Breves notas sobre a natureza jurídica do genoma humano: controvérsias conceituais

Resumo: Este recorte de uma tese busca a natureza jurídica do genoma humano, as relações sociais em que está fincado e sua utilidade econômica, moral e ética desse bem. Cogita-se algumas peculiaridades que a doutrina tradicional atribui aos direitos de personalidade e analisa-se se realmente podem elas atrelar-se aos direitos de personalidade e aos dados genômicos. A defesa dos bens genéticos evidencia que existe uma distância entre o contexto teórico e o da prática, por isso traz-se uma breve informação da relação jurídica e a personalidade conforme as posições doutrinárias. Entretanto, sabe-se que nem sempre são direitos subjetivos, podendo se portar como objetivos. A interpretação da natureza jurídica do genoma humano comporta um debate argumentativo das partes. Os dados genéticos não podem ser considerados de interesses difusos, pois são noções extrajurídicos, que pode auxiliar na alegação de defesa já que se completa politicamente pela importância social.

Palavras-chave: Natureza Jurídica. Genoma Humano. Direito de Personalidade.

Abstract: This thesis seeks a cut of the legal nature of the human genome, the social relations in which it is planted and their economic utility, that good morals and ethics. It is thought that some peculiarities of the traditional doctrine assigns rights of personality and examines whether they can actually hang on to personal rights and genomic data. The defense of property shows that there is a genetic distance between the theoretical context and practice, so it brings up a brief information of the legal relationship and personality as the doctrinal positions. However, it is known that rights are not always subjective and can behave as goals. The interpretation of the legal nature of the human genome contains a discussion of the argumentative parts. Genetic data can not be considered interests, they are extrajurídicos notions, which can assist in the defense claim that it has completed the social importance politically.

Keywords: Legal Nature. Human Genome. Right of Personality.

Sumário: Introdução. 1. A Natureza Jurídica e suas Bases Conceituais. Conclusão. Referências.

Introdução

Atualmente os debates sobre a urgência de regulamentações do acesso aos benefícios oriundos de pesquisas científicas com genes humanos e a sua manipulação tem surgido num processo de celeridade ante os avanços da biociência e da biotecnologia para o seqüenciamento genético do DNA humano que ocorre no mundo, na Argentina e no Brasil, como resultado dos objetivos do Projeto Genoma Humano internacional.

A partir da divulgação do mapeamento genético humano, ficaram acessíveis conhecimentos diagnósticos e terapêuticos para muitas das doenças genéticas até então incuráveis.

Para este progresso da biologia genética e da bioindústria são requeridos grandes investimentos econômicos visando o desenvolvimento da ciência e das tecnologias previstos nas constituições da Argentina e do Brasil, em especial. (ZARINI, 2010 e BRASIL, 1988).

Os estudos ampliados com genomas humanos, também provoca reflexões que perpassam as questões da bioéticas para a definição da natureza jurídica do genoma humano. Nesse sentido a ação do direito nesse período da história da humanidade torna-se essencial para tentarmos obter o objetivo deste estudo.

Nossa preocupação maior nesse momento é traçar alguns delineamentos relevantes para a discussão, como a caracterização dessa nova dimensão dos Direitos, a importância dos princípios referentes ao tema e a natureza jurídica das informações genéticas contidas no genoma humano.

Na discussão da natureza jurídica, visa-se qualidade de vida do homem, no momento do aumento da manipulação genética do material humano, o objeto da proteção do gênero humano.

A complexidade do assunto deste artigo, mesmo que de forma breve encontra-se no problema de se enquadrar a importância geradas da manipulação genética: ora o direito subjetivo (individual) de defesa do patrimônio genético e o direito difuso do gênero humano de ter amparada sua dignidade e de ter acesso aos benefícios das pesquisas genômica.

Entende-se que é relevante a definição de interesse, que possuem em seu cerne a vantagem de natureza econômica ou moral que permite a passagem de uma relação entre um estipulado bem e uma pessoa. Segundo Mancuso, “a nota comum é sempre a busca de uma situação de vantagem, que faz exsurgir um interesse na posse ou fruição daquela situação" (MANCUSO, 1991, p.13).

Do ponto de vista metodológico esse artigo resulta de uma revisão bibliográfica em literatura, periódicos, artigos na internet, sobre conhecimentos da natureza jurídica do genoma humano.

Enfim, na busca pela verificação da natureza jurídica dos dados genômicos humanos, envereda-se por uma breve análise de alguns argumentos sobre a temática, visando as possibilidades e asseverações a respeito da natureza jurídica dos genomas humanos, destacando-se entre esses as categorias de direito de personalidade, direitos inatos, subjetivos e de interesse econômico, dentre outras circunstâncias subjetivas.

1. A Natureza Jurídica e suas Bases Conceituais

Hoje é corriqueiro descrever as transformações múltiplas que os avanços das biociências, biotecnologia, bioinformática e das pesquisas genéticas podem provocar, em relação a benefícios e malefícios ao individuo e à humanidade.

Dentre essas modificações, encontra o patrimônio genético humano que se alcançou como bem jurídico pelas conseqüências que traz para a pessoa humana.

Na busca da natureza jurídica do genoma humano, ou seja, sua designação explícita por uma norma, buscam-se as relações sociais em que o genoma humano está fincado. Procuram-se a sua utilidade, valor econômico, moral e ético desse bem.

Segundo Naves (2007, p.57-58), “(…) os dados genéticos humanos são expressões biológicas da personalidade humana. Logo, diz o autor: “é fácil relacioná-los aos direitos de personalidade”.

Os questionamentos são muitos: uns indagam se seriam direitos de personalidade ou de direitos subjetivos.

O acompanhamento do Direito vem no Brasil com o Código Civil  de 2002, que introduziu os Direito de Personalidade, embora a doutrina e a jurisprudência  tenham se antecipado em seus pareceres e julgamentos, tendo por base a Constituição Federal de 1988.

Sem o objetivo de aprofundamento, antecipamos que os Direitos de Personalidade são aqueles que abarcam os diversos caracteres da personalidade humana. Entre estes direitos, destacam-se, os direitos de personalidade à vida, à integridade física, psicológica, honra e imagem, pois todos são valores da pessoa humana. Logo, personalidade e direito de personalidade apesar de interdependentes, são estatutos distintos. (NAVES, 2007 e ECHTERHOFF, 2007).

Sendo a pessoa detentora de personalidade, têm direitos e deveres na ordem jurídica. Assim, personalidade enfatiza a pessoa em seu aspecto subjetivo, mantendo-se como sujeito de relações e situações jurídicas que devem ser resguardadas pelas leis de cada país em concordância com as declarações internacionais de defesa dos Direitos Humanos, e do genoma, em especial. Enquanto isso, o Direito de Personalidade objetiva tem como meta os aspectos objetivos das relações e situações jurídicas. (NAVES, 2007).

Na busca pela natureza jurídica dos Direitos de Personalidade, a doutrina optou por duas correntes: (1) a afirmativistas e (2) a negativistas.

Mesmo não sendo objeto deste estudo é de bom alvitre que expressemos a dificuldade em definir a categoria dos direitos de personalidade. Esta dificuldade dá-se em virtude da falta de consenso entre os doutrinadores sobre tal conceito. Enquanto alguns negavam seguindo a lógica da existência, outros afirmavam o direito de personalidade como enquadrado como direito subjetivo. 

Já a corrente negativista tinha como argumento a tese da impossibilidade (…) de uma categoria em que o sujeito ativo coincidiria com o próprio objeto da relação jurídica. Diziam que a personalidade não pode ser objeto de direito, pois não se poderia conceber a “apropriação” da pessoa. Falta consensos entre os doutrinadores pois, enquanto alguns negavam seguindo a lógica a existência, outros afirmavam o direito de personalidade como enquadrado como direito subjetivo. (NAVES, 2007, p.57-58).

Para Ascensão (2000, p.187), essa base conceitual ocorre “quando utiliza-se a expressão “direitos de personalidade”,destaca-se o individuo frente ao Direito Privado, enquanto as demais definições focalizam o Direito Público”.

Quando incluímos os bens genéticos como direitos humanos, estamos nos referindo à proteção do indivíduo ante as ilegalidades do Estado e por isso, se regula pelas normas de caráter internacional.

Continuando Naves (2007), acrescenta que os direitos humanos têm características diferentes dos direitos de personalidade, quando assinala que os direitos humanos abrangem maior número de bens jurídicos, protegendo desde a pessoa física até os direitos políticos de participação, como sujeito coadjuvante de sua história e o da cultura de determinada sociedade, incluindo, também, a proteção de bens de grupos e comunidades.

Já sob a categoria dos “direitos fundamentais” também, diz Naves, “(…) são reunidos vários direitos, de direitos individuais e direitos coletivos. Entretanto, enquanto os direitos humanos historicamente estiveram dirigidos para a esfera internacional, “(…) adquirindo até meios próprios de proteção, como os tribunais e cortes internacionais, os direitos fundamentais voltam-se à seara interna, sendo estabelecidos constitucionalmente a partir de opões que definem a própria identidade do Estado”. (NAVES, 2007, p.101-102).

Nesse caminho, Von Tuhr (1946, p.187) acrescenta que são “(…) os interesses sobre os quais o indivíduo não exerce senhorio. Assim, não é necessário a tese a um Direito subjetivo para se conceder a devida proteção jurídica”. Para ele, a ordem jurídica protege bens e interesses seja sobre seu corpo, vida, liberdade e honra. Desta forma enfatiza o autor:

“Tal protección se realiza, em forma preventiva, mediante normas de La administración pública, em forma represiva mediante penas y efectos jurídicos de derecho privado que derivan de La lesión de dichos bienes, especialmente mediante derecho a La reparación Del dano por delito. Nace así La cuestión de si debemos reducirnos a comprobar que determinadas lesiones a las personas traen aparejados determinados efectos, o si estos bienes jurídicos deben considerarse como derechos subjetivos, y ser coordinados com los demás derechos, de propriedad, crédito, etc”.

Pontes de Miranda (2000, p.38) ensina que o objeto dos direitos de pessoa não é a própria pessoa “(…) mas o direito subjetivo a exercer os poderes que se contêm no conceito de Personalidade”.

Para a corrente do Direito Naturalista, o Direito de Personalidade é anterior ao Estado. Criticando o jusnaturalismo quanto à natureza dos Direitos de Personalidade, De Cupis, (2004, p.24-25) assinala sua posição positivista do Direito de Personalidade, ao afirmar que,

“[…] Quando os direitos da personalidade estão vinculados ao ordenamento positivo tanto como os outros direitos subjetivos, uma vez admitido que as idéias dominantes no meio social sejam revestidas de uma particular força de pressão sobre o próprio ordenamento. Por conseqüência, não é possível denominar os diretos da personalidade como “direitos inatos”, entendidos no sentido de diretos relativos, por sua natureza, à pessoa”.

Assim, o Direito da Personalidade, para esse autor, é formado por outros direitos subjetivos, sem o que este perderia todo o interesse para o direito do indivíduo (DE CUPIS, 2004, p.24).

Logo, os direitos de personalidade são definidos como fundamentos à dignidade e integralidade humanas, pois resultam da proteção de seus bens existenciais, como vida, dignidade humana e liberdade etc.

Acrescentamos que os Direitos de Personalidade são vitalícios, pois só se extinguem com a morte; são indisponíveis, não podendo ser apartados pelo seu titular – seria o fato de o sujeito renunciar à própria dignidade. Eles são extrapatrimoniais, ou seja, o direito em si não tem impactos no patrimônio, mas pode ocorrer que o Direito de Personalidade possa ter reflexos econômicos, como o dano contra a imagem de uma pessoa. (NAVES, 2007, p.101-103).

Dentro das dificuldades de consenso sobre o conceito da natureza jurídica dos dados genéticos, percebemos que hoje predominam os postulados doutrinários de que os Direitos de Personalidade têm natureza jurídica de Direito subjetivo. Só se pode falar em direito subjetivo se há existência da pessoa. Infere-se: como seriam enquadrados os Direitos de Personalidade dos dados genéticos e dos doadores de órgãos pósmorte?

A trajetória evolutiva das concepções ao longo da história, sobre o Direito de Personalidade, perpassou da base jusnaturalista à juspositivista, chegando à contemporaneidade com poder respeitável e crescente.

Por esse motivo, o Estado Democrático de Direito abraça a tese de que o ordenamento jurídico só tem sentido dentro de um contexto linguístico, pela argumentação doutrinária e jurisprudencial.

Revisitando Naves (2007, p.101-103), assinala que os conceitos de direito subjetivo, personalidade e Direito de Personalidade foram criados com fulcro no modelo científico cartesiano “de observar a realidade”. Logo, as normas jurídicas surgem da constatação dos fatos no cotidiano da realidade da pessoa e da sociedade como um todo. O ordenamento jurídico brasileiro, desde a década de 1980, vem incluindo a pessoa como ser humano.

Portanto, no tocante à classificação jurídica da informação referente à Genética, o estudo de documentos internacionais sobre dados genéticos humanos, “(…) do ordenamento jurídico brasileiro, assim como de ordenamentos estrangeiros, e, ainda, da bibliografia especializada, nos leva a identificar alguns consensos, mas também algumas contradições”. (CORREA, 2009, p.23).

Na Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos da UNESCO (2004), em dispositivo art. 2º, (i), são definidos dados genéticos humanos como “informações relativas às características hereditárias dos indivíduos, obtidas pela análise de ácidos nucléicos ou por outras análises científicas”.

Nessa Declaração, fazem parte marcante os princípios destinados à defesa da pessoa referente às informações contidas em seus dados genéticos, onde a exigência essencial é o consentimento prévio e informado para a seleção, tratamento, utilização e conservação dos dados “(…) e amostras biológicas; no direito de acesso a seus próprios dados; e na confidencialidade dos dados em relação a terceiros, corolário do direito à intimidade”. (CORREA, 2009, p. 23).

Continuando, a autora enfatiza o fato de que os enunciados dessas Declarações apontam caminhos ainda incertos quanto à natureza jurídica da informação dos dados genéticos.

Assinala, ainda, que:

“[…] Permitem, contudo, vislumbrar, desde logo, a existência de regimes jurídicos distintos atribuídos às informações genéticas, cujas fronteiras não são claras, mas que já indicam que esses objetos oscilam entre o campo dos direitos da personalidade e o dos direitos patrimoniais”.

Em razão dos progressos da biotecnologia, a Argentina e o Brasil preocupam-se no sentido de encontrar os instrumentos para defesa da identidade genética, porém, ainda existem controvérsias quanto ao local dos dados genéticos no ordenamento jurídico.

Dentre as dúvidas que cercam a natureza jurídica dos dados genéticos, destacam-se: que o Direito de Personalidade não são inatos, absolutos, vitalícios e extrapatrimoniais. São necessários, imprescindíveis e intransmissíveis, pelo menos em princípio.

Portanto, os dados genéticos incorporam natureza múltipla, indeterminável a priore. A partir desta situação jurídica da personalidade, os dados genéticos, podem ser enquadrados, ora como direito subjetivo; como dever jurídico, faculdade, direito postetativo, sujeição, ônus e poder. (NAVES, 2007, p.111-114).

Assim, a relevância dos dados genéticos é que aciona o Direito para a revisão de várias situações jurídicas de Direito de Personalidade, personalidade e, também, a reconstrução da noção de pessoa.

Finalmente, a natureza jurídica do genoma humano somente pode ser definível com maior clareza se conjugarmos o processo hermenêutico com fundamento na combinação de qualquer lei substantiva, ou adjetiva, com a Constituição Federal de cada país, foco deste estudo.

Conclusão

As mudanças repentinas na hermenêutica jurídica, nas últimas décadas pôs o operador do direito em situações por vezes delicadas. A compreensão de um sistema aberto de regras e princípios, albergados pelos novos preceitos do Direito Constitucional, e seguidos ultimamente pelos civilistas, ocasionou uma série de imposições aos antigos dogmas da Ciência do Direito.

No Direito Civil, ainda há uma inclinação à naturalização no Direito, que lhe nasce com o homem, negando a visão positivista e hermética do Direito das Normas na atualidade.

Seguramente no processo de análise da natureza jurídica dos dados genéticos na concepção clássica do Direito Civil, demonstrou os problemas por que passa o intérprete em utilizá-las com base no arquétipo positivista. O ordenamento jurídico deve estar sempre acompanhando as mudanças de cada tempo histórico do homem e da sociedade no instante da reconstrução de novas interpretações, enveredando por uma visão de que o destinatário do regulamento deixou de ser simples objeto e espectador para um cidadão ativo e coadjuvante de sua vida e dignidade humana.

Diante das inúmeras dúvidas que cerca a natureza dos dados genes humanos, destacamos, os “direitos” de personalidade. Aprendeu-s que os “direitos” de personalidade não são, constantemente, inatos ou originários, absolutos, vitalícios e extrapatrimoniais. No entanto, são imperativos, intransmissíveis e imprescritíveis, pelo menos em princípio, pois a recriação de um sistema aberto não pode idealizar a impossibilidade de transformação determinada pela argüição de um fato real.

Difícil, também, é asseverar que os direitos de personalidade serão sempre subjetivos sempre direitos subjetivos. Podem em determinadas circunstâncias deixarem a subjetividade para tornar-se em objetivos.

Com o avanço inegável da Biotecnologia, cresce o espaço privado. A defesa da intimidade genética da pessoa humana solicita novas concepções dos operadores jurídicos quanto aos “Direitos” de Personalidade. Talvez, mais livres das inflexibilidades dos Direitos Natural e Positivista, dentro de um situação visível.

Outrossim, os genomas humanos não dados de interesses difusos, apesar de existir lugar para esse tipo de debate na prática jurídica. Representa apenas um bem extrajurídico que almeja prever a aquiescência de valoração para a humanidade do presente e para as gerações futuras.

Ao mesmo tempo não podemos recusar a proficuidade da dogmática no sistema jurídico. Sua existência é conhecida, porém, deve ancorar-se como já enfatizado num processo sistemático de reconstrução dos construtos sobre a natureza jurídica em cada tempo histórico do homem e da sociedade.

Por fim, constata-se os dados genéticos adéquam-se a natureza múltipla e indeterminada a priori.

Assim, diante dessas várias “situações jurídicas da personalidade”, o genoma humano possui a faculdade de apresentar-se como faculdade, dever jurídico, direito subjetivo, direito potestativo, condicionamento, ônus e poder.

Os dados genômicos promovem não só a expectativa para novas pesquisas sobre situações jurídicas de personalidade, mas também para uma nova concepção de pessoa.

Finalizando a personalidade não é algo inerente ao homem; é referencial de atribuição, construída no cotidiano da prática de hermenêutica jurídica.