para conseguir vantagem sexual em detrimento do assediado.

Para o doutrinador e magistrado Aloysio Santos, sujeito ativo do assédio sexual, formaliza-se em sendo:

“(…) a pessoa–homem ou mulher, hetero ou homossexual – que molesta alguém – do sexo  oposto ou do mesmo sexo – no trabalho ou em razão dele, com o fim de praticar atos definidos como sexuais (como coito, os atos libidinosos ou atos sexistas) .”[ix]

Conseqüentemente o sujeito passivo pode ser um homem ou uma mulher, empregado ou funcionário público, assediado no trabalho ou em razão deste por sujeito com condição superior de mando, de vendo ameaçados seu emprego, benefícios e sua liberdade sexual.

2.2.2 Condutas da natureza sexual (verbais e físicas ofensivas)

É difícil, talvez impossível, encontrar-se um padrão universal de conduta. Basta lembrar os banhos públicos em Roma para constatar que a moral  e os costumes variam de sociedade para sociedade, dependendo necessariamente de época para época.

Logo, o que e uma conduta de natureza sexual par uma determinada sociedade pode não ser para outra. O exemplo brasileiro de saudação informal (um, dois ou três beijos, a depender da região) pode ser extremamente escandaloso para determinadas sociedades, ou, dentro do próprio Brasil, ser considerado ato inconveniente, a depender do local em que é praticado.

Como observa Aloysio Santos, em uma das obras pioneiras do Brasil sobre assédio sexual, o “comportamento sexual agressivo ou desviado dos objetivos de gerar a vida e satisfazer a libido, que advém de uma necessidade fisiológica natural, é uma violência física (porque fere, magoa) e, ao mesmo tempo, uma violência moral (considerando que, dentre outros males, desestrutura a pisque, cria medos e gera angústia) causando, portanto, uma série de danos à vítima dessa agressão, especialmente a mulher.

Uma conduta é desvirtuada quando a pessoa para obter satisfação do seu desejo sexual, ameaça à outra, explícita ou implicitamente, iludindo-as com promessas que não serão cumpridas, ou agindo de maneira astuciosa, minando a possibilidade de resistência da vítima. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região em decisão proferida no Recurso Ordinário nº 4799/2002 abordou em seu acórdão  como o autor pode agir na prática do assédio e como estas atitudes imorais devem ser repelidas pela justiça:

“(…) para caracterização do dano moral torna-se necessária a exteriorização, perante terceiros de uma conduta considerada lesiva à honra ou á boa fama, o que efetivamente ocorreu no presente caso. Os fatos narrados pela reclamante relativos aos assédio sexual são graves, o que enseja que a acusação da efetiva prática imoral seja robustamente  e convincentemente  provada. Tais fatos consistiram em “propostas indecorosas”, “elogios” libidinosos, pelo Sr. A. N., o qual não encontrando receptividade, passou então  a persegui-la no ambiente de trabalho. Alega que  fato se tornou constrangedor quando foi presenciado por terceiros, na rouparia do hotel. O assédio sexual conceitua-se como pretensões insistentes que firam a liberdade sexual de cada pessoa, no sentido de fazer aquilo que não quer, utilizando-se o agente de seu poder hierárquico sobre a vítima. Data venia do entendimento manifestado pelo d. julgador originário, a prova oral produzida é convincente a ponto de satisfazer, de forma inequívoca, a pretensão deduzida em Juízo. A testemunha ouvida pela reclamante Isabel C.C., presenciou os fatos imputados à pessoa de AN, tanto de forma visual como auditiva: “…que presenciou na rouparia do hotel uma situação que qualifica como desagradável; que presenciou o Sr. A.N. tentando ‘agarrar’ a senhora N., contra uma mesa situada nas dependências da rouparia; que a depoente foi à rouparia para em razão de recomendação de outra camareira que lhe estava ensinando o serviço, para buscar sabonete e papel higiênico que faltava no apartamento que estavam arrumando; que surpreendeu o Sr. A quando entrou nas dependências da rouparia, oportunidade eu o mesmo mudou de atitude e retirou-se; que antes do Sr. A. retirar-se, surpreendido com a entrada da depoente, já ouvia a depoente a resistência a recte nos seguintes termos: ´´me solta, que brincadeira é esta? Não gosto desse tipo de brincadeira’, que posteriormente, pouco antes do desligamento com a depoente, também aconteceu, quando estava na portaria, ouviu gritos da recte, que  encontrava-se no 1º andar acima da portaria, que motivou a sua imediata subida `aquele andar; que chegando ao referido andar observou que o Sr. A. Ns saía de um dos apartamentos ajeitando a sua vestimenta; que em seguida, a depoente entrou no referido apartamento  e encontrou a recte sentada na cama chorando; que ouviu da recte ‘ que merda, esse velho não me dá sossego’;..”.(grifamos)[x]

No mesmo sentido o  TRT da 18ª Região assim dispôs:

“(…) As atitudes praticadas pelo empregado mostraram-se grosseiras, rudes e desrespeitosas, veiculadas através de palavras e comportamentos agressivos e obscenos, ofendendo a moral e a intimidade  da demandante. Tal comportamento fere a civilidade  mínima que o homem deve á mulher, principalmente em ambiente social público, cuja presença é rotineira e obrigatória, dificultando para  vítima desvencilhar-se do agressor.

O assédio sexual ‘é uma conduta não desejada, de natureza sexual, ou outra conduta baseada no sexo, que afete a dignidade do homem ou da mulher no trabalho’, conforme estabeleceu o Conselho de Ministros das Comunidades Européias na Resolução sobre proteção da dignidade da mulher ou do homem no trabalho na década de 1990.

Ainda que por apego ao formalismo não se admitisse a conduta do empregado como assédio sexual, pela falta de ameaça ou oferecimento de vantagem em troca de obtenção de favores sexuais, restou inequívoca a admoestação sexual da autora, impingindo-lhe tratamento degradante, preconceituoso, inconveniente e desrespeitoso no serviço…” .[xi]

A caracterização do assedio pode se dr através de comentários sexuais, tais como piadas, insinuações, propostas de atividades sexuais de qualquer espécie, tais como, convites íntimos,  passeios a lugares ermos,  elogios ostensivos (detalha o corpo da mulher) , ou com aproximações inoportunas (roçada, beliscões ousados) , exibição de fotos, filmes sugerindo atividades sexuais, carícias, ou até mesmo, o que é mais grave, com ameaças.

Repisa-se que todas as atitudes acima elencadas se não vierem com a intenção de  conseguir vantagem sexual, não existirá assédio. Em algumas empresas o tempo de contato dos empregados ou funcionários no dia-a-dia é grande perfazendo-se por anos o que torna as pessoas mais íntimas, fazendo com que estas passem  a freqüentar suas casas, programem viagens juntas, saiam nos finais de semana.

Estas, por terem liberdade e intimidade, normalmente possuem um comportamento  que para alguns caracteriza-se assédio, mas é preciso analisar com cuidado, pois se o subordinado aceita com tranqüilidade as intimidades, o assédio não estará caracterizado, pois para tanto é preciso rejeição da outra parte. Neste sentido abordam José Pastore e Luiz Carlos Robortella:

“O ambiente de trabalho favorece a sociabilidade e a comunicação, podendo gerar relações afetivas de toda natureza. Até paixões desmesuradas, voluptuosas, surgem como decorrência natural da convivência diária, das fraquezas e carências  do ser humano, sem que isso produza conseqüências na ordem jurídica trabalhista”.[xii]

Importante discernir entre amizades no trabalho ou até mesmo  simples elogios e galanteios, que não finalizam para a  concretização do assédio sexual.

Em decisão proferia pelo Tribunal Regional da 03ª Região, fica evidente que galanteios não caracterizam o assédio sexual, veja se a ementa, in verbis:

“EMENTA: DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL. CARACTERIZAÇÃO. A caracterização do assédio sexual no âmbito das relações e trabalho passa pela verificação de comportamento do empregador ou de prepostos que, abusando da autoridade inerente à função  ou condição, pressiona o empregado com fins de obtenção ilícita de favores. Mas galanteios ou simples comentários de admiração, ainda que impróprios, se exercidos sem qualquer tipo de pressão, promessa ou vantagem, não configuram o assédio para efeitos para efeitos de sancionamento  civil”. [xiii]

O Tribunal da 12ª Região esclarece a importância de se verificar e comprovar eu realmente houve assédio, visto que a atitude do possível agente, pode ser simplesmente manobras de conquista, observa-se a ementa, in verbis:

“DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL E MANOBRAS DE CONQUISTA. O que caracteriza o assédio sexual são as tentativas de imposição da vontade de uma parte a outra e das quais resultam seqüelas dolorosas. Deve o Julgador, com a necessária neutralidade, discernir o assédio sexual das manobras de conquista, algumas ousadas, entre homem e mulher, e até agora têm sido aceitas pela sociedade”.[xiv]

Portanto, é preciso diferenciar um simples flerte, interesse e atenção sobre uma determinada pessoa do assédio sexual, que é uma perseguição sexual, insistente e com danos muitas vezes sério. O jogo de sedução é inerente aos homens e não se pode confundi-lo com a violência que é o assédio sexual, pois estaria se banalizando o tema. É preciso atender também para calúnias e difamações infundadas, para que não se produza o efeito contrário, o prejuízo ao suposto assediante, que também sofreria danos certamente gravíssimos.

 2.2.3 Rejeição à conduta do agente

Para que o assédio sexual se configure plenamente, é essencial que esta conduta seja rejeitada pelo seu destinatário, expressamente ou – para efeito de prova – pela observação do que ordinariamente acontece.

O assédio supõe sempre uma conduta sexual não desejada, não se considerando como tal o simples flerte ou paquera. Por isso, muitas vezes só é possível considerar indesejada a conduta de conotação sexual quando o assediado inequivocamente manifesta oposição às propostas e insinuações do assediante.

O jurista e estudioso do assunto e que, aliás muito oferece sobre o tema, Rodolfo Pamplona Filho converge:

“em função da longa duração diária da ornada de trabalho ou do contato freqüente imposto pelo desempenho das tarefas habituais, o certo é que o ambiente de trabalho facilita sobremaneira a aproximação dos indivíduos.

Nada impede que, nesse convívio diuturno, colegas de trabalho tenham, entre si um relacionamento amoroso, fruto de paixões espontâneas nascidas justamente pelo conhecimento do temperamento, personalidade e caráter do companheiro de labor.

Enquanto esse relacionamento afetivo somente diz respeito à vontade livre do casal, não há que se falar em nenhuma implicação jurídica para a relação de emprego, sendo, somente, uma circunstância natural da vida privada e íntima do ser humano.

Todavia, podem ocorrer hipóteses em que a paixão despertada em um não seja correspondida pelo outro, em que pese a insistência do primeiro.

Caso esta circunstância se dê entre trabalhadores de nível hierárquico diferente ou entre empregador e empregado, em que uma das pessoas tem o poder de decidir sobre a permanência ou na da outra no emprego ou de influir nas promoções ou na carreira da mesma, caracterizado estará o assédio sexual, se a conduta do assediante se traduzir em pressões ou ameaças – explícitas ou implícitas – com o objetivo vidente de obter os favores sexuais do assediado”.[xv]

A participação voluntária da vítima em manter relações sexuais com seu superior hierárquico, descaracteriza o assédio sexual, adverte Ernesto Lippmann:

“Creio que a conduta de quem diz ter sido obrigada a consentir em fazer sexo com o superior para não perder o emprego, tendo praticado o ato repetidas vezes, não tem por que  ser prestigiada pelo Direito. Neste caso, há cumplicidade e não humilhação. A atitude correta seria a oposta, ou seja, a resistência às pretensões do sedutor, e esta é a que merece uma reparação”.[xvi]

A vontade na represália da agressão do autor deve ser, desta feita, explícita e intocável, não gerando dúvidas quanto a repulsa da atitude praticada pelo assediador.

Muitos relacionamentos amorosos, em decorrência do contato diário e freqüente, surgem o ambiente de trabalho, mas nem sempre esses comportamentos são desejados pelo outro e por vezes a insistência caracteriza em um inconveniente para a pessoa que não o deseja. Em algumas hipóteses, a paixão despertada por um não é correspondida pelo outro.

Assim, é importante que as pessoas que acreditam estar sendo objeto de assédio sexual cientifiquem ao assediador de que seu comportamento não é desejado e tampouco oportuno. O constrangimento, que decorre da rejeição à conduta do agente, está contida neste elemento, uma vez que a concordância com a prática do ato certamente o descaracteriza.

Conversas francas com o assediador podem muitas vezes fazer com que a violência não mais seja cometida. Uma pessoa que está com valores distorcidos, acha que atitudes que a maioria despreza, são normais. No seu mundo, isto é, nos seus pensamentos, acha que está agradando e que a vítima está simplesmente fazendo “charme” ao não retribuir as investidas; não consegue discernir quanto ao que é correto ou o que não é.

3. PODER E ASSÉDIO SEXUAL

Em um contrato de trabalho, empregador é responsável em gerir e dispor de sei poder disciplinar sobre o empregado. No caso de funcionários públicos, não existe o contrato, mas as pessoas estando investidas em cargos ou funções podem e devem utilizar-se do seu poder disciplinar e expedir ordens escritas ou verbais, para comandar os funcionários posicionados em uma linha hierárquica descendente.

Temos sim, o poder de gerir do empregador, que poderá fazê-lo da maneira que julgar conveniente, respeitando logicamente os embases legais, e no trabalho em destaque, obrigação de zelar pelos seus empregados, não deixando que situações de desigualdade  discriminação ocorram no ambiente de trabalho. Arnaldo Süssekind fornece o esclarecimento acerca do assunto:

“De um lado, temos a faculdade do empregador de utilizar-se da força de trabalho do empregado – um dos fatores de produção de que dispõe – no interesse do empreendimento cujos riscos assumiu; de outro, a obrigação do empregado de se deixar dirigir pelos empregados, segundo os fins que este se propõe a alcançar no campo da atividade econômica.”[xvii]

Detém sim, o empregador, poder de gerir sua empresa, mas ao tem o mesmo poder para fazer com o empregado o que bem entende. É preciso agir com civilidade e respeito antes de tudo.

No caso de assédio sexual o poder que é conferido a uma pessoa é mal utilizado, qual seja, extrapola-se no âmbito disciplinar para a coação; aproveita-se de uma situação profissionalmente favorável para forçar a outra a fazer algo que ao deseja.

Pastore e Robortella (1998), ao tratarem do poder e do assédio sexual, com muita propriedade aduzem que:

“O caso do assédio sexual é típico. Nele, estabelece-se uma troca assimétrica: ‘Se você passar  noite comigo, eu lhe arranjo a promoção solicitada’.”[xviii]

Ora, temos aqui a forma típica do assédio, onde o assediador, utilizando-se de seu poder, inibe a vítima (assediada) para aceitar ou não a proposta, que se encontra na seguinte situação: caso não aceite, não haverá a promoção. Estamos diante de uma coação.

A assimetria, aqui descrita e utilizada pelos citados autores, vem a ser a dificuldade que o assediado tem em devolver a ofensa recebida do assediador no mesmo nível, pois, para ele, punir de volta pode lhe causar um prejuízo irreparável. E, por se tratar de alto risco, a pessoa tende a ficar dentro de uma relação assimétrica, procurando evitar o assediador da melhor forma possível.

4. ESPÉCIES DE ASSÉDIO SEXUAL

A doutrina especializada tem dividido o assédio sexual em duas espécies, com características diferenciais bem marcantes, que são o assédio sexual por chantagem e o assédio sexual por intimidação.

O assédio sexual por chantagem é aquele que o autor detém o poder em alterar o percurso do contrato de trabalho do assediado, podendo atravancar transferências, promoções e quaisquer outros benefícios que esteja desejando a vítima. Com as investidas sexuais, faz com que o assediado não consiga estas promoções, caso não ceda à instigação. Já no assédio sexual por intimidação, o autor cria um ambiente de trabalho indesejado e viciado, fazendo comentários sobre a vida particular da vítima, tornando o ambiente de trabalho áspero e prejudicial ao convívio.

Alice Monteiro de Barros, dentre os inúmeros artigos e estudos que tem acerca do tema nos ensina, que o assédio por intimidação é aquele que surge com a importunação do sexo oposto:

“incitações sexuais importunas, de uma solicitação sexual ou de outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, que têm como finalidade prejudicar a atuação laboral de uma pessoa ou de criar uma situação ofensiva, hostil, de intimidação ou abuso no trabalho. Já o assédio por chantagem, é definido pela autora como a exigência formulada por superior hierárquico a um subordinado, para que se preste à atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou benefícios advindos da relação de emprego”.[xix]

4.1 Assédio sexual por chantagem (assédio sexual “quid pro quo”)

Nesta modalidade de assédio, o agente exige da vítima a prática de uma determinada conduta de natureza sexual, não desejada, sob a ameaça da perda de um determinado benefício.

O assediador, neste caso, constrange a vítima com a promessa de ganho de algum benefício, cuja concessão dependa da anuência deste. Assim, o assediado só se beneficiaria com algo se aceitasse o pedido do autor, pois sabe que somente poderá conseguí-lo com a recomendação deste.

Há antes de tudo, uma relação de poder entre assediador e assediado, que caracteriza este tipo de assédio sexual. Com este poder, o empregador ou o administrador público impõe um ato de natureza sexual não desejado, a um empregado ou subordinado, para que este conserve ou adquira vantagens trabalhistas, agredindo sobremaneira a dignidade do trabalhador.

Em acórdão elaborado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região verifica-se o assédio sexual por chantagem, no qual apresenta-se parte:

“(…) Quanto à alegação do recorrente de inexistência de favorecimento e existência de ‘jogo de sedução’, merece destaque o trecho do parecer do d. Ministério Público, verbis: “Não  se diga que inexistiu prova de favorecimento às vítimas em troca de favores sexuais como sustentado nas razões recursais, pois o próprio Recorrente confirma a ameaça disparada contra uma das assediadas, na parte final de fls. 1519, verbis: ‘…Você deve estar pensando que é a melhor mulher do mundo… Afinal pode dizer não quantas vezes quiser… Pode? Eu nunca deixei de tentar algo que me parece ser bom. Só me resta uma coisa a dizer. Azar o seu, o que perdeu seria algo que você, com certeza, nunca teve. Beijos, Ramos’ (grifamos) A transcrição deste e-mail enviado pelo Recorrente afasta a tese sustentada pelo Recorrente de que não houve proposta de favorecimento à vítima em troca de favores sexuais, pois demonstra com clareza a chantagem dirigida a uma das vítimas, e não mero jogo de sedução entre os interlocutores, como quer fazer parecer aos olhos da Justiça… (fls. 151/ 152)”. [xx]

Esta forma de assédio é conhecida pela troca de favores, é isto por aquilo quid pro quo; consegui um aumento salarial ou promoção profissional em troca de favores sexuais. Fato primaz é relatar que nem sempre o assediador quer os favores para si, mas pode acontecer que os favores sejam para clientes ou credores da empresa. Somente este tipo de assédio é criminalizado no Brasil.

4.2 Assédio sexual por intimidação (“assédio sexual ambiental”)

Esta modalidade caracteriza-se por insinuações e solicitações sexuais inoportunas com o único objetivo de prejudicar o assediado, gerando para este, receio e temor no ambiente de trabalho. Embora não seja um tipo de assédio criminalizado, visto que o Código Penal tipificou somente o assédio sexual por chantagem, pode gerar como o outro a rescisão indireta ou a dispensa por justa causa do assediador.

Este tipo de assédio tem o objetivo de interferir o desempenho do assediado, prejudicando-o em suas funções, não necessitando que o assediado perca o emprego ou promoção no trabalho. Cria um ambiente de trabalho tenso e hostil. O assediante faz insinuações sexuais, assediando a vítima, mas sem que ela se sinta prejudicada, e, por exemplo, perder o emprego.

Em importantíssima decisão da Excelentíssima Juíza Presidenta do 3° Tribunal Regional do Trabalho Alice Monteiro de Barros, autora de diversos artigos e livros sobre o tema, aborda o assédio sexual por intimidação, no qual transcreve-se parte:

“(…) A avaliação do pleito exige estudo sobre a definição de assédio sexual, matéria que tem apresentado novos problemas para o Direito do Trabalho, principalmente em face das várias atitudes culturais que se devem sopesar na elaboração desse conceito o qual se encontra em franco desenvolvimento na legislação dos países.

Esses conceitos destacam o ‘assédio sexual por chantagem’e o ‘assédio sexual por intimidação’.

Através da Lei n 10.224, de 15 de maio de 2001, introduziu-se no Código Penal Brasileiro o art. 216-A, tipificando o assédio sexual como crime. O comportamento delituoso consiste em ‘constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função’. A pena é de detenção de um a dois anos.

Além do assédio como figura delituosa, a doutrina tem apontado o assédio por intimidação, que, embora não seja crime, autoriza a rescisão indireta e a reparação por dano moral.

O ‘assédio por intimidação’ caracteriza-se por ‘incitações sexuais importunas, por uma solicitação sexual ou outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, com o efeito de prejudicar a atuação laboral de uma pessoa ou de criar uma situação ofensiva, hostil, de intimação ou abuso no trabalho’.

O aspecto relevante para a caracterização do assédio sexual é, portanto, o comportamento com conotação sexual, não desejado pela vítima e com reflexos negativos na sua condição de trabalho. A conduta do assediador compreende um comportamento físico ou verbal de natureza sexual, capaz de afetar a dignidade do homem ou da mulher no local de trabalho (…)”. (grifamos)[xxi]

O que ocorre normalmente nestes casos é que a vida do assediado, no trabalho, vira um verdadeiro inferno, em decorrência do comportamento do agente, a vítima é constrangida, importunada, humilhada, muitas vezes até em público. Em muitos casos,o assediante deixa a entender que a vítima só está atuando profissionalmente, por ser mulher e por possuir qualidades femininas interessantes.

Portanto, não existe a obrigatoriedade de que assediante e assediado possuam posições diferentes na empresa; este tipo de assédio pode ocorrer entre colegas de uma mesma área sem diferença hierárquica.

5. A QUESTÃO DA CULPA CONCORRENTE

Um ponto importante em matéria de assédio sexual – que não é tratada com freqüência pela doutrina autorizada – é a questão da culpa concorrente nos atos que levaram à caracterização do assédio sexual.

De fato, a questão da culpa concorrente, embora irrelevante para o direito penal, deve ser levada em consideração pelo juiz quando estiver enfrentando um litígio de natureza civil que trate do instigamento sexual.

É certo que ninguém pode ser forçado a praticar ato que viole a liberdade sexual de qualquer um. Todavia, a provocação da “vítima” será, no mínimo, uma atenuante ou uma explicação para o comportamento do “ofensor”, ainda que não o justifique.

Nas palavras de Maria Helena Diniz, se “lesado e lesante concorreram com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo prejuízo, porém por atos independentes, cada um responderá pelo dano na proporção em que concorreu para o evento danoso. Não desaparece, portanto, o liame de causalidade; haverá tão-somente uma atenuação da responsabilidade, hipótese em que a indenização é, em regra, devida por metade (RT, 221:220, 226:181, 216:308, 222:187, 156:163, 163:669, 439:112; RF, 109:672, 102:575) ou diminuída proporcionalmente (RT, 231:513). Haverá uma bipartição de prejuízos, e a vítima, sob uma forma negativa, deixará de receber a indenização na parte relativa à sua responsabilidade. Logo, a culpa concorrente existe quando ambas as partes agem com qualquer das três clássicas modalidades culposas”.

5.1 Culpa Concorrente stricto sensu

Existem certos ambientes que exigem um determinado tipo de conduta social, que deve ser observada, inclusive, como uma cláusula contratual, em alguns tipos de atividade. Ao termo “conduta” se aplica até mesmo a vestimenta com que se vai ao trabalho, o que pode soar como extremamente razoável.

De fato, ambientes como hospitais, universidades e santuários religiosos exigem determinadas indumentárias que não seriam exigíveis, por exemplo, em academias de ginástica ou em trabalhos ao ar livre.

Assim sendo, se a vítima tem o hábito de se vestir de forma provocadora ou se pactua livremente com certas intimidades em público, não há como deixar de reconhecer que, de certa forma, está assumindo algum risco de receber propostas de natureza sexual.

Não estou defendendo a conduta de assediadores, mas considero importante tocar neste ponto para mostrar que, muitas vezes, um ato que se taxa agressivo sexualmente, muitas vezes é apenas uma resposta a um “aparente convite” da suposta vítima.

Em conclusão, o comportamento da alegada vítima, no ambiente de trabalho, bem como sua “vida pregressa”, devem ser levados em consideração na hora de se avaliar se um ato pode ser enquadrado ou não como assédio sexual.

Sobre o tema, vale a pena destacar a informação, noticiada nos principais jornais do mundo, de que enfermeiras inglesas foram proibidas de usar tangas debaixo de suas roupas brancas, no local de trabalho, em função de distúrbios comportamentais que estavam gerando nos pacientes.[xxii]

5.2 O conluio entre vítima e assediante

A questão do assédio sexual tem sido motivo para profundas reflexões sobre o tema da litigância de má fé.

Muitas vezes, por causa das vultosas indenizações que se tem notícia no direito comparado, é fato que, tem-se falado em supostas “armações” entre a alegada vítima e o suposto assediador com o fito de lesionar terceiros.

Na área trabalhista, isto se mostra ainda mais “tentador”, uma vez que o direito positivo brasileiro estabelece a responsabilidade civil do empregador com culpa presumida por ato de seus prepostos, conforme se verifica dos artigos 1521/1523 do vigente Código Civil brasileiro e a Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal que dispõe: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

6. A FIGURA MASCULINA E O ASSÉDIO SEXUAL

Conforme discorremos no presente trabalho, o homem também pode ser vítima do assédio sexual de uma mulher ou de outro homem que esteja ocupando cargo hierárquico numa empresa. Porém, o assédio sexual onde o homem figura como assediado é muito mais raro, se comparado com a mulher, pois a sociedade está estruturada no modelo patriarcal, o qual humilha e inferioriza a mulher. Para tal sociedade, a mulher é apenas um objeto, um desejo sexual.

A sociedade que mantém como cultura a virilidade do homem é a que mais pratica o assédio sexual em relação à mulher. Tal cultura vem demonstrada no comportamento da sociedade, sendo muito comum ouvirmos comentários entre homens comparando as mulheres aos veículos que possuem ou que gostariam de possuir, como se apossar de uma mulher bonita é sinônimo de status, tanto quanto comprar um carro, fato este – como muitos outros – arraigados na cultura brasileira.

É muito difícil o homem, com sua cultura ou crença, admitir que já foi assediado perante os amigos e colegas de trabalho. O mesmo poderá gabar-se como sendo um grande galanteador, o homem de sucessos entre as mulheres.

O homem assediado pensa que foi ele quem causou o motivo para a ocorrência do assédio sexual, ou seja, houve a falta da resistência em relação à sua pessoa, ou melhor, à sua virilidade.

Os homens continuam com uma atitude muito machista, o que impediria que a maioria deles, se assediado, denunciasse tal prática.

Claro que tal assunto não é enfocado para tornar a mulher “coitada” ou “vitimizada”, mas apenas para ilustrar que, em pleno Século XXI, o homem não sofre tanto a prática do assédio quanto a mulher, e ainda mantém as posições machistas em relação a ela, demonstrando que, exercendo ou se vier a exercer cargos hierárquicos, o homem figurará como assediador.

Friso, que o assédio sexual, é caracterizado nas relações empregatícias, nas relações entre professor e aluno, e vice-versa, e ainda na relação de profissionais liberais, tais como médicos, odontólogos, psicólogos, etc., para com seus pacientes. Mas, fora desta situação, não há que falarmos desta prática ilícita. 

7. COMPORTAMENTO DO ASSÉDIO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS

7.1 Assédio sexual no ambiente de trabalho

O assédio sexual pode ser visto, além da violência física que em alguns casos ocorre, como uma forma de violência psicológica contra a pessoa. Sandra Lia Simon, resume de que maneira a liberdade sexual da vítima pode ser transgredida:

“considera-se que a liberdade sexual não é atacada apenas mediante violência física, mas também mediante violência ‘psíquica’.”[xxiii]

Esta violência pode ocorrer em diversos ambientes, mas é no ambiente de trabalho que ela encontra um maior número de casos, e é neste local que existe, pelo menos no Brasil, punição para tanto.

As relações de trabalho, portanto, são um campo muito favorável para que ocorram casos de assédio sexual. Primeiro pelo contato diário e constante entre os empregados e segundo pela posição superior que ocupa o agente, que não sabendo lidar com ela, extrapola os limites do bom senso e utiliza-o para se favorecer e prejudicar pessoas.

A doutrina registra, que a prática do assédio sexual no ambiente de trabalho, normalmente ocorre do homem contra a mulher, o que pode ser entendido como resultado de inúmeros fatores, entre os quais a falta de igualdade de oportunidades profissionais, os atuais progressos do movimento feminista e a recente liberação sexual da mulher.

O assédio masculino encontra, ainda, uma justificação, no próprio aumento do número de mulheres no mercado de trabalho, ocorrido nas últimas décadas, o que provocou desconforto à maioria masculina que até então dominava esses espaços. Muitos homens passaram a constranger as mulheres, com intuito de forçá-las a abandonarem postos tradicionalmente de domínio masculino.

7.2 Medidas de prevenção

O ideal, é que haja uma política pública ou privada de combate ao assédio sexual, política esta de caráter, obviamente, preventivo, o que evitará, por certo, muitos problemas de empregadores e trabalhadores.

A importância da atividade de prevenção é evidente, não somente pelas altas quantias arbitradas a título de indenizações por danos morais e materiais decorrentes do assédio sexual, mas também pelo fato de o próprio tempo despendido, bem como o pessoal dedicado à investigação de condutas já tornadas públicas, terem um valor e econômico não desprezível, sendo conveniente adotar medidas de precaução.

A empresa pode iniciar sua preocupação com o assédio desde o início da relação laboral, incluindo no contrato de trabalho, cláusula que responsabilize o empregado por atitudes ilegais, anunciando desde o primeiro momento seu interesse e fiscalização acerca do assunto.

É a empresa que deve iniciar a preocupação com o assunto, criando maneiras de retrair a prática do assédio sexual. Segundo Ernesto Lippmann, a empresa é responsável em criar mecanismos de controle da prática de assédio sexual:

“Cabe à empresa ter uma política clara, a respeito do assédio com seus empregados. Estes devem ser informados das regras da empresa no ato de sua admissão, através de um termo de compromisso integrado ao contrato de trabalho, no qual se explique o que é o assédio sexual, e quais suas conseqüências, obtendo-se o ‘çiente’ do empregado. Esta política deve estar presente no regulamento da empresa ou, se este não existir, no quadro de aviso dos empregados”.[xxiv]

Outrossim, pode o estabelecimento organizar campanhas esclarecedoras, com palestras e atividades que apresentem aos trabalhadores as diferenças de atitudes tomadas com amigos, informando-os e educando-os sobre até que ponto é normal a prática de certas liberdades com amigos, diferenciando e impondo limites dos atos que podem e dos que não podem ser tolerados no trabalho.

Como preconiza Rodolfo Pamplona Filho, os homens precisam de educação, para que possam aplicar no convívio social:

“O exercício diuturno da liberdade, por incrível que pareça, deve ser ensinado, pois o convívio social é, em última análise, como já observado, a disciplina das restrições à liberdade individual”.[xxv]

Outro ponto importante é a fiscalização que o empregador deve realizar no ambiente de trabalho, fazendo com que as normas de boa conduta sejam cumpridas. A empresa pode ademais, utilizar seus prepostos ou trabalhadores de confiança para executar esta tarefa, criar uma equipe de fiscalizadores capaz de atuar com imparcialidade, vez que o próprio preposto pode ser o assediador, razão pela qual não é bom que o fiscalizador seja uma única pessoa.

Criando o empregador normas de conduta claras e objetivas, ficará mais fácil para que o agente fiscalizador possa empregar e fazer cumprir estas normas.

8. CONSEQÜÊNCIAS DO ASSÉDIO SEXUAL

Como se pôde constatar, as conseqüências do assédio sexual são de várias ordens, podendo prejudicar a imagem da empresa, afetar custos, vendas, despesas e o que é mais grave, atingir muitas vezes de maneira irreparável a vítima, que sofreu humilhações e desconfianças no ambiente de trabalho.

8.1 Para vítima

A pessoa mais atingida com o crime de assédio sexual, sem sombra de dúvidas é a vítima. O ambiente desfavorável gerado pelas agressões pode conduzir a um prejuízo no rendimento do trabalhador, prejudicando suas promoções, transferências ou quaisquer outras evoluções profissionais que almeje, pois cria um ambiente laboral inadequado, com extrema pressão psicológica.

A intimidade do assediado será devastada com o início das investigações, em caso de denúncia do fato, os colegas de trabalho podem também realizar comentários repreensivos ou indesejados.

As seqüelas físicas e psicológicas geradas são profundas e na maioria das pessoas ofendidas, a ansiedade, cansaço e depressão podem tomar conta da rotina de trabalho e o desinteresse pelo trabalho pode-se apresentar fatalmente.

Por isso que a vítima, absolutamente consciente de que está sofrendo assédio sexual, deve comunicar ao seu superior hierárquico, para que tome as providências necessárias junto ao assediador. Não pode esperar que toda sua vida profissional seja descartada e prejudicada pelos atos de agressão. A empresa precisa ficar alerta para alterações nos comportamentos de seus empregados e ajudar as vítimas a elucidar os acontecimentos. O apoio à vítima é de suma importância, para que os danos sofridos à sua imagem e moral sejam os menores possíveis.

8.1.1 Caracterização da despedida indireta

O assédio sexual também caracteriza, do ponto de vista do direito positivo brasileiro, uma hipótese de despedida indireta (ou demissão forçada, como prefere denominá-la José Martins Catharino) do trabalhador.

Entre as atitudes que a vítima poderá tomar contra a prática do assédio, está o requerimento da despedida indireta, em decorrência do descumprimento contratual estabelecido pelo empregador, por fazer do ambiente de trabalho, que deve ser saudável e tranqüilo, um verdadeiro inferno, chegando ao maior grau de insuportabilidade para esta.

Portanto, por ter o empregado encontrado causa justa em ato praticado pelo empregador, impedindo-o de continuar a manter o contrato de trabalho (CLT, art. 483, alíneas d ou e), deixando-o de tratar com respeito e zelo, poderá este requerer sua despedida indireta do trabalho e conseqüentemente rescisão contratual.

O empregador por agir fora dos padrões de moralidade comum estará descumprindo obrigação contratual e dando à outra parte o direito de rescindir o pacto laboral.

Arnaldo Sussekind e Lima Teixeira apresentam o que vem a ser a dispensa indireta:

“A chamada dispensa indireta não é senão o ato que manifesta a resolução do contrato de trabalho pelo empregado, em virtude de inexecução contratual por parte do empregador”.[xxvi]

Os Tribunais Regionais convergem na possibilidade de despedida indireta em casos de assédio sexual, veja-se a ementa, in verbis:

“ASSÉDIO SEXUAL. RESCISÃO INDIRETA. A empregada que sofre assédio sexual por superior hierárquico, registrando a ocorrência e sem que a administração empresarial tome quaisquer providências, tem autorizada a rescisão indireta do contrato de trabalho”.[xxvii]

Reafirmando, a rescisão indireta do contrato de trabalho pode ser aquela que ocorre em presença de uma justa causa cometida pelo empregador, ou seja, os donos da empresa, seus diretores, seus prepostos, seus altos empregados, visto que, o empregado é contratado para trabalhar e não para atender aos desejos sexuais do empregador.

8.1.2 Reparação patrimonial e dano moral

Sofrendo a vítima todas as conseqüências danosas insculpidas pelo assédio, poderá pleitear na justiça uma reparação material e moral pelos prejuízos sofridos.

O artigo 5° da Constituição da República, em seu inciso V, assegura à vítima, não só o direito de resposta, mas também o direito à indenização por danos materiais, morais ou à imagem, reafirma a garantir anterior.

A vítima ao sofrer o assédio sexual, terá direito à indenização pelo que perdeu diretamente (dano emergente) com o ato ilegal, mas também pelo que deixou de ganhar (lucro cessante), conforme disposto no artigo 1059 do Código Civil. A vítima terá direito a um valor em pecúnia, visto não ser possível devolver a dignidade e a honra perdidos no processo. Esta indenização abrangerá tanto as lesões à integridade corporal, como também as morais. Neste prisma, vetoriza a jurista Maria Helena Diniz:

“É evidente que o ressarcimento dos danos não se limita apenas às lesões à integridade corporal. Se houver ofensas ao direito do autor, à honra da pessoa, aos bens que integram a sua intimidade, ao seu nome, à sua imagem ou à sua liberdade sexual, ter-se-á dano moral, que poderá traduzir, também, um dano patrimonial indireto se impedirem ou dificultarem, de qualquer modo, a atividade profissional da vítima…”[xxviii]

Com relação ao dano material ou patrimonial, não se encontra grande dificuldade, tendo em vista que o próprio nome sinaliza o que se irá indenizar.

Aloysio Santos repisa o que vem a ser dano patrimonial:

“Dano material é, portanto, aquele que lesiona o patrimônio da pessoa, causando a perda ou avaria do conjunto de bens ou de um apenas, tornando-o inútil ao uso ou para o comércio ou somente reduzindo o seu valor. Não é por outra razão que ele também é denominado ‘dano patrimonial’.” [xxix]

 Já o dano moral atinge outras espécies de bens, os imateriais ou ideais, que como os patrimoniais, são suscetíveis de indenização em pecúnia. Quando a vítima sofre assédio sexual, os bens principais lesionados são os imateriais. É a honra, a imagem, a liberdade sexual que estarão sendo violentamente ofendidos.

Assim, compreende-se que o trabalhador ou trabalhadora vítima de assédio sexual tem direito não apenas às verbas rescisórias, caso saia da empresa, mas também a indenização por dano moral.

João de Lima Teixeira Filho explana que a jurisprudência tem registrado casos de possibilidade de dano moral – embora em número ainda não significativo, em face da prática de assédio:

“A tentativa de obter favores sexuais da parte de subordinada ou subordinado, contra a vontade destes, constrangendo-os com promessas, ou fazendo-lhes a ameaça de despedida”.[xxx]

No assédio sexual, as ofensas pessoais são na maioria das vezes, muito maiores que as patrimoniais e indenizar alguém por ter tido seu direito de liberdade sexual tolhido não é das tarefas mais fáceis. A vítima se vê profundamente constrangida em sofrer o assédio e muito mais em ter que comunicar a empresa do fato. A humilhação e problemas que podem decorrer desta violência são às vezes irreparáveis (sabe-se que alguns maridos separam-se de suas esposas, pois acham que elas deram motivo para sofrer assédio).

A indenização ao empregado por assédio sexual pode ser pleiteada na Justiça de Trabalho e essa é uma posição pacífica entre os doutrinadores e os tribunais brasileiros, porque o litígio decorre de relação trabalhista e, preenche, assim, à previsão constitucional (art. 114, caput).

O Tribunal Regional do Trabalho da 04 ª Região já se manifestou sobre a competência da Justiça Especializada em julgar lides que tenham como escopo a prática de assédio sexual. Observe-se a ementa, in verbis:

“EMENTA: Dano Moral. Assédio Sexual. Competência. A Justiça do Trabalho é competente para a apreciação de pedido de condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral decorrente de assédio sexual sofrido. Interpretação do art. 114 da Carta da República. Apelo provido. Extinção, sem julgamento de mérito, do pleito de indenização por prejuízos causados à saúde da obreira em virtude da não-concessão de férias”.[xxxi]

A prova do delito costuma ser a parte mais difícil de todo processo e talvez aí resida a causa de um número tão baixo de pedidos desta natureza nos tribunais brasileiros, além do constrangimento e receio que têm as vítimas de denunciarem, para que não percam seus empregos e pior, que não consigam outro com facilidade.

Assim, a prova pode ser feita através de documentos, testemunhas, roupas danificadas, fitas gravadas, filmagens internas da empresa, ou até restos de secreções, além é claro, da confissão do assediador. Como documento podem ser considerados simples bilhetes em que se possa deduzir o convite libidinoso, e-mails contendo convites ou insinuações de cunho sexual.

Um detalhe relevante nas questões de indenização moral decorrente de assédio sexual é a responsabilidade solidária da empresa onde ocorre o delito. Alice Monteiro de Barros já defendia que a responsabilidade da empresa deveria ser objetiva, não apenas do empregador, mas também de superior hierárquico ou colega e trabalho da pessoa assediada ou até mesmo do cliente do estabelecimento.

A defesa desta posição estava baseada na tendência do direito brasileiro a responsabilizar o empregador por atos de seus prepostos (CLT, art. 483). A autora supra-citada, abordou o tema na Revista Trabalho e Doutrina, na edição de março de 1998, n.°16, através do artigo Dano Moral na Justiça do Trabalho.:

“A responsabilidade objetiva e subsidiária do empregador, no tocante à indenização, deverá ser imposta, ainda quando o assédio é praticado por colega de trabalho do empregado ou cliente do estabelecimento, por ser aquele o titular do poder diretivo e assumir os riscos do empreendimento econômico, nos termos do art. 2° da CLT. Logo, deverá zelar não só pela organização técnica, mas também pela boa ordem na empresa, onde deverá existir um padrão mínimo de moralidade, e de garantia pessoal. O respeito ao direito à intimidade dos empregados é manifestação dessa garantia pessoal”. [xxxii]

O que se argumenta é que o empregador deve zelar pelos seus empregados (culpa in vigilando, in eligendo), sendo, portanto, responsável pelos danos sofridos por estes, ainda mais, se o agressor não tiver condições de arcar com o pagamento da indenização.

A possibilidade de responsabilização das empresas começa a preocupá-las e muitas estão mudando os termos de seus contratos de trabalho a serem assinados com futuros empregados. Há uma clara tendência de as empresas colocarem cláusulas referentes ao assédio sexual nos contratos, tentando garantir o ressarcimento em eventual condenação como co-responsável por danos morais em crime de assédio praticado por seus prepostos contra os empregados ou empregadas.

8.2 Para o autor

Pela permanência da integridade das relações sociais, não pode o assediador ficar impune com a prática do assédio sexual. Deverá arcar com os prejuízos produzidos à vítima, tanto materiais (a vítima perdeu o emprego, não conseguiu sua promoção, etc.) e ademais, a indenizar moralmente, tentando restabelecer a ordem e o equilíbrio na vida do assediado.

As conseqüências para o assediante podem ser analisadas sob três ordens: trabalhista (aplicação de penas disciplinares ao agente ativo, com advertência ou suspensão, dispensa por justa causa, com base no art. 482, “b”, da CLT, qual seja, a incontinência de conduta, que se liga diretamente à moral e a desvios de comportamento sexual, além de outros prejuízos futuros como dificuldade nos relacionamentos sociais e em conseguir outro emprego), civil (responsabilidade patrimonial direta pelo dano causado) e criminal (aplicação de sanções penais, caso os atos praticados se enquadrem em tipo previamente existente).

8.2.1 Dispensa por justa causa

Uma das conseqüências para o agente do ilícito é sua dispensa por justa causa, por ter cometido ato de incontinência de conduta gravíssimo, não podendo mais, permanecer naquele ambiente que tanto lesionou e prejudicou.

A incontinência de conduta é definida por Dorval de Lacerda como “o procedimento do indivíduo que traduz uma vida irregular o bastante para, por isto, fazer-lhe perder a respeitabilidade e, sobretudo sendo empregado, a confiança imprescindível do contrato de trabalho”.[xxxiii]

A prática do assédio sexual contra os empregados ou empregadas, por parte do outro trabalhador, que exerce função superior a do assediado, e, por isto mesmo, encontra-se na condição de preposto do empregador, pode ser justa causa para a rescisão do contrato de trabalho.

É assim que a doutrina e a jurisprudência especializadas têm entendido, com base no texto do artigo 482, alíneas b e j, da CLT, enquadrando o assédio como incontinência de conduta ou mau procedimento (b), ou ainda, como ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem (j).

Os Tribunais do País também entendem que a incontinência de conduta sexual gera a prática de assédio sexual e conseqüente justa causa. Para tanto colaciona-se a ementa, in verbis:

“Justa causa. Assédio sexual. Incontinência de conduta. Configuração. O assédio sexual no âmbito trabalhista encontra-se tipificado como incontinência de conduta prevista na alínea b do artigo 482 consolidado hipótese autorizadora da dispensa por justa causa ante o uso do poder pelo assediador para obter favores sexuais de outras empregadas no local de trabalho tolhendo suas vítimas do exercício de sua liberdade. Recurso improvido”.[xxxiv]

A incontinência de conduta está relacionada ao mau comportamento do trabalhador no ambiente de trabalho, com desvio, no caso em tela, do comportamento sexual do agente, praticados no âmbito da empresa.

O TRT da 10ª Região em suas decisões também entende a possibilidade da dispensa por justa causa em caso de prática de assédio sexual, transcreve-se a ementa, in verbis:

“JUSTA CAUSA. MAU PROCEDIMENTO. Para a caracterização do mau procedimento, não é necessário que o trabalhador tenha praticado ato concreto que gere prejuízo ou dano patrimonial ao empregador ou terceiro, bastando a revelação de uma conduta imoral, desonesta ou de má-fé, incompatível com o comportamento que deve nortear a atuação do empregado ou de qualquer cidadão. Os indícios materiais colhidos evidenciam as irregularidades praticadas – assédio sexual”.[xxxv]

8.2.2 Responsabilidade patrimonial

Em diversos países, o agente que pratica o assédio sexual, é responsável diretamente, pelo pagamento dos danos sofridos pelo trabalhador, independentemente da responsabilidade da empresa em fazê-lo. No Brasil, o direito trouxe a previsão de responsabilizar diretamente o agente pelos pagamentos dos prejuízos, mas com presunção de culpa do empregador pelos atos de seus empregados e prepostos.

Tal fato, todavia, não exclui a possibilidade do empregador em acionar regressivamente o empregado, para ressarcimento dos gastos que teve pelo ato para o qual foi condenado. Se houver previsão contratual, ou previsão em acordo ou convenção coletiva, ou ainda mais se ficou comprovado que o empregado agiu com dolo, poderá o empregador objetivar qualquer desconto para que possa ver ressarcido seus prejuízos.

8.2.3 Conseqüências criminais

Além das conseqüências, trabalhistas (justa causa) e civil (responsabilidade patrimonial e moral), há que se considerar, a responsabilidade criminal, visto que a prática de assédio sexual esta tipificada no artigo 216-A do Código Penal, valendo ressaltar que a lei penal brasileira criminaliza somente o assédio sexual por chantagem.

Assim, a esfera penal deve ser a última a ser instaurada, pois limita sobremaneira a possibilidade de enquadramento e responsabilização do autor. Outrossim, em se tratando do crime de assédio, por força da previsão penal de um a dois anos de detenção, não pode ser objeto de apreciação pelos Juizados Especiais Criminais, posto que a sanção para delitos apreciáveis naquele juízo não pode ultrapassar a um ano (Lei n. 9.099/95, art. 61).

9. PREJUÍZOS PARA O EMPREGADOR

9.1 Responsabilidade do empregador

Além do autor e vítima, o assédio sexual prejudica o empregador, a medida em que produz prejuízos à sua imagem, rentabilidade e produção. Mas o que deve a empresa prestar demasiada atenção é a responsabilidade que terão pela indenização patrimonial em condenações judiciais gerada pelo ato assedioso de seu empregado, responsabilizando-se pelo danos causados dos seus empregados ou prepostos.

Com efeito, o Código Civil dispõe acerca da responsabilidade do empregador em decorrência dos danos produzidos pelos atos de seus prepostos. Assim, não existe a necessidade de dolo do empregador, bastando que tenha agido com culpa, deixando de tomar atitudes importantes e fundamentais que evitariam o crime.

 A jurisprudência produzida pelos Tribunais pátrios preconizam pela responsabilidade do empregador quanto da prática do assédio sexual, visto ser de sua obrigação, a guarda da idoneidade e tranqüilidade dos seus empregados. Analisa-se a ementa, in verbis:

“ASSÉDIO SEXUAL NO LOCAL DE TRABALHO. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. O empregador tem o dever de assegurar ao empregado, no ambiente de trabalho, a tranqüilidade indispensável às suas atividades, prevenindo qualquer possibilidade de importunações ou agressões, principalmente as decorrentes da libido, pelo trauma resultante às vítimas”.[xxxvi]

No mesmo sentido, o Tribunal da 03ª Região estabeleceu o que se segue na ementa in verbis:

“ASSÉDIO SEXUAL. DANOS MORAIS. Demonstrada a prática de ato lesivo à honra e à dignidade da obreira, em face do comportamento assediante dos prepostos, de conotação sexual, resta configurado o dano moral, que deve ser reparado pelo empregador, a teor do disposto nos artigos 2°/CLT, 159 e 1521, III, do Código Civil”.[xxxvii]

O doutrinador e jurista Aloysio Santos, como outros estudiosos, conformam-se no sentido de responsabilizar a empresa objetivamente pela desídia causada ao seu empregado:

“Assim sendo, se o assediante é o próprio empregador, incorrerá em responsabilidade civil, inclusive por dano moral. Se for seu empregado, representando-o ou não, a responsabilidade também será sua, sem afastar a responsabilidade patrimonial do assediador, o que poderá ser objeto de lide própria regressiva ou, como nos parece cabível, de denunciação da lide no processo trabalhista correspondente”.[xxxviii]

Apresentando outra posição, José Pastore e Luiz Carlos Amorim Robortella, julgam que a responsabilidade do empregador pela prática do assédio, deve ser vista com cautela, veja-se:

“Não se deve erigir em critério absoluto a responsabilidade objetiva do empregador quanto ao assédio praticado nas relações de trabalho por seus agentes ou prepostos. Seria instituir um enorme risco à atividade empresarial e estimular verdadeira febre de indenizações”.[xxxix]

Por isto que as medidas preventivas se fazem tão importantes em empresas.

10. DA PRODUÇÃO DE PROVAS

As provas do assédio sexual, na maioria das vezes, são difíceis de serem obtidas, uma vez que a prática do citado ato é realizado apenas entre duas pessoas, ou seja, o agente (assediador) e a vítima (assediada). O crime de assédio sexual caracteriza-se pelo abuso existente na relação empregatícia, ou seja, os meios empregados pelo assediador, seja este o superior hierárquico, preposto ou ainda o próprio empregador, para obter através de seus métodos – insinuações, chantagens, ou quaisquer outras formas – a prática sexual com a vítima, a qual geralmente é a mulher no exercício profissional.

Neste caso, alguns autores, entre estes Arruda (1998)[xl], afirmam que as provas podem ser produzidas por meio documental (bilhetes por exemplo); posteriormente, temos a prova testemunhal e também a prova pericial, a qual poderá analisar fitas gravadas, etc.Tais provas, conforme já mencionei, são na maioria das vezes difíceis de serem obtidas, principalmente quando estamos diante da forma subjetiva do assédio sexual, ou seja, assédio verbal.

Cumpre instar que os Tribunais vem admitindo a gravação de conserva, mesmo que a outra parte não tenha ciência, para produção das provas. Observe-se as ementas, in verbis:

“Prova – Gravação magnética – Possibilidade de sua produção, pois pode ser útil e apta para a elucidação de fatos controvertidos – O juiz deve ponderar, no entanto, os limites da abrangência probatórios, caso se esclareça a licitude na sua obtenção. A prova obtida por meio de gravação magnética pode ser útil e apta à elucidação de sua obtenção; cabe ao juiz ponderar os limites de sua abrangência probatória”. [xli]

No mesmo sentido:

“PROVA – Gravação de conversação telefônica por um dos interlocutores – Admissibilidade – Aplicação do princípio da proporcionalidade. A gravação da conversa de um dos interlocutores não configura interceptação, sendo lícita como prova no processo penal, aplicando-se, nesse caso, o princípio da proporcionalidade, que prevaleçam outros de maior valor”.[xlii]

Sem a coleção das provas e certeza de que elas são verdadeiras e concluem para o crime de assédio, não pode o suposto agente ser condenado. Veja-se a ementa produzida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, que por unanimidade de votos assim decidiu, in verbis:

“Nossa jurisprudência aborda que a falta de provas contundentes não pode condenar o suposto agente, vejamos: DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL. PROVA. O assédio sexual conceitua-se como pretensões insistentes que firam a liberdade sexual de cada pessoa, no sentido de fazer aquilo que não quer, utilizando-se o agente de seu poder hierárquico sobre a vítima. Para se imputar os atos a pessoa do acusado, necessariamente há que se apresentar prova inequívoca da prática de referidos atos, portanto a condenação deve calcar-se em prova robusta e não apenas em indícios. Logo, não havendo a certeza de que efetivamente o acusado tenha se comportado de forma imoral, ferindo a liberdade sexual da autora, não há como lhe imputar referido ato de constrangimento e dor psicológica, ante a fragilidade da prova produzida”.[xliii]

As evidentes dificuldades probatórias, todavia, não podem justificar o afastamento do verdadeiro postulado básico que é: o assédio sexual (caso seja provado) deve ser reprimido, buscando-se, também, a reparação (compensação) os danos causados à vítima.

O Tribunal da 02ª Região conformado com o pensamento acima, estabeleceu a ementa a seguir, in verbis:

“Ementa Assédio Sexual – Prova – Exigir-se a prova cabal e ocular para vislumbrar o assédio sexual é simplesmente impossibilitar a prova em Juízo, e assim contribuir para que ilicitude de tanta gravidade continue ocorrendo”.[xliv]

Neste sentido o TRT da 03ª Região, apresentou sua tese na ementa, in verbis:

“Ementa: assédio sexual – responsabilidade do empregador pelos atos do preposto – prova indiciária – ao empregador incumbe a obrigação de manter um ambiente de trabalho respeitoso, pressuposto mínimo para a execução do pacto laboral. A sua responsabilidade pelos atos de seus prepostos é objetiva (art. 1.521, III, do CC e Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal), presumindo-se a culpa. A prova dos atos atentatórios da intimidade da empregada é muito difícil, pois geralmente são perpetrados na clandestinidade, daí porque os indícios constantes dos autos têm especial relevância, principalmente quando apontam para a prática reiterada do assédio sexual com outras empregadas. Tal conduta tem como conseqüência e condenação em indenização por danos morais (art. 5°, X, da cr/88) e a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483, e, da CLT). [xlv](grifado)

Há formas subjetivas e objetivas dessa prática ilícita, ou seja, o assédio sexual verbal e o físico. Porém, o assédio sexual subjetivo – o verbal – no primeiro instante, a vítima não admite está diante de uma das formas de assédio, existindo inicialmente a negação. A vítima desta forma de assédio sexual somente começa a perceber a ocorrência de tal prática depois de ouvir, reiteradas vezes, gracejos, piadas picantes, convites indecorosos, etc. Enfim, o assédio sexual subjetivo apresenta-se de forma sutil; conseqüentemente, a prova desta forma de assédio torna-se muito mais difícil em relação ao assédio sexual físico – objetivo -, onde existe até mesmo a violência para que o assediador consiga seu objetivo.

Vejo que o agente, ao cometer o assédio sexual físico sob a forma objetiva, não possui receios “em receber um não” ou até mesmo em sofrer qualquer punição; por isso, acredito ser um pouco mais fácil para aprová-lo, seja através de provas periciais, as quais poderão ser realizadas em roupas rasgadas, filmes ou fitas gravadas; testemunhais, ou seja, através de depoimentos de colegas que tenham presenciado atos como, por exemplo, abraços demorados, beliscões, etc.; documentais, como cartas do assediador para assediada; como também pela própria confissão do agente que cometeu a prática ilícita.Estas provas, após serem produzidas pela vítima, serão claras, exatas e determinadas para que haja o “onus probandi” no Processo do Trabalho.

Em síntese, todos os meios de provas, desde que lícitas, são admissíveis para a demonstração da prática do assédio sexual ocorrido no trabalho, cujo agente tinha sido qualquer um dos superiores hierárquicos, preposto ou pelo próprio empregador.

11. O ASSÉDIO SEXUAL NO BRASIL

11.1 Legislação Penal e o assédio sexual

Conforme já foi objeto de comentários no presente trabalho, não podemos deixar de ressaltar que na América Latina, em comparação com a Europa e os EUA, as mulheres são muito mais assediadas sexualmente, devida a falta de condições econômicas e, conseqüentemente, a necessidade do salário faz com que as vítimas do assédio sexual, na maioria das vezes, não o denunciem. Além disso, não existe uma política sindical para coibir tal prática, nem tão pouco dispositivos legais. Porém, nos países desenvolvidos, as queixas ou denúncias sobre a referida prática ilícita são bem maiores, pois há efetivamente leis coibindo tal prática ilícita.

A pessoa, além de inúmeros outros direitos, possui o de dispor de seu corpo da maneira que lhe convier, observando é lógico, os limites impostos para o bom convívio social. Assim, qualquer violação deste princípio basilar, é tido como violação de lei.

Quem, por dolo ou culpa, fere a liberdade sexual de outrem, terá que sofrer as imposições legais pertinentes, bem como, quem por dolo ou culpa fere ou prejudica a integridade física ou moral de alguém, terá que reparar o dano que causou.

Com o advento da Lei n°. 10.224, de 15.05.2001, por força do artigo 216-A, o assédio sexual foi incluído no Código Penal Brasileiro, através do Decreto-Lei n° 2.848/40, finalizando um capítulo na história jurídica brasileira e iniciando para muitos um grande temor.

Hoje, a prática de assédio sexual no Brasil é crime, tendo o processo de criminalização primeiramente se materializado com o Projeto Lei n° 424, de 1995, de autoria da Deputada Raquel Capiberibe (PSD-AM), apresentado na Câmara dos Deputados, em 28.03.1995.

Logo após este projeto, adveio o da Senadora e hoje Ministra Benedita da Silva (PT-RJ), apresentando no Senado da República, em 16.08.1995, que recebeu o n° 235/95. Durante a tramitação desse projeto de lei, houve um substitutivo de autoria do Senador José Bianco (PFL-RO) e, posteriormente, uma Emenda em Plenário de autoria do Senador Jéferson Peres (PDT-AM).

Nos anos que se sucederam muitos outros projetos de lei foram criados, inclusive, um da hoje prefeita Marta Suplicy, que na época era Deputada Federal, Projeto de Lei n° 2.493/96-CD, e outro da Senadora Benedita da Silva, Projeto de Lei n°157/97, que propunha a inclusão do assédio sexual na CLT como ilícito trabalhista.

Mas foi o Projeto de Lei n° 61, do ano de 1999 da Deputada Iara Bernardi (PT-SP) que submetido ao Plenário da Câmara dos Deputados em Sessão de 24.02.1999 resultou na lei que hoje vigora.

LEGISLAÇÃO

A Lei n◦ 10.224 de 15 de Maio de 2001

O legislador brasileiro agiu tardiamente na regulamentação da conduta do assédio sexual. Comparando com outros países a diferença é de décadas. Os Estados Unidos foram os pioneiros, e desde então, vem aumentando o número de países que tem se preocupado com a questão. Mas a maioria coloca o tipo na legislação civil ou trabalhista, e poucos o consideram como crime. Menor ainda é o numero dos países que admitem a cumulação de tutela penal e extra-penal. Entre os países que adotaram o assédio como crime, todos na década de 90, estão a Espanha, Portugal, França e Itália.

A Lei n° 10.224, de 15 de Maio de 2001, introduziu no Código Penal (Decreto-Lei n° 2.848, de 1940), no Capítulo dos Crimes contra a liberdade Sexual, o delito de assédio sexual, com a seguinte redação, in verbis:

“Art. 216-A. Constranger alguém, com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função: pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.”

As primeiras manifestações dos doutrinadores brasileiros foram repletas de críticas ao texto da lei, considerado defeituoso e incompleto por deixar determinados “vazios” para regular situações comuns, como a questão do assédio entre professor e aluno ou pastor ou padre e seus súditos.

O texto só se refere à superioridade hierárquica ou ascendência em razão de exercício de emprego, cargo ou função. O sujeito ativo do crime deverá necessariamente ser superior hierárquico, excluindo aqueles que estejam no mesmo patamar, de maneira diferente da lei espanhola, que contempla a hipótese do assédio entre colegas do mesmo nível, no que se chama e assédio sexual ambiental (alguns autores, mesmo no Brasil entendem que existe o assédio ambiental, que é aquele que o assediador quer prejudicar a reputação e ambiente de trabalho da vítima).

Parte dos estudiosos e doutrinadores que abordam o tema após a criação da lei, concluem que a tipificação do assédio como crime no Código Penal foi um engano do legislador. O mais correto, entendem, teria sido a previsão do tipo em leis civis e trabalhistas, garantindo-se a possibilidade de reparação do dano moral, como nos moldes da legislação americana, que prevê uma ação civil de reparação de danos, que inclui a responsabilidade da empresa que sabia ou deveria saber do assédio praticado. Também seria interessante se houvessem mecanismos para que o empregado pudesse reclamar da prática do assédio dentro da própria empresa (um procedimento administrativo), antes de acionar a justiça.

Embora a lei não deixe isso claro, é possível que alguém assedie outra pessoa com o objetivo de obter satisfação sexual para si ou para outrem, como por exemplo, o assédio do superior hierárquico sobre a empregada visando beneficiar terceira pessoa, o dono da empresa, ou um cliente.

Mas nem tudo, porém, são críticas. É preciso encontrar algumas virtudes na criminalização da conduta do assédio sexual, visto que o Brasil deu um grande passo para combater esse crime tão comum, mas ainda tão pouco comentado e conhecido pela maioria dos trabalhadores.

Para caracterizar o sujeito ativo desta relação, exige-se a condição “sine quo non”, ou seja, a qualidade de superior hierárquico. O assédio sexual somente será praticado se de cima para baixo e não de baixo para cima, isto é, sempre será caracterizado o assédio se este foi praticado pelo superior ao subordinado.

O tipo objetivo da conduta do assédio sexual dar-se-á através de qualquer meio idôneo utilizado para o constrangimento, qual seja, palavras, gestos, cartas, bilhetes, etc. Porém , não se pode confundir o chamado flerte, paquera ou gracejos com a figura do assédio sexual . No nosso entendimento, o assédio sexual dá-se no ambiente do trabalho, e ainda de formas repetitivas, de maneira a constranger o empregado.

Em resumo, o assédio sexual, a partir de maio de 2001, com a introdução da lei ora citada, que altera o dispositivo do código penal artigo 216, visa penalizar qualquer indivíduo, seja homem ou mulher, que no exercício profissional utiliza-se do cargo de superior hierárquico a fim de constranger a vítima com propostas indecentes, a fim de obter vantagens e prática sexual.

CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, que há necessidade de obtermos, no Brasil, medidas mais eficazes contra o assédio sexual. Com a edição da Lei n° 10.224 de 15 de maio de 2001, houve um grande avanço para inibir esta prática ilícita.

Contudo, a ausência de uma completa sistematização do tema traz para o Direito do Trabalho uma grade lacuna nas inúmeras relações que não estão resguardadas pela lei. A precariedade do texto está em não estender a figura do crime de assédio sexual a todas as categorias, como por exemplo, quando praticado nas relações domésticas, padres, pastores e fiéis, professores e alunos ou outras atividades em que haja superioridade hierárquica não motivada por exercício de emprego, cargo ou função.

A matéria ainda está em fase de amadurecimento, e existe uma enorme divergência entre os doutrinadores em não achar correto tipificar o assédio como crime, visto acharem que tal fato inibe o comportamento irreverente e tradicional dos brasileiros.

Salienta-se que o assédio sexual surge apenas de uma relação empregatícia de cima para baixo, qual seja, do superior hierárquico, empregador ou seu preposto para com o empregado subordinado. Nunca haverá assédio de baixo para cima, isto é, do empregado subordinado assediar seu empregador, chefe, encarregado ou gerente, uma vez que, no assedio sexual, uma das características imprescindíveis vem a ser o poder aliado a relação de emprego.

Há também a proteção à intimidade do empregado, fato este declinado na Constituição Federal, a qual, no artigo 5°, inciso X, prescreve a inviolabilidade da intimidade, vida privada, ofensa à honra da pessoa. Com isso, a prática do assédio sexual infringe a citada disposição constitucional, devendo o agente praticante do ato ser responsabilizado pelo dano ocasionado.

Enquanto tratar-se de superior hierárquico que não seja propriamente o patrão do assediado, não parece haver grandes dificuldades para a caracterização do assédio, que nestes casos é para os doutrinadores e magistrados do País, bem pacífica. Basta a responsabilização do superior hierárquico, que pode ser dispensado por justa causa com base em pelo menos duas alíneas do artigo 482 da CLT (b ou j) e o contrato de trabalho da vítima poderá ser mantido.

O problema é mais complexo quando trata-se do empregador literalmente como autor do crime. Nestes casos, a vítima se encontra solitária e demasiadamente pressionada para não tomar qualquer atitude, pois na maioria dos casos, certamente poderá perder seu emprego. Rescindir o contrato por despedida indireta, por atentado a boa fama ou à honra do empregado parece ser a solução, mais adequada, principalmente porque não terá mais condições de permanecer no mesmo ambiente de trabalho com o assediador.

A empresa também pode ser responsabilizada objetiva e subsidiariamente, e arcar com o pagamento da indenização ao assediado por danos morais, além das verbas rescisórias, caso o autor não esteja em condições de fazê-lo. Isso faz com que as empresas tenham que assumir desde logo uma política de prevenção à prática do assédio, como algumas já vêm desenvolvendo e com grande êxito.

 

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Informações Sobre o Autor

Omar Aref Abdul Latif

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