Astreintes nas decisões liminares. Limites entre o instituto inibitório e o enriquecimento ilícito

Resumo: O presente estudo tem por objetivo apresentar aos que servem à justiça uma visão imparcial sobre a forma de aplicação do instituto das astreintes, enquanto ferramenta essencial para eficácia das decisões judiciais.

Palavras-chave: Processo civil. Astreintes. Aplicação.

Abstract: This study aims to present to justice those who serve an unbiased view on the application form from the Institute of astreintes, as an essential tool for effectiveness of judgments.

Sumário: Introdução. 1. Análise sob a ótica do Código de Processo Civil. 2. Análise prática da aplicação do instituto. Conclusão.

Introdução

O estudo que se apresentará no presente artigo visa demonstrar como a multa coercitiva vem sendo utilizada insistentemente de forma despropositada pelo judiciário pátrio, sem que sejam observados os normativos vigentes no caderno de processo civil.

O tema apresenta inúmeras variáveis e tem correntes diversas, tanto na doutrina, como na jurisprudência, o que demonstra sua relevância para os acadêmicos e para os que labutam na advocacia.

A multa é uma medida coercitiva que pode ser imposta com o objetivo de compelir alguém a cumprir com uma obrigação de fazer, não fazer ou de dar coisa, não podendo ser vislumbrado em si caráter indenizatório ou punitivo.

Sua imposição tem como principal objetivo forçar, pressionar a parte recalcitrante a realizar a determinação mandamental, de modo que o descumprimento acarrete prejuízos pecuniários relevantes.

Sendo assim, a multa não pode ser estabelecida de maneira padronizada. É necessário um estudo personalizado do caso, para que sua aplicação não seja inócua. Sem esse cuidado, incorre-se no risco de se aplicar multa inexpressiva, tornando interessante o descumprimento, uma vez que os valores diários não alcançarão a quantia do objeto percorrido na causa.

Por outro lado, num caso de multa exorbitante, passa a ser mais vantajoso para o requerente o não cumprimento, já que os valores atingidos superam em muito o interesse desejado na demanda.

É nesse momento em que o judiciário deve se atentar para que um instituto que tem como primordial objetivo compelir a parte em realizar o procedimento não se transforme em fonte de renda.

1 Análise sob a ótica do Código de Processo Civil.

O Código de Processo Civil, através do legislador, criou todas as ferramentas necessárias para que o uso das astreintes ocorra de maneira extremamente eficiente e sensata.

O artigo 461 do diploma permite ao magistrado multas ilimitadas no valor e no tempo, ou seja, oferta ao juízo aplicar uma sanção de qualquer monta, até que a obrigação seja cumprida, sem quaisquer limitações.

A interpretação normativa permite inclusive que, nos mandamentos originados de juizados especiais, o valor da sanção ultrapasse o valor imposto pela lei para que os processos tramitem nesse segmento do judiciário.

Ao mesmo tempo em que oferta tal poder ao magistrado, a lei amplifica, engrandece sua força com o §6º do mesmo artigo, no momento em que garante uma análise posterior sobre as consequências da aplicação da multa.

Vejamos:

“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas §e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

 § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.”

Cuidou o legislador de salvaguardar todos os momentos na aplicação do instituto das astreintes, tanto no ato da concessão da medida, como na mensuração ao final do processo.

A inexistência de teto para a aplicação da multa pecuniária é útil para o processo ao ponto de constranger o obrigado a cumprir com o mandado o mais rápido possível. Do contrário, uma limitação financeira seria o momento em que a tutela se esvaziaria, posto que a partir dali não haveria mais eficácia da coerção e, por consequência, seria inexistente a obrigação.

O §6º serve, inclusive, para que o magistrado reveja sua decisão no curso da demanda, mesmo que para majorar o valor ou ainda modificar a periodicidade da aplicação, num caso em que a parte coagida não respeita o mandamento.

Todavia, não se pode perder o foco da ferramenta utilizada. Cumprida a obrigação e verificado algum atraso, deve o magistrado analisar se houve justificativa para a demora, bem como se o bem maior tutelado foi protegido.

Partindo dessa análise, cabe novamente utilização do parágrafo citado, para que eventual multa seja aplicada em valores condizentes com a realidade, sem que gere renda ao beneficiário, nem que ultrapasse, do ponto de vista financeiro, o objeto protegido.

De fato, o que se observa na prática é a utilização irrestrita do caput do artigo 461 por todo o judiciário brasileiro, com aplicação de multas exorbitantes, sem ouvir a parte contrária previamente, nem mesmo analisar os efeitos que eventual execução das astreintes poderiam gerar na vida do executado.

No mais, quase nunca a mesma instância faz uma análise posterior do ocorrido, revendo o posicionamento e reduzindo proporcionalmente a quantia alcançada pelo tempo de descumprimento.

O réu então se vê obrigado a recorrer às instâncias superiores buscando justiça na utilização do acessório, mesmo que não esteja irresignado com a condenação principal e, ainda sim, caso não estejam sendo debatidos valores estratosféricos, os tribunais raramente cuidam de rever os fatos.

O ponto nodal das astreintes é coagir a parte a realizar uma obrigação, da forma mais eficaz que for necessária. No entanto, após o cumprimento, caso seja levantada alguma hipótese de morosidade, deve o magistrado reter atenção especial para os argumentos, para que não haja risco de punição desproporcional.

Não são raros os casos em que os valores aplicados à título de multa se tornam por demais atraentes, quando comparados ao objeto do processo. Sem dúvida que o foco se transforma e a busca passa a ser por algum ponto ou momento que se comprove o descumprimento.

2 Análise prática da aplicação do instituto.

A aplicação pelo judiciário das astreintes, com intuito de buscar efetividade na prestação jurisdicional necessária, se transformou em ferramenta básica para assegurar o cumprimento da determinação.

A tutela antecipatória assegura, quase que inteiramente, o seu exercício, através do meio coercitivo, de forma que são raros os casos de obrigação de fazer e não fazer desacompanhadas de multa pecuniária estipulada diariamente.

O § 4º do artigo 461 do CPC permite a fixação a multa por descumprimento, independentemente da vontade da parte que requereu a tutela antecipatória. Esta depende de pedido expresso, enquanto aquela fica a critério da decisão judicial.

A multa, ao ser proferida pelo juízo, deve ter um prazo suficiente para que seu comprimento seja eficaz. O lapso de tempo concedido não pode ser curto em demasia, de modo que impeça o réu de cumprir a ordem tempestivamente, nem longo ao ponto de tornar a tutela inócua.

Esse é um momento prático em que deve ser utilizado o princípio da razoabilidade, cabendo ao juiz analisar o pedido, sua causa e urgência, bem como, dentro do possível, prever a capacidade do réu em cumprir com a obrigação.

Determinado o prazo razoável para cumprimento, a multa imposta passa a incidir. Caso o réu recorra do deferimento da antecipação de tutela e obtenha junto ao tribunal atribuição do efeito suspensivo, a incidência da multa é anulada.

Não havendo recurso ou o mesmo sendo improvido, adota-se o entendimento de que o termo a quo da incidência da multa é o momento seguinte ao descumprimento do preceito judicial.

Nesse sentido acórdão[1] proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“Ementa: PREVIDENCIA PUBLICA. PENSAO. EXECUCAO. MULTA COMINATORIA. HONORARIOS. OPERA-SE COISA JULGADA, AUSENTE QUALQUER RECURSO CONTRA DECISAO QUE DETERMINOU O PAGAMENTO DE MULTA, VEDADO AO MAGISTRADO, NESSA CIRCUNSTANCIA, RECONSIDERAR DECISAO ANTERIORMENTE PROFERIDA. MULTA COMINATORIA. INCIDE A PARTIR DO DESCUMPRIMENTO DA DECISAO, MODO IMEDIATO. O PRAZO DO ART-738, CPC, REFERE-SE UNICA E EXCLUSIVAMENTE AO PRAZO PARA EMBARGAR, NAO SE INSERINDO A PENALIDADE EM TAL PREVISAO, UMA VEZ QUE SE LIGA APENAS AO DESCUMPRIMENTO, A RESISTENCIA AO DETERMINADO PELA DECISAO. VERBA HONORARIA. SAO DEVIDOS HONORARIOS ADVOCATICIOS NA EXECUCAO DE SENTENCA. AGRAVO PROVIDO.”

Como já explicado no capítulo que trata dos princípios, a multa só tem validade após intimação pessoal da parte para cumprir a obrigação, momento em que deve tomar conhecimento do teor integral da decisão, bem como ser cientificada do prazo e qual a penalidade pelo atraso.

A orientação é válida para todo o processo, inclusive nos casos em ocorram mudanças na forma de aplicação durante o processo. TALAMINI[2] avança no tema, trazendo situação que é deveras importante, porém os magistrados cotidianamente se confundem com a situação. Vejamos:

“Por outro lado, se houver aumento do montante originariamente estabelecido, esse incidirá a partir da sua comunicação ao demandado (que se fará acompanhar de reiteração da ordem para que cumpra) – e não a partir dos fatos acarretadores do aumento. Afinal, o objetivo da elevação do valor da multa – é pressionar psicologicamente o réu. Não faria sentido sua incidência antes mesmo de estar desempenhando essa função – o que só ocorrerá quando o demandado tiver ciência da majoração.”

Complementando o pensamento, mas utilizando a mesma justificativa, não pode o magistrado retroagir a aplicação ou a majoração da multa coercitiva, sob pena de ferir fatalmente o devido processo legal.

Para sedimentar o tema, segue trecho do voto manejado pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, do Superior Tribunal de Justiça:

“O tema do termo inicial de contagem da multa por atraso no cumprimento de decisão é controverso, porque não existe previsão legal específica.

Há os que defendem o início da contagem na data da intimação, outros referem-se à data da juntada aos autos do mandado e outros ainda defendem que o magistrado deve designar prazo para cumprimento, sob pena de não existir mora.

A antecipação de tutela, embora concedida corriqueiramente, é medida extrema do processo. O seu deferimento depende, em última análise, da demonstração inequívoca de que a prestação jurisdicional não pode esperar. É, portanto, medida de urgência.

Por isso, não é possível condicionar seu cumprimento a qualquer outro fato que não a intimação daquele a quem se dirige a ordem. A partir do momento em que o réu toma ciência da medida, deve cumpri-la. O ideal é que o fizesse antes mesmo de pensar em questionar a decisão.

É, portanto, a intimação que constitui em mora aquele contra quem a ordem é dirigida, salvo quando o magistrado expressamente designa prazo para cumprimento[3].”

Todavia, muitas vezes não basta ao réu cumprir a determinação judicial no momento em que tem conhecimento da decisão, mas deve se cercar de todos os cuidados para comprovar o cumprimento, já que muitas vezes a ele incumbe comprovar a obediência ao comando.

Com respeito ao termo final da multa, é sabido que o processo civil não cuidou de limitar sua aplicação, uma vez que tal fronteira poderia servir de estímulo ao não acatamento da ordem judicial.

Vejamos o que ensina Araken de Assis[4]:

“Não há dies ad quem, a multa é infinda, vencerá dia a dia e seu curso somente se interromperá na ocasião do cumprimento e, querendo-o o credor, com pedido de liquidação das perdas e danos (…) Tornada impossível a obrigação in natura, com ou sem culpa do obrigado, a pena restará inexigível desde este momento, porque igualmente inviável seu escopo, que é a execução específica.”

A incidência da multa cessa com o cumprimento da obrigação ou quando não houver mais possibilidade de realizá-la. Não sendo possível, a aplicação da multa também perde sua razão.

Evidente que, ocorrendo a impossibilidade, arcará também o réu com todas as responsabilidades que tem sobre o fato, além do crédito decorrente da multa até o momento de cessação.

Importante afirmar, para que fique claro o momento em que as astreintes são interrompidas, que não se faz necessária a manifestação autoral de que o objeto já não é mais possível.

A fixação é de ofício, mesmo que o magistrado venha a ter conhecimento bem posterior ao fato limitador, como ensina Talamini[5]:

“Apenas, a partir da impossibilidade, a multa – que não tem finalidade reparatória ou punitiva, e não é meio de pressão aplicável ao pagamento de indenização pecuniária – não mais incidirá.

E a constatação da impossibilidade do cumprimento específico independe do pedido do autor. No curso do processo, tornando-se impossível a “tutela específica”, o juiz, de ofício, fará cessar a multa (sem, no entanto, deixar de observar o contraditório).”

Fato é que, após a incidência da multa, não cabe apenas ao devedor demonstrar seu cumprimento, como é rotineiramente exigido pelos tribunais. A conduta faz com que a parte beneficiada “arrisque” executar as astreintes, alegando que a obrigação não se realizou de forma completa ou afirmando que houve alguma demora.

Nesse momento é que deve o magistrado se ater para a satisfação alcançada com a entrega do objeto pretendido e não convergir as atenções para os momentos em que começa a incidir ou deixa de ser aplicada a multa.

Ademais, a impossibilidade de cumprimento, mesmo que após a determinação, deve ser analisada com extrema cautela pelo julgador, para impor demais responsabilidades sobre o fato.

A título de exemplo, podemos citar uma demanda que exige o fornecimento de determinado medicamento, que não possui registro nos órgãos reguladores brasileiros, mas tem sua utilização feita através de testes na Austrália.

Conceder uma tutela determinando o fornecimento do remédio em 48 horas demonstra claramente a não observância dos princípios aplicáveis ao instituto, bem como merece reconsideração, para que o prazo seja dilatado, de modo que se torne possível a importação do produto.

Suponha-se que o prazo para fornecimento é de vinte dias úteis, exigindo pagamento antecipado para a importação, independente de registro local, tudo acatado pelo réu para atender a demanda judicial.

Nesse ínterim o autor falece, demonstrando-se desnecessária a importação do medicamento somente utilizado em fase experimental, uma vez que não terá mais qualquer utilidade.

Qual seria a responsabilidade do réu nessa situação?

O medicamento não tem registro, o prazo para entrega é longo, a ordem foi acatada, mas o objeto não foi alcançado. O que, em tese, daria margem para executar suposta multa, caso não houvesse reconsideração judicial sobre a impossibilidade de cumprimento nas quarenta e oito horas, além de responsabilização pela morte, uma vez que o remédio não chegou a tempo de ser ministrado no autor.

Por mais incrível que seja, situações como essa são encontradas no judiciário cotidianamente, principalmente quando todo o rito processual deixa de ser observado, dando-se privilégio ao apelo emocional e desconsiderando qualquer argumento que contrarie a busca cega pelo que chamam de justiça.

Longe do estudo está a idéia de relativizar o valor da vida ou de qualquer outro direito consagrado pela Carta Mãe. O que não se pode é a responsabilização por um fato que ninguém impediria de que ocorresse.

O cumprimento da obrigação, à luz do princípio da razoabilidade, deve ser algo tangível. Não pode o magistrado, sem qualquer análise acurada do caso, determinar que se faça, ou que se deixe de fazer algo, sob o risco de imputar a responsabilidade pelo descumprimento unicamente ao réu.

Sem qualquer devaneio, neste caso, o juiz é o verdadeiro responsável pelos atos que comanda. Conceder uma tutela complexa ou até mesmo impossível de ser cumprida demonstra irresponsabilidade em arremessar ao réu obrigação inexistente.

Conclusão

A aplicação das astreintes como ferramenta que auxilia o cumprimento das determinações judiciais é, sem sombra de dúvida, essencial para que a justiça garanta o direito a quem o merece.

Não é novo que acadêmicos, estudiosos, profissionais e servidores do judiciário defendem o instituto de maneira envolvente, como podemos conferir na grande maioria de julgados, teses, obras e opiniões de quem labuta no ramo.

Como já explanado, não pretende o presente estudo tolher uma fatia dessa evolução do direito. Não faz parte do pensamento retroagir no tempo em que as decisões não surtiam quase nenhum efeito prático.

A bem da verdade, o pensamento aqui expresso defende sim a multa coercitiva, com a necessária diferença na rigorosidade de sua aplicação, sob o risco de utilizarmos a ferramenta para perturbar os processos judiciais, ao invés de contribuir na efetiva busca ao direito almejado.