Carência da ação em razão da ausência de vínculo de emprego ou de relação jurídica de trabalho

Introdução

O presente trabalho
tem por objetivo discorrer acerca da carência da ação em razão da ausência de
vínculo de emprego ou de relação jurídica de trabalho.

Carência de ação é a
forma técnica de se dizer que o autor não preenche todas as condições da ação,
que são os requisitos de existência do direito à obtenção de uma sentença de
mérito.

É comum no Processo
do Trabalho o reclamado invocar carência da ação em razão de ausência de
vínculo de emprego ou de relação jurídica de trabalho.

A doutrina e a
jurisprudência têm entendido que não há carência de ação, pois se trata de
defesa de mérito.

Assim é
que se faz necessário um estudo mais aprofundado do tema.

A
princípio, trataremos da resposta do réu, da contestação e das preliminares da
contestação.

Em
seguida, da carência da ação.

Por fim,
da carência da ação em razão da ausência de vínculo de emprego ou de relação
jurídica de trabalho.

Dessa
forma, busca-se mostrar que a definição quanto à existência ou não de relação
de emprego não constitui condição da ação, mas questão de mérito.

1 Da resposta do réu

1.1 Conceito

A Constituição
Federal, em seu art. 5º, incisos LIV e LV, dispõe que “ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e que “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”.

Conforme Alexandre de Moraes (2008,
p. 105 e 106):

“O devido
processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito
material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao
assegura-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor
e plenitude de defesa.

O devido
processo legal tem como corolários a ampla
defesa e o contraditório, que
deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5º,
LV).

Por
ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem
trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou
mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização
da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido
pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a
versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação
jurídica diversa daquela feita pelo autor.”

Ensina Calmon de Passos (2001, p.
242):

“Dentre os
princípios básicos que informam o processo, pode-se afirmar como constituindo o
mais relevante o chamado princípio da bilateralidade da audiência, encontra ele
sua origem e fundamento na velha expressão romana “audiatur et altera pars” e, hoje, na garantia constitucional de que
ninguém será condenado sem ser ouvido e de que nenhuma lesão de direito
subjetivo pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário.”

Nesse sentido, dá-se
a resposta do réu. Nas palavras de Antônio Cláudio da Costa Machado (2004, p.
415):

“Resposta
do réu é o conjunto de meios formais pelos quais o sujeito passivo da ação
deduz suas defesas. Resposta é, assim, veículo formal (a forma) da defesa (que
é a substância). A ação do autor corresponde à defesa (ou exceção) do réu,
posto que o processo, como meio de solução de litígios, é fenômeno dialético
que se desenvolve por intermédio do contraditório; ao direito do autor de pedir
uma providência jurisdicional corresponde o direito do réu de resistir a ela,
haja vista que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido.”

A Consolidação das Leis do Trabalho
disciplina duas modalidades de respostas: a contestação (art. 847, da CLT) e a
exceção (arts. 799 e seguintes da CLT). Não obstante,
o art. 769, da CLT, diz que “nos casos omissos, o direito processual comum será
fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo que for
incompatível com as normas deste Título”. A esse respeito:

“Estando a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil jungida à
harmonia com a sistemática adotada pelo legislador consolidado, forçoso é
concluir que a definição demanda tarefa interpretativa mediante o cotejo do
preceito que se pretenda ver aplicado com a sistemática da CLT (TST, Ag.-E-RR 7.583/85-4, Marco Aurélio, Ac. TP 469/87).”

Segundo o art. 297, do CPC, “o réu
poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição
escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção”.
Para o juiz do trabalho Mauro Schiavi (2008, p. 416):

“Embora o
Código de Processo nomeie como resposta as referidas três modalidades, a
doutrina tem dilatado as formas de resposta para abranger o reconhecimento
jurídico do pedido (art. 269, do CPC); as modalidades de intervenções de terceiros provocadas pelo réu, como a nomeação à autoria
(art. 62 do CPC), o chamamento ao processo (art. 77, do CPC), a denunciação à
lide (art. 70, do CPC), o incidente de impugnação ao valor da causa (art. 271
do CPC) e a ação declaratória incidental (arts. 5º e
325 ambos do CPC).”

1.2 Da Contestação

A contestação é uma das espécies de
resposta do réu, em que este apenas impugna o pedido do autor, formulado na
petição inicial. Como destaca Antônio Cláudio da Costa Machado (2004, p. 418):

“Contestação
é, de longe, a mais importante modalidade de resposta do réu. É que por meio
dela se deduzem todas as defesas de mérito – vale
dizer, todas as defesas que visam a demonstrar a improcedência do pedido do
autor, a inexistência do seu direito, quer pela impugnação direta aos fatos ou
ao fundamento do pedido (defesa de mérito direta), quer pela oposição de fatos
extintivos, modificativos ou impeditivos (defesa de mérito indireta) – bem como
a maioria das defesas processuais que são aquelas que consubstanciam ataques à
própria relação processual ou à ação (defesas processuais que se classificam em
objeções ou exceções).”

Ensina Mauro Schiavi
(2008, p. 417):

“A
contestação é a peça defensiva por excelência, onde o reclamado terá a
oportunidade de impugnar a pretensão aduzida na inicial e também aduzir toda a
matéria de defesa que entende pertinente.”

A CLT, em seu art.
847, dispõe que “não havendo acordo, o reclamado terá 20 (vinte) minutos para
aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada
por ambas as partes”.

Segunda a doutrina
majoritária, a contestação segue dois princípios fundamentais: o princípio da
eventualidade (art. 300, do CPC) e o princípio da impugnação específica (art.
302 do CPC).

O princípio da
eventualidade está previsto no art. 300 do CPC, que diz que “compete ao réu
alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e
de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que
pretende produzir”.

Assim escreve o juiz do trabalho
Mauro Schiavi (2008, p. 418):

“O
princípio da eventualidade consiste no ônus do réu em aduzir todas as defesas
que tiver contra o processo (atar diretamente a relação jurídica processual) e
contra o pedido do autor, a fim de que, na eventualidade do Juiz não acolher a
primeira alegação, acolha a segunda.”

Nesse sentido, Antônio Cláudio da
Costa Machado (2004, p. 419):

“É o
chamado princípio da eventualidade, identicamente agasalhado pelo dispositivo
sob comentário, e que se expressa na seguinte idéia: ainda que o réu esteja
certo de que suas defesas processuais prevalecerão, deve ele ad eventum
alegar as suas defesas de mérito; ainda que esteja convencido de que a defesa
direta é suficiente para garantir-lhe a vitória, deve o réu aduzir as
indiretas, e assim sucessivamente. Em razão do princípio da eventualidade,
portanto, não precisa haver entre as defesas perfeita
sintonia lógica (v.g., o réu alega que
o contrato não existe; mas se existe, é nulo; e, se não é nulo, o crédito está
prescrito).”

O princípio da
impugnação específica está previsto no art. 302 do CPC, que diz que “cabe
também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição
inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados”.

Conforme Antônio Cláudio da Costa
Machado (2004, p. 426):

“De acordo
com o dispositivo sob comentário, o réu tem o ônus de afrontar particularmente
todos os fatos alegados pelo autor, sob pena de os não afrontados serem tidos
como verdadeiros pelo órgão julgador (princípio da impugnação específica).”

Não é permitida a contestação
genérica ou por negação geral. A contestação deve reportar-se a cada um dos
pedidos. Nesse sentido:

“Contestação
– Impugnação específica. Cabe ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos
narrados na petição inicial, nos termos do art. 302 do CPC, não sendo aceitável
processualmente defesa por negação geral “(TRT – 12ª R. – 3ª T. – RO-V n. 5370/2003.026.12.00-1 – Ac. n. 9987/04 – Rela
Lígia M. Teixeira Gouvêa – DJSC 15.9.04 – p. 202)

Não se aplica a regra
da impugnação especificada nas exceções do art. 302 do CPC: se não for
admissível, a seu respeito, a confissão (art. 302, I,
do CPC); se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público
que a lei considerar da substância do ato (art. 302, II, do CPC); se estiverem
em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto (art. 302, III, do
CPC).

1.3 Das preliminares da contestação

As
preliminares são
argumentações que, sem referir-se, diretamente, ao mérito da causa, visam
apontar vícios processuais ou fatos impeditivos do regular andamento da ação,
de modo a favorecer o réu, ensejando a não-apreciação do mérito pelo juiz.

Conforme Mauro Schiavi
(2008, p. 422):

“As
preliminares são defesas de natureza processual que visam a
extinção da relação jurídica processual sem resolução do mérito. Também
chamadas pela doutrina de exceções peremptórias ou defesas indiretas de cunho
processual.”

Estão previstas no
art. 301 do CPC, quais sejam: inexistência ou nulidade da citação;
incompetência absoluta; inépcia da petição inicial; perempção; litispendência;
coisa julgada; conexão; incapacidade da parte, defeito de representação ou
falta de autorização; convenção de arbitragem; carência de ação; falta de
caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

Uma vez que a CLT não
disciplina as preliminares da contestação, por força do art. 769, da CLT, aplica-se
o disposto no referido art. 301 do CPC ao Processo do Trabalho.

2 Carência da
ação

Como ensina Antônio Cláudio da Costa
Machado (2004, p. 424):

“Carência
de ação é a forma técnica de se dizer que o autor não preenche todas as
condições da ação, que são os requisitos de existência do direito à obtenção de
uma sentença de mérito.”

As condições da ação
estão previstas no art. 267, VI, do CPC, quais sejam: legitimidade das partes
(ou Legitimatio ad causam), interesse de agir e
possibilidade jurídica do pedido.

Legitimidade é a
qualidade processual de titular da ação decorrente da titularidade, em
abstrato, da relação controvertida deduzida em juízo (ordinária) ou da vontade
da lei (extraordinária). Assim, considera-se que o autor tem legitimidade para
a causa quando, pela natureza da questão, parecer que ele tem o direito de
pedir o que pede, pelo menos à primeira vista (legitimidade ativa). E o réu
será parte legítima para sofrer a ação se ele tiver de fazer ou prestar o que
lhe é pedido, pelo menos em tese (legitimidade passiva).

Interesse de agir é
identificado pelo binômio necessidade-adequação
(necessidade concreta do processo e adequação do provimento e do procedimento
para a solução do litígio). Consiste na demonstração, pelo menos em linhas
gerais, de que a providência jurisdicional é realmente necessária.

Possibilidade
jurídica corresponde à inexistência, na ordem jurídica, de proibição à
formulação do pedido deduzido. O pedido deve ser apto, em tese, a poder ser
atendido pelo ordenamento jurídico em vigor.

A carência da ação
pode ser reconhecida de ofício pelo juiz.

3 Carência da
ação em razão da ausência de vínculo de emprego ou de relação jurídica de
trabalho

Para a caracterização
do liame empregatício, deve-se observar o disposto no art. 3º, da CLT, que diz
que “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Desta feita, a
relação deve ser pessoal, pois o empregado não se pode fazer substituir por
outrem; não eventual, eis que exige prestação contínua; subordinada, haja vista
que empregado e empregador estão em pedestais distintos; e remunerada, porque
todo trabalho merece sua contraprestação. Desobedecidos quaisquer desses
requisitos, inexistente se define o vínculo laboral, ainda que comprovada a
efetiva prestação de serviços, porque existem outros contratos que envolvem o
dispêndio de labor sem caracterizarem o liame empregatício.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“VÍNCULO
DE EMPREGO – CARACTERIZAÇÃO – Conjugados os elementos fático-jurídicos insertos
no art. 3º da CLT, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício na relação
socioeconômica havida entre as partes” (TRT 12ª R. – RO-V-A 00147-2004-024-12-00-6
– (13991/2004) – Florianópolis – 2ª T. – Relª Juíza
Marta Maria Villalba Fabre
– J. 30.11.2004)

“VÍNCULO
EMPREGATÍCIO – ELEMENTOS CARACTERIZADORES – A caracterização do vínculo
empregatício requer a verificação dos pressupostos fáticos da habitualidade,
onerosidade, subordinação jurídica e pessoalidade, de maneira que comprovando-se a presença de todos eles, impossível não declarar
relação de emprego buscada” (TRT 10ª R. – RO 00383-2003-017-10-00-4 – 1ª T. –
Rel. Juiz Pedro Luis Vicentin Foltran – J. 03.12.2003)

“VÍNCULO
EMPREGATÍCIO – PRESENÇA DE REQUISITOS – RECONHECIMENTO – Consoante o art. 3º,
da CLT, a caracterização da relação empregatícia é feita através dos seguintes
critérios fáticos: Trabalho não-eventual, oneroso, prestado intuito personae, mediante subordinação. Sendo a prova nesse
sentido, reconhece-se o vínculo de emprego” (TRT 18ª R. – RO
00625-2002-101-18-00-8 – Rel. Juiz Luiz Francisco Guedes de Amorim – DJGO
21.11.2003)

É comum no Processo
do Trabalho o reclamado invocar carência da ação em razão de ausência de
vínculo de emprego ou de relação jurídica de trabalho.

No entanto, a
apreciação acerca da existência ou não de relação de emprego é questão a ser
analisada no mérito onde, desta análise, resultará a procedência ou
improcedência dos pedidos elencados na exordial, e
não em carência de ação.

Conforme Manoel Antônio Teixeira
Filho (1992, p. 130):

“Relação
de emprego é, conseguintemente, tema pertinente ao mérito da causa; vem daí que
se a sentença se pronunciar sobre esse pedido estará ingressando no mérito.”

Outro não é o
entendimento de Jorge Pinheiro Castelo (1993, p. 308, 309 e 411):

“A
legitimação para agir é aferida através da posição do demandante e do demandado
com relação à relação jurídica de direito material
afirmada em Juízo, sem que haja qualquer análise do conteúdo das peculiariedades concretas da situação jurídica objeto do
processo. Por conseguinte, sem que haja qualquer análise quanto à qualidade de
empregado e empregador dos demandantes (…) A questão concernente à qualidade
de empregado e empregador, será problema de mérito, quando a sua aferição se
der em concreto (…) O entendimento de que a legitimidade para agir do
demandante e do demandado depende da qualidade de empregado e empregador leva
ao equivocado conceito concretista de que a “legitimidade ad causam”
consiste na identidade do autor e do réu com as pessoas a cujo favor ou contra
se verifica a vontade da lei (…) O pedido de reconhecimento da relação de
emprego afirmada em Juízo, deduzido, em via “principaliter”,
constitui o objeto litigioso ou o mérito da ação.”

Ainda nesse sentido, Mauro Schiavi (2008, p. 427):

“Nesta
hipótese, não há carência de ação, pois se trata de defesa de mérito, pois é
neste que o Juiz do Trabalho apreciará as provas e se convencerá se existe ou
não o vínculo de emprego.”

Conforme jurisprudência majoritária:

“CARÊNCIA DA AÇÃO. Não procede a argüição de carência da ação
erigida em sede de preliminar em face à suposta inexistência de vínculo
empregatício, dado que o reconhecimento ou não de tal vínculo requer análise de
provas documentais e/ou orais, tratando-se, portanto, de matéria a ser
analisada no mérito. Recurso de ofício a que se nega provimento” (TRT 23ª R – RODEOF-02598.2001.000.23.00-5 – Ac. TP. n.
505/2002 – Rel. Juiz Guilherme Bastos – DJ/MT nº. 6379 16.04.2002)

“CARÊNCIA DE AÇÃO. O argumento de
que não houve relação de emprego não leva à ilegitimidade de parte. Não se pode
confundir relação jurídica material com relação jurídica processual. Nesta, a
simples indicação, pelo autor, de que o réu é o devedor, basta para legitimá-lo
a responder a ação. Assim, se o pedido de reconhecimento da relação de emprego
se dirige ao réu, é ele parte legítima para responder
à reclamação. Se houve ou não o vínculo, é questão de mérito, que com ele será
decidido” (12ª Vara do Trabalho de Brasília/DF – Proc. nº
01085-2003-012-10-00-0 – Relª Juíza do
Trabalho Substituta Flávia Fragale Martins Pepino – Brasília,
27.11.2003)

“PRELIMINAR DE CARÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. A titularidade
do direito de ação não significa necessariamente o predicado de titular do
direito material discutido. Essa última situação somente será aferida depois de
ultrapassada tal fase processual, quando haverá uma incursão na análise de
mérito” (5ª Vara do Trabalho de João Pessoa/PB – Reclamação Trabalhista nº. 1485/2002
– Rel. Juiz Carlos Hindemburg de Figueiredo – João
Pessoa, 10.03.2003)

Assim, não há que se
falar em carência de ação.

Conclusão:

Por todo o exposto,
conclui-se que a apreciação acerca da existência ou não de relação de emprego é
questão a ser analisada no mérito onde, desta análise, resultará a procedência
ou improcedência dos pedidos elencados na exordial, e
não em carência de ação.

 

Bibliografia

CALMON DE PASSOS,
José Joaquim. Comentários ao Código de
Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001.

CASTELO, Jorge
Pinheiro. O Direito Processual do
Trabalho na Moderna Teoria Geral do Processo. São Paulo: LTr, 1993.

MACHADO, Antônio
Cláudio da Costa. Código de Processo Civil
Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2004.

MORAES, Alexandre de.
Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho.
São Paulo: LTr, 2008.

TEIXEIRA FILHO,
Manoel Antônio. Ação Rescisória no
Processo do Trabalho. São Paulo: LTr,
1992.