Ativismo judicial no caso de adoção avoenga: uma análise do julgamento do REsp 1.635.649/SP pelo Superior Tribunal de Justiça

Autor: Fabiano Maciel Campos – Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Mineiros – UNIFIMES. Pós-graduando em Direito Público pela Rede Juris. E-mail: fabianomcampos@gmail.com

Resumo: O presente trabalho teve como objetivo analisar o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do REsp 1.635.649/SP, a fim de verificar se trata-se de uma decisão ativista, assunto bastante polêmico e também atual no meio jurídico. Para tanto, se fez necessário investigar o surgimento do ativismo judicial, levando a entender suas origens. Buscou-se também, conceituar esse fenômeno, mesmo existindo divergências entre os doutrinadores sobre a temática. Foi preciso, ainda, diferenciar ativismo judicial de judicialização, uma vez que grande parte dos autores os considera iguais. Após isso, adentra-se ao caso que se trata de um pedido de adoção pleiteado pelos avós visando adoção do neto. Entretanto, tal pedido esbarra na norma proibitiva contida no Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual veda a referida prática. Por fim, realizou-se uma análise do impedimento estabelecido no art. 42, § 1º do ECA, para somente então, identificar os argumentos do julgado que deu provimento ao recurso a fim de se comprovar a hipótese levantada.

Palavras-chave: Adoção. Ativismo Judicial. ECA. Judicialização. Poder Judiciário.

Abstract: The present work had as objective to analyze the judgment of the Superior Court from the judgment of the REsp 1,635,649/SP, in order to verify that this is a very controversial subject, activist decision and also present in the legal means. To do so, if made necessary to investigate the rise of judicial activism, leading to understand its origins. Also, to conceptualize the phenomenon, even existing divergences between the scholars on the subject. It took also differentiate judicial activism of judicialization, since most of the authors consider them equal. After that, enters the case that this is an application for adoption plea by grandparents seeking adoption of grandchild. However, such a request coming up in prohibitive norm contained in the Statute of the Child and the Adolescent, which prohibits this practice. Finally, an analysis of impediment provided in art. 42, § 1 of the ECA, for only then, identify the arguments of the trial that upheld the appeal in order to prove the hypothesis raised.
Keywords: Adoption. Judicial Activism. ECA. Judicialization. Judicial Power.

Sumário: Introdução. 1. O conceito de ativismo judicial. 1.1. Diferenças entre ativismo judicial e judicialização. 2. O impedimento contido no art. 42 § 1º, do ECA. 2.1. Caso concreto: acórdão do REsp 1.635.649/SP. 2.2. Análise do julgamento. Conclusão. Referências.

 

Introdução

Este estudo aborda a questão do ativismo judicial, um tema que já existe há bastante tempo no direito, mas que ainda é centro de divergências e grandes debates no mundo jurídico, principalmente nos Estados Unidos de onde vem suas origens, sendo debatido também em países como o Brasil.
Esse fenômeno se espalhou pelo mundo e influenciou a justiça e o Poder Judiciário como um todo, provocando debates entre os doutrinadores, em que grande parte acredita que o ativismo judicial é uma forma de garantir direitos e promover políticas públicas diante da inércia dos demais poderes.
Entretanto, a outra vertente defende que tal mecanismo é nocivo à democracia, uma vez que o julgador interfere na relação dos poderes com decisões de cunho interpretativo diante da inércia, omissão, ou ainda, para garantir o direito com o afastamento de alguma norma mediante conjunto de justificativas.
Assim, o estudo parte da análise do julgamento do REsp nº 1.635.649/SP pelo Superior Tribunal de Justiça, em que se proferiu decisão permitindo aos avós adotarem o neto, mesmo com a existência do art. 42, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual proíbe a adoção de descendentes por ascendestes.
Nesse passo, surge a seguinte problemática: houve ativismo judicial no julgamento do REsp nº 1.635.649/SP pelo STJ, uma vez que a decisão foi em sentido contrário à norma proibitiva?
Para responder tal problematização é necessário seguir alguns objetivos específicos como: entender o conceito de ativismo judicial, fazendo-se necessário verificar os posicionamentos dos doutrinadores a respeito do tema e, ainda, diferenciá-lo de outro grande fenômeno, a judicialização.
Analisar-se-ão a matéria controvertida do presente julgado e o impedimento estabelecido no art. 42, § 1º, do ECA. Buscou-se compreender a proibição normativa e, por fim, averiguar os fundamentos jurídicos da decisão com intuito de comprovar  a hipótese em apreço.
Ressalta-se que a prática de se analisar os julgados proferidos pelos Tribunais Superiores ou até mesmo qualquer outra decisão judicial é pouco difundida no meio acadêmico, o que é preocupante, devido a sua importância. Nesse passo, devem-se ser encorajados os estudos e análises jurisprudenciais proferidas pelos tribunais, pois são elas que regem grande parte do direito no ordenamento jurídico.
Por fim, na conclusão, diante dos objetivos traçados para responder a problematização, serão demonstrados os resultados alcançados com este estudo.

1. Conceito de ativismo judicial

Pergunta-se: o que é ativismo judicial? Essa temática já fora conceituada de diversas formas e por diversos doutrinadores, no entanto, não existe uma definição específica sobre o que é ativismo, até mesmo porque existem doutrinadores que são a favor e outros contra, ou seja, não é um conceito universal.
Nesse sentido afirma (CAMPOS, 2014, p. 150): “não há realmente consenso sobre o que é ativismo judicial e ele acaba significando coisas distintas para pessoas distintas”. Assim, não existe uma unanimidade sobre um conceito que defina o ativismo judicial, pois ainda é um assunto muito recente diante da jovem democracia brasileira.
Deste modo, abordar o conceito de ativismo judicial, não é uma tarefa simples, principalmente porque o seu desenvolvimento aqui no Brasil não foi expressivo, uma vez que os estudos e pesquisas sobre o fenômeno somente ganharam força nos últimos anos, restando discussões e divergências sobre o tema.
No entanto, é possível elencar de início algumas perspectivas de abordagem sobre o ativismo judicial:
“a) como decorrência do exercício do poder de revisar (leia-se, controlar a constitucionalidade) atos dos demais poderes; b) como sinônimo de maior interferência do Judiciário (ou maior volume de demandas judiciais, o que, neste caso, configuraria muito mais a judicialização); c) como abertura à discricionariedade no ato decisório; d) como aumento da capacidade de gerenciamento processual do julgador, dentre outras. (TASSINARI, 2012, p. 22)”.
Ademais, (TASSINARI, 2012) ainda afirma que essas definições doutrinárias se misturam, não existindo um compromisso teórico de definir o que seria ativismo. Entretanto, é possível demonstrar algumas conceituações que hoje são utilizadas no ordenamento jurídico para conceituar o tema.
Assim, o ativismo judicial acontece quando o Poder Judiciário atua de forma mais intensa, extrapolando os limites de sua função típica, vez que acaba interferindo na esfera dos outros poderes, principalmente do Poder Legislativo.
Como fundamenta (BARROSO, 2009):
“[…] o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo de um certo descolamento entre a classe política e a
sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. (BARROSO, 2009, p. 06)”.
Nesse sentido, afirma (BARROSO, 2009) que o ativismo judicial está associado a uma participação mais excessiva e acentuada do Judiciário buscando efetivar valores e fins constitucionais, sendo que a atitude ativista é manifestada através de três condutas:
“(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, 2009, p. 06)”.
Completando tal pensamento:
“[…] o exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de poderes político-normativos por parte de juízes e cortes em face dos demais atores políticos, que: a) deve ser identificado e avaliado segundo os desenhos institucionais estabelecidos pelas constituições e leis locais; b) responde aos mais variados fatores institucionais, políticos, sociais, e jurídico-culturais presentes em contextos particulares e em momentos históricos distintos; c) se manifesta por meio de múltiplas dimensões de práticas decisórias. (CAMPOS, 2014, p. 164, destaques do autor)”.
Entretanto, para efetivar direitos, o Poder Judiciário, diante de eventuais omissões normativas, ou do Poder Legislativo ou Executivo, acaba invadindo a esfera desses poderes, no âmbito de suas atuações, para conceder um direito, o que o torna ativista.
Cita-se como exemplo a decisão do STF que entendeu ser aplicável a Lei de Greve (Lei 7.783/89) aos servidores públicos, uma vez que verificada a omissão legislativa acerca do tema, pois o artigo 37, inciso VII, da Constituição Federal exige lei específica para tratar da matéria, ou ainda:
“Dizia, então, que uma decisão é ativista até mesmo quando, por exemplo, concede a metade da herança para a concubina-adulterina, assim como é ativista uma decisão que diz que é juízo discricionário dizer se pode haver prova antecipada no caso do artigo 366 do CPP. Também foi ativista a decisão do STF no caso das uniões homoafetivas (não gostaria de debater o mérito desse assunto, novamente — apenas cito a decisão como amostragem de ativismo, nada mais). E sobre terras indígenas. (STRECK, 2016, p. 02-03)”.
Nesse passo, os juízes e tribunais têm competência para proferir tutela jurisdicional. Diante das peculiaridades de certos casos, adotam uma postura mais criativa e expansiva para solucioná-los, em que dá interpretação em desconformidade com a norma surgindo novos precedentes.
Entretanto, o Judiciário como um todo não tem o direito de conspirar contra a Constituição, a qual tem o dever de proteger, zelar e fazer cumprir. Todo o sistema judiciário se enfraquece quando os grandes tribunais do país se descaracterizam como órgãos constituídos do Poder Judiciário, uma vez que não possui poder para legislar.
Esse ato fere a separação dos poderes e deixa-os em desequilíbrio, vez que o Judiciário fica com excesso de atribuições e consequentemente, poder. Assim, aquele que exerce o ativismo interpreta o texto de uma lei à luz de um fim que se busca, ou seja, com base em argumentos políticos, convicções pessoais, emoções, e visando ao bem social, existindo um propósito, qual seja o de mudar a sociedade e levá-la ao progresso.
Em outras palavras é decidir primeiro para depois fundamentar, buscando encaixar a questão trazida em juízo em uma lei, norma (dependendo do caso pode-se optar pelo afastamento da lei) ou princípio que garanta aquele direito com base naquilo que se quer decidir.
Mas ao exercer um direito por esse meio, o Judiciário passa a ficar à frente do Legislativo que é poder representante do povo e competente pela elaboração das leis, uma vez que o Poder Judiciário não é eleito pela população. Assim, deve o Legislativo se submeter a se adequar às decisões proferidas por juízes e tribunais?
Assim, se faz importante trazer o seguinte ensinamento:
“[…] exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes. Não se pode deixar de registrar mais uma vez, o qual tanto pode ter o produto da legiferação irregularmente invalidado por decisão ativista (em sede de controle de constitucionalidade), quanto o seu espaço de conformação normativa invadido por decisões excessivamente criativas. (RAMOS, 2010, p. 129)”.
Mas, deve-se atentar ao fato de que os poderes são divididos em três, isto é, Executivo, Legislativo e Judiciário, cada um incumbido de uma função, sendo a de legislar do Poder Legislativo e uma vez instituída a lei, esta deverá ser cumprida, cabendo afastá-la apenas em casos de inconstitucionalidade ou em face de algum princípio, devendo as justificativas serem condizentes.
Ademais, ressalta (JUNIOR, 2016) que há duas correntes que discutem a viabilidade ou não do ativismo judicial, sendo que a corrente que vai contra denomina-se procedimentalista, vez que combate a atuação mais ativa do juiz, se baseando no sentido de que os tribunais não possuem legitimidade democrática para atuar além dos seus poderes já fixados previamente; caso o faça, estará ferindo o principio da separação dos poderes, o que acaba se tornando nocivo para a democracia. Assim, essa corrente defende a limitação do Poder Judiciário a fiscalizar a adoção do procedimento legal correto, sendo que o Poder Legislativo é o único apto a inovar no ordenamento jurídico, em decorrência da criação de normas legais.
Por outro lado, (JUNIOR, 2016) salienta que a vertente chamada de substancialista destaca que a participação ativista do judiciário propicia a defesa dos direitos fundamentais, fazendo valer a Lei Maior de 1988. Para seus defensores, o judiciário estaria exercendo adequadamente sua função jurisdicional, não violando a separação dos poderes, esculpido no artigo 2º da CRFB.  Assim, para essa corrente, o juiz quando acionado não deverá resolver somente o litigio proposto, mas também deverá dizer e efetivar os direitos fundamentais, caso seja necessário.
Contudo, a forma com que são criadas essas medidas e a maneira como são deferidas essas decisões vêm extrapolando os limites da função jurisdicional e, muitas vezes, fere o sistema democrático de direito inserido no ordenamento jurídico, tornando-se arriscada sua efetivação em uma democracia tão jovem.
Nessa esteira, é importante destacar o seguinte pensamento:
“Referidas pesquisas e reflexões apontam para o perigo que o ativismo judicial representa para a representação política, até porque uma ofensa à Constituição por parte do Poder Judiciário sempre é mais grave do que qualquer outra desferida por qualquer dos outros Poderes, porque é ao Judiciário que cabe sua guarda. Quem nos salvará se não há mais salvadores? Ou pior: quem nos salvará dos salvadores? (STRECK, 2013, p. 02)”.
Entretanto, quando o ativismo judicial visa proporcionar políticas públicas e valores sociais em virtude de um legislativo inerte e ineficaz, é um ponto a ser considerado positivo, mas deve-se ter cuidado com a maneira que é realizada. Tudo em excesso faz mal. As justificativas dessas decisões devem ser condizentes para que a norma seja afastada ou que o princípio possa ser utilizado, observando o que dispõe o ordenamento jurídico para esse fim.

1.1. Diferenças entre ativismo judicial e judicialização

Estabelecido o conceito de ativismo judicial, é necessário diferenciá-lo da judicialização, pois grande parte dos autores caracterizam ambos como sendo a mesma coisa, colocando-os no mesmo patamar de igualdade.
(BARROSO, 2009, p. 06) diz que “a judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens”, o que torna importante distingue-los.
Nesse passo, existe diferença entre os dois institutos:
“Existe diferença entre esses dois fenômenos. O ativismo sempre é ruim para a democracia, porque decorre de comportamentos e visões pessoais de juízes e tribunais. É como se fosse possível uma linguagem privada, construída à margem da linguagem pública. Já a judicialização pode ser ruim e pode não ser. Depende dos níveis e da intensidade em que ela é verificada. Na verdade, sempre existirá algum grau de judicialização (da política) em regimes democráticos que estejam guarnecidos por uma Constituição normativa. Por isso, é possível observá-la em diversos países do mundo. (STRECK, 2016, p. 724)”.
Logo, é possível visualizar a principal diferença entre judicialização e ativismo judicial. O primeiro é um problema das democracias modernas com advento do Estado Democrático de Direito e o acesso ao Poder Judiciário, mas não é um mal em si. Já o ativismo é interpretativo, decorrente do comportamento do órgão julgador.
Pode-se dizer, assim como aconteceu com o ativismo judicial, que a judicialização ganhou fortes contornos após a Segunda Guerra Mundial e impulsionado com a promulgação da Constituição de 1998, a qual restituiu a democracia no Brasil.
Esses acontecimentos provocaram o fortalecimento do Judiciário, levando a uma maior participação e interferência do Estado na sociedade, em face da inércia dos Poderes, o que abriu espaço para o suprimento de lacunas deixadas pela ineficácia estatal, mas também facilitou o acesso à justiça.
No contexto brasileiro, a judicialização decorre então do modelo constitucional que fora adotado pelo país, deste modo, o Poder Judiciário passa a decidir questões que antes deveriam ser decididas pelos Poderes Legislativo ou Executivo, questões essas de grande repercussão política ou social.
Como assenta (GRANJA, 2013):
“[…] no caso da Judicialização da política, podemos dizer que ocorre a transferência de decisão dos poderes Legislativo e Executivo para o Poder Judiciário, o qual passa a estabelecer normas e condutas a serem seguidas pelos demais poderes. (GRANJA, 2013, p. 06)”.
Sendo assim, a judicialização decorre da funcionalidade aos poderes, por vezes omissos outras vezes em desarmonia, isso em decorrência de sua inércia.
É possível, portanto, a consolidação do compromisso em cumprir os preceitos constitucionais e a busca por justiça e a atual crise democrática potencializam a judicialização:
“Desse modo, torna-se perfeitamente possível (e correto) identificar o fenômeno da judicialização como decorrente de situações diversas, como o caráter compromissório e dirigente das Constituições, o aumento da litigiosidade e do acesso à justiça, a inflação legislativa em determinadas matérias, a crise da democracia com um “sem-número” de regulações das mais diversas […]. Por tudo, sobremodo, resta evidenciado que a judicialização da política, como espécie do gênero protagonismo judicial, é um fenômeno que independe dos desígnios dos membros do Poder Judiciário. A judicialização, definitivamente, é um fenômeno que exsurge da relação entre os Poderes do Estado, representando um fenômeno político-jurídico gerado pelas democracias hodiernas […]. (BARCELOS, 2018, p. 34)”.
Corroborado com esse pensamento, (STRECK, 2016) afirma que a judicialização é contingencial, porque está ligada à funcionalidade de suas instituições, ou seja:
“A questão da judicialização (da política), portanto, está ligada ao funcionamento (in)adequado das instituições, dentro do esquadro institucional traçado pela Constituição. Quanto maior a possibilidade de se discutir, no âmbito judicial, a adequação ou não da ação governamental lato sensu com relação aos ditames constitucionais, maior será o grau de judicialização a ser observado. (STRECK, 2016, p. 724)”.
Ademais, (BARROSO, 2009) explica que são atribuídas três causas para a existência da judicialização: a primeira delas seria a redemocratização que teve como ponto alto a promulgação da Constituição de 1988, vez que fortaleceu o Poder Judiciário e aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira; a segunda consiste na constitucionalização abrangente, ou seja, a Carta Magna trouxe inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e legislativo ordinário; a terceira e última causa seria o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo.
Para (STRECK, 2016), “a Judicialização não é um mal em si”, mas segundo o autor o ativismo judicial é um behaviorismo judicial que deriva do comportamento cognitivo-interpretativo, em que no caso específico da judicialização da política, o ativismo representa um tipo de decisão na qual a vontade do julgador substitui o debate político (seja para realizar um pretenso “avanço”, seja para manter o status quo). Assim sendo, está ligado a uma resposta que o Judiciário oferece à questão objeto da judicialização.
Finalizando, (TASSINARI, 2012) assenta que a judicialização não depende da vontade ou desejo do magistrado ou tribunal. Ao contrário, está ligado a uma série de fatores que independem da jurisdição, tendo como ponto maior o reconhecimento de direitos diante da ineficiência do Estado em implementá-los, sendo uma falta de comprometimento de todos os poderes constituídos.

2. O impedimento contido no art. 42, § 1º, do ECA 

O julgado que será apresentado teve como divergência o impedimento estabelecido no art. 42, § 1º, do ECA, que veda expressamente a adoção de descendentes.
A adoção visa inserir a criança ou adolescente em um novo contexto familiar, em que o infante possa ter as necessidades supridas, tais como socioafetiva e material:
“Adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. (DINIZ, 2011, p. 546)”.
Nesse sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece como exigência para adoção a maioridade, ou seja, a capacidade civil plena, em que a pessoa passa ficar habilitada a exercer todos os atos da vida civil, conforme artigo 5º do Código Civil, e, ainda, de acordo com o art. 42, caput do ECA “podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil”.
O ordenamento jurídico brasileiro é rígido em relação ao processo de adoção, estabelece amplo conjunto de normas tais como: ECA e a lei de adoção (Lei nº 13.509, de 22 de novembro de 2017). Assim, para que a adoção seja efetivada, a fim de gerar vínculo de filiação, alguns requisitos subjetivos e objetivos deverão ser observados, devendo ter a assistência do Poder Público, conforme art. 227, § 5° da Constituição Federal:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[…]
§ 5º – A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. (BRASIL, 1988)”.
Entretanto, o ECA adota dois tipos de impedimentos para adoção, podendo ser parcial ou total. O primeiro seria aquele impedimento que pode ser suprido como, por exemplo, o art. 44 do ECA, que estabelece:
“Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado. (BRASIL, 1990)”.
Por outro lado, o impedimento total é aquele que veda expressamente, isto é, o legislador não previu possibilidade de suprimento. É o caso do art. 42, § 1º, do ECA:
“Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
§ 1º – Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. (BRASIL, 1990)”.
Salienta (GOMES, 2018) que o legislador ao instituir tal impedimento visa preservar as relações de parentesco em linha reta ascendente, evitando-se indesejadas inversões e confusões nessas relações, especialmente no que tange às questões patrimoniais, sucessórias e referentes aos impedimentos matrimoniais.
Weber e Perico (2017) estabelecem:
“Depara-se, então, com diferentes posições sustentadas pela doutrina a fim de esclarecer a razão pela qual o legislador elencou em seu texto legal tal impedimento. As objeções frequentemente encontradas dizem respeito a eventual prejuízo na sucessão, competindo o adotado com seus tios. Por outro lado, há desordem incidente no contexto familiar, ou seja, ser o “neto filho dos avós”, “irmão dos tios” e da “própria mãe”. Por fim, possíveis fraudes de modo a beneficiar os adotantes com pecúlios e pensões, que na hipótese de militar, não mais cessará. (WEBER; PERICO, 2017, p. 07)”.
No mesmo sentido:
“A referida vedação encontra respaldo em grande parcela da doutrina, que, de modo geral, defende que, sendo a adoção uma das modalidades de colocação da criança em família substituta, naturalmente, o acolhimento de um neto pelos avós não poderia ser realizado através desse instituto, tendo em vista o caráter de excepcionalidade que lhe é atribuído pelo ordenamento jurídico. Em casos tais, a situação deveria ser regularizada através dos institutos da guarda ou tutela, suficientes para resguardar os interesses de um infante à falta ou impedimento dos pais, mantendo-se o equilíbrio das relações de parentesco, patrimoniais e sucessórias. (GOMES, 2018, p. 13)”.
Nessa linha, (GOMES, 2018) aponta doutrinadores como Guilherme de Souza Nucci, Galdino Augusto Coelho, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, considerados doutrina majoritária a favor da norma proibitiva.
Contudo, esse nem sempre foi o entendimento. Tanto a doutrina como a jurisprudência sustentavam que era permissivo a adoção do neto pelos avós, isto antes do ECA entrar em vigor em 1990:
“A doutrina anterior ao Estatuto da Criança e do Adolescente entendia ser possível a adoção de neto pelo avô (arts. 368 e 378 do C. Civil). Corrente liberal sustentava essa posição para a qual, à exceção dos filhos legítimos que não poderiam ser adotados pelos pais, outro grau de parentesco não impediria a adoção. (ZVEITER, 1999, p. 04)”.
Ainda exemplifica (ZVEITER, 1999), que alguns doutrinadores como Munir Cury, Paulo Lúcio Nogueira, Aldo de Assis Dias, João Francisco Moreira Viegas, Antônio Satúrnio Femandes, Planiol e Ripert e Massimo Bianca tinham opiniões favoráveis, como também a jurisprudência, que em diversas decisões se manifestou em sentido positivo a adoção de descendentes por ascendentes, a exemplo dos seguintes julgados: Ap.234.102, julgada pela 2º Câmara do TJSP em 06/03/1975; o RE 89.457-8 GO julgado pela 2º Turma do STF aos 16/11/1981, e, ainda o RE nº 85.457/GO, também julgado pelo STF.
Entretanto, as divergências ainda existem acerca do tema. Segundo Gomes (2018) alguns doutrinadores sustentam que o legislador atribuiu maior importância ao aspecto patrimonial, ao garantir o ECA e seguir os princípios legais de proteção à criança e ao adolescente. Defendem esse entendimento Waldemar Zveiter, Adriana Kruchin Hirschfelde e Jorge Franklin Alves Felipe.
A jurisprudência atual se divide quando esse tema chega ao Judiciário. A corrente majoritária ainda acompanha a vedação contida no ECA, mas, uma corrente inovadora vem abrindo a possibilidade de superar a proibição com base em uma análise teleológica, diante da peculiaridade do caso juntamente com os princípios da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse do menor e o princípio da afetividade.
No julgamento do REsp 76.712/GO proposto pelos avós maternos, estes pretendiam adotar seu neto, uma vez que a criança tinha o pai como desconhecido e sua mãe não possuía capacidade para criar o próprio filho.
A ação foi julgada em 1996, parte da Terceira Turma do STJ negou a adoção. Entretanto, a decisão não fora unânime, havendo discordância do Ministro Relator Waldemar Zveiter que defendeu o melhor interesse do infante, vez que o pedido dos avós não estava relacionado a interesse patrimonial, defendendo, ainda, o art. 6º da ECA, veja-se:
“Art. 6º – Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. (BRASIL, 1990)”.
Recentemente, a controvérsia fora novamente debatida no julgamento do REsp 1.448.969/SC, ocorrido aos 21/10/2014. O caso também foi apreciado pela Terceira Turma do STJ, que teve como relator o Ministro Moura Ribeiro.
Em síntese, a mãe aos oito anos fora adotada por um casal, à época da adoção, já estava grávida em decorrência de violência sexual. Em virtude de sua idade, a criança que veio a nascer dessa violação sexual, foi criada por seus avós que criaram a criança como se seu filho fosse.
Após anos, quando o neto era adolescente, os avós ingressaram com ação de adoção, a qual foi deferida em primeiro grau. Entretanto, insurgiu o Ministério Público em apelo pedindo pela cassação que teve como fundamento no art. 42, § 1º, do ECA.
O tribunal manteve a decisão da primeira instância com base no princípio da dignidade da pessoa humana, visando ao melhor interesse do menor. Contudo, o Ministério Público interpôs Recurso Especial dirigindo-se ao STJ.
A ação teve seu desfecho decidido perante o Superior Tribunal de Justiça. O relator manteve a decisão do tribunal estadual e foi acompanhado por unanimidade pelos demais ministros.
Mediante isso, pode-se constatar que tanto a doutrina como também a jurisprudência ainda observa como critério para adoção o impedimento contido no art. 42, § 1º, do ECA, entretanto, conforme os julgados apresentados, pode-se ter outra interpretação, haja vista a peculiaridade do caso.

2.1. Caso concreto: acórdão do REsp nº. 1.635.649/SP

Após fixados os parâmetros em relação ao ativismo judicial e a judicialização adentra-se ao caso concreto objeto de análise desse trabalho.
Nesse sentido, trata-se de uma ação de adoção, proposta pelos avós do adotando, o qual é filho biológico da filha dos adotantes (neto). Outrossim, sua concepção decorreu de violência sexual praticada contra sua mãe biológica, circunstância que lhe provocou grande trauma psicológico e que a impediu de exercer a maternidade quando do nascimento do filho.
Nesse cenário, os avós assumiram a criação do infante, como se filho fosse, situação que se prolongou durante todo o desenvolvimento do menor, de quem, inclusive, obtiveram a guarda judicial.
Mediante o prolongamento dessa relação familiar e a comprovada incapacidade da mãe biológica de assumir a maternidade, os avós estabeleceram com o adotando – seu neto – verdadeiro e indiscutível vínculo de parentalidade socioafetiva que pretendem ver reconhecido, por meio de ação judicial, contrariando o art. 42, § 1º, do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente:
“Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
§ 1º – Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. (BRASIL, 1990)”.
A sentença extinguiu o processo, sem resolução do mérito, ante a impossibilidade jurídica do pedido. O Tribunal de origem (TJSP) argumentou que não lhes competia desatender a norma de organização social, que regulamenta o parentesco, o que poderia contribuir para o desarranjo da ordem jurídica em outros casos.
Diante dessa decisão fora interposto Embargos de Declaração perante o TJSP, o qual foi rejeitado. Assim, foi interposto REsp 1.416.628/SP, em que se deu provimento para reconhecer a violação ao art. 535 do CPC/73, determinando novo julgamento dos Embargos pelo Tribunal de Origem, o qual ainda permaneceu rejeitado.
Ademais, interpuseram Recurso Especial (REsp) em que alegaram violação dos artigos 3º, 4º, 6º e 42 do ECA, além de divergência jurisprudencial, sustentando que a vedação contida no artigo 42 deve ser lida de forma sistemática devendo se submeter ao que está preceituado no artigo 6º do ECA, que estabelece o seguinte:
“Art. 6º – Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. (BRASIL, 1990)”.
Assim, narram que o adotando é filho da própria filha do casal, concebido após agressão sexual sofrida por sua mãe biológica, razão pela qual, não conseguiu assumir a maternidade do filho biológico, encargo do qual se incumbiram os recorrentes – avós do menor e pais da mãe biológica – desde o nascimento do menor.
Em sentido oposto, o parecer do Ministério Público Federal de lavra do Subprocurador-Geral da República Humberto Jacques de Medeiros, pelo desprovimento do recurso.
No entanto, o caso foi julgado dia 27 de fevereiro de 2018 e, teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi, que deu provimento ao Recurso Especial, para reformar o acórdão, julgando procedente o pedido de adoção inicialmente deduzido e, no mesmo sentido votaram os demais ministros.
O acórdão recebeu a seguinte ementa:
“CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ADOÇÃO POR AVÓS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. PADRÃO HERMENÊUTICO DO ECA. 01 – Pedido de adoção deduzido por avós que criaram o neto desde o seu nascimento, por impossibilidade psicológica da mãe biológica, vítima de agressão sexual. 02 – O princípio do melhor interesse da criança é o critério primário para a interpretação de toda a legislação atinente a menores, sendo capaz, inclusive, de retirar a peremptoriedade de qualquer texto legal atinente aos interesses da criança ou do adolescente, submetendo-o a um crivo objetivo de apreciação judicial da situação específica que é analisada. 03. Os elementos usualmente elencados como justificadores da vedação à adoção por ascendentes são: i) a possível confusão na estrutura familiar; ii) problemas decorrentes de questões hereditárias; iii) fraudes previdenciárias e, iv) a inocuidade da medida em termos de transferência de amor/afeto para o adotando. 04. Tangenciando à questão previdenciária e às questões hereditárias, diante das circunstâncias fática presentes – idade do adotando e anuência dos demais herdeiros com a adoção, circunscreve-se a questão posta a desate em dizer se a adoção conspira contra a proteção do menor, ou ao revés, vai ao encontro de seus interesses. 05. Tirado do substrato fático disponível, que a família resultante desse singular arranjo, contempla, hoje, como filho e irmão, a pessoa do adotante, a aplicação simplista da norma prevista no art. 42, § 1º, do ECA, sem as ponderações do “prumo hermenêutico” do art. 6º do ECA, criaria a extravagante situação da própria lei estar ratificando a ruptura de uma família socioafetiva, construída ao longo de quase duas décadas com o adotante vivendo, plenamente, esses papéis intrafamiliares. 06. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp: 1635649 SP 2016/0273312-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 27/02/2018, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2018)”.
Nesse passo, cabe analisar o presente julgado no sentido de se observar se a presente decisão teve ou não cunho ativista, ante a existência de norma legal expressa estabelecendo a proibição de adoção de descendentes por ascendentes, fixado no art. 42, § 1º, do ECA e como abordado acima, o STJ julgou em sentido contrário à norma do Estatuto, firmando inclusive novo precedente.

2.2. Análise do julgamento

A lei deve ser cumprida no Estado Democrático de Direito. Esse é o seu fim. Ignorar a Constituição ou utilizar princípios jurídicos como forma de contornar os ditames legais para fazer valer uma atitude é um tanto quanto arriscado quando feito sem a devida cautela.
Entretanto, existem casos em que o juiz ou tribunal poderá deixar de aplicar uma lei devidamente aprovada pelo Congresso Nacional, desde que o faça de forma fundamentada e coerente, tal como se observa:
“a) quando a lei for inconstitucional (em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade); b) quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias; c) quando aplicar a interpretação conforme a Constituição; d) quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto; e) quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução do texto; e f) quando for o caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princípio. (STRECK, 2010, p. 171-172)”.
Feitas essas considerações, a análise do julgado partirá dessa premissa. Pode-se agora avançar para o exame dos argumentos que fundamentaram o acórdão proferido pelo STJ.
Outrossim, fundamentos jurídicos utilizados pela Ministra Nancy Andrighi da Terceira Turma do STJ podem ser resumidos:
a) Primeiramente, prepondera que “não é permitido o Poder Judiciário imiscuir em ponderação de princípios, se o próprio legislador já o fez e normatizou práticas sociais à luz dos valores sociais que entendeu”. Mas dá ênfase que “o legislador outorga ao Estado-juiz a possibilidade de, em excepcionalidade, suplementar normas em nome do melhor interesse do menor” visando protegê-lo.
b) Pontua que, pode o julgador fazer valer o art. 6º do ECA, o que possibilita a utilização do “princípio do melhor interesse da criança como critério primário, sendo possível retirar a peremptoriedade de qualquer texto legal atinente ao interesse do menor”.
c) Menciona que “assim, o pedido inicial merece análise para desvelar se os superiores interesses do menor são atendidos pela norma de regência”, sendo necessário entender os fins teleológicos pelo legislador, quando da fixação da norma proibitiva.
d) Como já aqui mencionados, o legislador utilizou como justificativas da vedação, “confusões na estrutura familiar; problemas decorrentes de questões hereditárias; fraudes previdenciárias e inocuidade da medida em termos de transferência de amor/afeto para o adotando”.
e) Quanto a isto a Ministra focou principalmente na questão da confusão da estrutura familiar, em que a norma proibitiva tem como finalidade de “evitar indevida confusão na estrutura familiar pela qual o neto/bisneto deixaria essa condição, passando a ser filhos dos avós, irmão dos tios, tio dos primos etc”. Mas “será que adoção conspira contra a proteção do menor, ou ao revés, se vai ao encontro de seus interesses”.
f) No entanto, essa regra social, pode encontrar algumas exceções “quando superior o interesses dos menores, que deve orientar o interprete”, conforme entendimento da ministra, invocando mais uma vez o princípio.
g) Conforme os fatos o neto fora criado, “desde a tenra idade, dentro do mesmo núcleo familiar e, pelos relatos trazidos pelos adotantes, criado como se filho fosse”. Nesse passo, “o adotantes, seus pais eram, sendo irrelevante o status biológico dos mesmos e de igual forma, sua mãe biológica e seu tio, eram tidos como irmãos, com relações próprias desses papéis familiares”.
h) Assim, a ministra ponderou que como o menor fora criado dessa forma, durante os anos que se sucederam, inevitavelmente se consolidou a posição do adotando dentro desse núcleo familiar de filho e irmão.
i) Nancy considerou que “todo o substrato teleológico que dá suporte à vedação de adoção por ascendente, fica esvaziado, pois a confusão e desequilíbrio psicológico e até mesmo social ocorrerão, na hipótese dessa relação ser descontinuada”, portanto, hoje existe uma família consolidada.
j) Pontuou, ainda, que a aplicação simplista da norma, sem a observância do que dispõe o art. 6º do ECA, poderia causar a “ruptura de uma família de fato, construída ao longo de quase duas décadas”.
k) Em outra linha, os adotantes que já possuíam a guarda do menor, buscaram incrementar a relação, através da adoção, “para uma situação de parentalidade socioafetiva”, um desejo de maternidade e paternidade.
l) Tal motivação é válida, uma vez que os adotantes buscam cristalizar uma relação já existente, e que se enquadra perfeitamente na “parentalidade socioafetiva”.
m) Deste modo, novamente, os avós buscam dar “a máxima inserção familiar possível ao menor”, o que configura o melhor interesse da criança, o que evidencia que “não há interesses escusos no pleito”.
n) A ministra afirmou que o art. 42, § 1º, do ECA pode ser superado quando suas bases teleológicas são frágeis, ou mesmo inexistentes, como no caso, uma vez que os recorrentes potencializaram numa construção diária a relação avós e netos e construíram filial que foi assumida pelos demais familiares.
o) Nancy, por fim, faz uso do REsp nº 1.448.969/SC (já comentando nesse estudo), para finalizar sua argumentação e dar provimento ao recurso.
Analisando o julgado do Superior Tribunal de Justiça dentro das seis hipóteses referidas neste tópico, verifica-se que os argumentos da relatora não se encaixam em cinco das seis hipóteses mencionadas logo mais acima e são elas: a inconstitucionalidade do dispositivo, aplicação dos critérios de resolução de antinomia, a interpretação conforme a constituição, nulidade parcial sem redução de texto, ou ainda, declaração de inconstitucionalidade com redução do texto.
Sobra, pois, a hipótese da não aplicação da norma em face de um princípio. Em sua argumentação a relatora Ministra Nancy Andrighi utilizou como principal argumento o princípio do melhor interesse da criança para afastar a aplicação do art. 42, § 1º, do ECA.
A Ministra abre sua fundamentação apresentando todo o quadro fatídico que cerca o pedido recursal, em que já prepondera de inicio a possibilidade de uma flexibilização diante do histórico ímpar do caso.
Essa flexibilização seria possível segundo a relatora, pois o Estatuto da Criança e do Adolescente deveria ser analisado nesses casos de acordo com o art. 6º, que estipula uma forma mais adequada para os operadores do direito interpretarem o conteúdo do Estatuto, para garantir o melhor interesse da criança ou do adolescente.
Tal princípio seria primário para interpretar a norma com ligação aos menores e teria inclusive, poderes para permitir o afastamento de qualquer texto legal que contrariasse o interesse das crianças ou adolescentes, quando submetido ao crivo do Judiciário.
Ao analisar esse ponto da argumentação, observa-se que a Ministra ao afirmar isso acaba transformando o princípio do melhor interesse da criança em um “supraprincípio”, sendo que o Judiciário ao analisar qualquer caso que envolvesse menores poderia julgá-lo aplicando esse “supraprincípio” ancorado no art. 6º do ECA, para resguardar melhor seus interesses.
Certamente, importante ponderar que o legislador ao instituir tal vedação não haveria desconsiderado o texto do art. 6º do ECA, é pouco provável a hipótese de um “legislador esquecido”, como afirma (BOTEGA, 2018, p. 18). Deve-se dizer também que trata-se de uma lei democraticamente aprovada pelo Congresso Nacional e que passou por um rigoroso processo de aprovação.
Por certo, como assegura (BOTEGA, 2018) o que se tem na verdade é que as disposições contidas no Estatuto são normas gerais as quais não tem o poder de derrogar os dispositivos que tratam de temas específicos, como por exemplo, de vedação à adoção.
Em seguida, a Ministra propõe uma análise teleológica dos argumentos que levaram o legislador a fixar a vedação, para verificar se de fato vai contra os interesses do menor ou visa protegê-lo. Dos elementos justificadores da vedação, a discussão é restringida para apenas um deles que é a possibilidade de confusão familiar.
Segundo a Ministra, a possibilidade de confusão familiar no caso analisado pode ser descartada, uma vez que o neto fora criado pelos avós desde muito cedo, e como se filho fosse. Então, estariam as relações daqueles familiares bem estabelecidas, não sendo possível haver alguma confusão ou desequilíbrio psicológico para o menor.
Como os papéis familiares estavam definidos e consolidados por anos de convivência e encontrava-se presente uma relação que a relatora chamou de “parentalidade socioafetiva”, vez que os avós apenas buscavam formalizar algo já existente, qual seja, a relação de pais e filho, fora considerado que o arcabouço principiológico de proteção e preservação do melhor interesse da criança e do adolescente poderia ser superior à norma vedativa, uma vez que suas bases teleológicas eram frágeis.
Sobre a relação socioafetiva criada entre neto e os avós, pondera-se o seguinte: os argumentos utilizados pela relatora não poderiam ser utilizados para serem aplicados em casos análogos, pois, são levantados para sustentar circunstâncias muito específicas desse caso em análise, não guardam, portanto, uma generalização mínima para gerar uma cadeia decisória continuativa.
O REsp nº 1.448.969/SC, que trata de caso parecido, também traz o argumento socioafetivo, mas tal justificativa ao ser analisada é apontada como genérica por (BOTEGA, 2018, p. 18): “não é minimamente generalizável; trata-se, pois, de um argumento ad hoc, criado apenas para resolver o caso concreto”.
A ministra escolheu justificar sua argumentação com base no princípio do melhor interesse da criança transformando no que (BOTEGA, 2018, p. 18) denomina em seu estudo de “standard retórico ou enunciado performativo”, aliando, ainda, a justificativa da convivência socioafetiva e a fragilidade dos argumentos teleológicos de sustentação da norma restritiva para conceder a adoção.
Conclui-se que a lei é bastante simples e clara ao apontar a vedação. Mas a relatora ressalta que em primeiro lugar vem o bem da criança, o seu interesse deve ser protegido. Contudo, essa série de argumentos utilizados só podem ser utilizados para sustentar essa decisão, uma vez que as justificativas não são genéricas, mas, sim, específicas aos caso analisado.
Um exemplo disso é novamente o REsp nº 1.448.969/SC que teve outra linha de argumento adotado pelo Ministro Moura Ribeiro para conceder a adoção pleiteada pelos avós. Salienta-se que os elementos fatídicos eram muito parecidos, entretanto, as justificativas para conceder a adoção se deu em uma linha bem diferente.
Então, foram esses os argumentos utilizados pelo STJ para afastar a aplicação do art. 42, §1º, do ECA. Por oportuno, cabe elucidar o seguinte pensamento:
“Há uma pergunta fundamental que deve ser feita e que pode dar um indicador se a decisão é ativista: a decisão, nos moldes em que foi proferida, pode ser repetida em situações similares? Sendo essa primeira resposta um “não”, há fortes indícios de que estejamos a ingressar no perigoso terreno do ativismo (STRECK, 2016, p. 725)”.
Isto posto, pode-se afirmar que a decisão fora ativista, pois mesmo tratando-se de casos similares (REsp 1.448.969/SC e REsp 1.635.649/SP), os moldes de cada decisão, ou seja, os argumentos justificadores das decisões foram diferentes, mesmo o caso sendo analisado pela mesma turma do STJ.

Conclusão

Demonstrou-se a partir dos objetivos traçados no início desse estudo que o conceito de ativismo judicial é tarefa difícil, uma vez que os doutrinadores o conceituam de várias maneiras, não sendo possível chegar a um conceito universal.
Outrossim, foi possível diferenciar o ativismo judicial de judicialização, para que não houvesse confusões e restou claro que a judicialização é um problema das democracias, em que o Poder Judiciário é incumbido de um dever que antes deveria ser realizado pelos outros poderes. Por outro lado, esclareceu que o ativismo judicial é um comportamento interpretativo, uma escolha feita pelo julgador.
Em seguida, apresentado o caso e todo o seu contexto, houve a análise da matéria controvertida, a vedação do art. 42, § 1º, do ECA que proíbe a adoção de descendentes por ascendentes. Nota-se que o legislador elencou uma série de argumentos para atribuir a vedação, dentre eles os mais importantes são, a justificativa de uma possível confusão familiar, problemas sucessórios dentre outros.
Destacou-se também, que esse ponto é controvertido entre os doutrinadores, existindo quem defenda que o legislador estaria correto ao aplicar a vedação, uma vez que é necessário proteger as relações de parentesco, entretanto, alguns dizem que o legislador deixou de efetivar os princípios gerais do ECA, atribuindo maior importância a normas patrimoniais.
Posteriormente, foram apresentados os argumentos que sustentaram a decisão proferida pelo STJ, em que a Ministra Relatora justificou o voto no princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente, transformando em um “supraprincípio”, e, ainda considerou como frágeis os argumentos levantados pelo legislador que atribuiu à vedação, tendo em vista a relação socioafetiva já fixada naquela unidade familiar. Tais argumentos foram acompanhados pelos demais ministros da Terceira Turma, sendo, portanto, concedida a adoção do neto pelos avós.
Conforme último tópico, existem seis hipóteses que permitem a não aplicação de uma lei pelo órgão julgador. Entretanto, o STJ ao dar provimento ao recurso, não utilizou nenhuma delas, e, se o fez, não foram adequadamente aplicadas no acórdão proferido.
A lei deve significar alguma coisa para seus aplicadores. Se o juiz ou tribunal deseja deixar de aplicar uma lei mediante as condições peculiares do caso analisado, deve fazer de forma adequada e com muita coerência, não se pode utilizar de argumentos retóricos ou performáticos para sustentar a decisão.
Ressalta-se, ainda, que uma das missões do Tribunal da Cidadania é pacificar interpretações das normas legais em todo o Brasil, o que é uma grande responsabilidade, pois suas decisões afetam todo o meio jurídico.
Enfim, no caso em comento, os avós puderam adotar o neto, afastando-se o art. 42, § 1º, haja vista as peculiaridades do caso. O que não é correto é o julgador por melhor que sejam suas intenções, decidir efetivar o direito em um caso bastante peculiar, utilizando argumentos e justificavas interpretativas para sustentar a decisão, ou seja, decidir primeiro e depois fundamentar.
A democracia brasileira é jovem. O Judiciário ao decidir ou formatar jurisprudências é parte de um conjunto essencial para que a democracia se estabeleça, bem como tenha um Poder Judiciário justo em suas relações com o jurisdicionado.

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