Cargos em comissão na AGU: entre o político e o jurídico

Resumo:O presente artigo analisa os cargos em comissão e funções de confiança sob o aspecto constitucional e seus efeitos no modo de gestão do Estado brasileiro. Para tanto, a Advocacia-Geral da União foi utilizada como parâmetro metonímico que permite vislumbrar as inconsistências geradas pela gestão de um órgão técnico com funções típicas de controle através de cargos de livre nomeação e exoneração.

Palavras-chave: Advocacia-Geral da União. Cargos em Comissão. Funções de Confiança. República. Controle.

Abstract: This article analyses the two forms of commissioned posts that exist in Brazil under their constitutional aspects and their effects on the manner of public management of the State. In doing so, the Federal Attorney´s Office was taken as a metonymic parameter that allows us to shed light on the inconsistences generated by the management of a technical organ with typical functions of control through freely appointed and exonerated commissioned posts.

Keywords: Federal Attorney´s Office. Commissioned Posts. Republic. Control.

Sumário. Introdução. 1. Do Fato à Norma: Os Cargos em Comissão e a Constituição Federal. 2. Paradoxos dos Cargos em Comissão na Advocacia-Geral da União. 2.1. Advocacia de Estado e Função de Controle. 2.2. As Lições da História. 3. À Guisa de Conclusão. Referências.

Introdução.

O objetivo deste artigo é apontar as inconsistências e paradoxos gerados pela difusão de cargos em comissão e funções de confiança na Administração Pública brasileira. Dado o enorme escopo da questão, a Advocacia-Geral da União foi utilizada como paradigma.

De início, descreve-se de forma crítica o processo de escolha e seleção dos ocupantes de tais cargos em contraponto a teleologia constitucional relativa à Administração Pública. Em seguida, analisa-se três diferentes distorções geradas pelo atual espectro de cargos de livre nomeação e exoneração no bojo da Advocacia-Geral da União: (i) o enfraquecimento de sua natureza de Advocacia de Estado; (ii) a difusão da ideia de que cada órgão ou entidade possui um corpo de advogados próprios cuja função seria defender seus interesses como concebidos por seus dirigentes atuais,tendência potencialmente apta a debilitar a atuação da Advocacia-Geral da União no âmbito do controle interno de legalidade dos atos da Administração Pública e (iii) a assunção de posturas patrimonialistas que deveriam estar sitas no passado do Estado Brasileiro.

1. Do Fato à Norma: Os Cargos em Comissão e a Constituição Federal

A existência e, principalmente, a forma de escolha daqueles que preencherão cargos em comissão e funções de confiança na Administração Pública tem há muito sidoobjeto de preocupação da sociedade brasileira.

Sendo a confiança do nomeador no nomeado o único critério de seleção, disso resulta que a escolha entre os candidatos se faz de acordo com a vontade íntima do nomeador, que sequer precisa ser fundamentada. Mais, os candidatos ao cargo podem se restringir ao círculo de relações pessoais do mesmo nomeador, já que não se exige qualquer ato de publicidade prévia da abertura da vaga como requisito à nomeação.

Ainda que feita sem qualquer interferência de preferências pessoais, uma nomeação nos moldes acima descritos continua padecendo de um déficit de publicidade e de ampla acessibilidade. Afinal, afastada a possibilidade de se conhecer os caminhos mentais-volitivos de quem fará a nomeação, o processo de escolha da pessoa que preencherá a vaga é inescrutável.

Como consequência, a sociedadecorre o risco de ficar totalmente alijada do “processo de seleção” de indivíduos para cargos em comissão ou funções de confiança.

Façamos já um parêntese para dizer que o sistema jurídico-político vigente permite tal sorte de conduta, não há dúvida. Por estar expressamente permitida pelos incisos I, II e V, do artigo 37 da Constituição, não se pode acoimá-la de violadora dos princípios enunciados no caput deste mesmo artigo.

Por tal motivo, a crítica que se seguirá nas páginas seguintes é, em realidade, uma proposta de mudança e se dirige apenas ao sistema político-burocrático em vigor e à interpretação corrente acerca dos dispositivos constitucionais pertinentes, não aos indivíduos que o compõe.

Hipóteses de nomeação para cargo em comissão ou função de confiança sem seleção prévia e com base apenas na impressão subjetiva do nomeador a respeito da pessoa do nomeado se subsumem à expressão de arbitrariedade criada pela poeta Juvenal em suas Sátiras – Hoc voleo, sic jubeo; sitpro ratione voluntas[1] – e por isso mesmo causam ojeriza à consciência republicana do cidadão. Com razão, pois a coisa pública não pode ser tratada como se propriedade privada fosse. Parece óbvio dizer que os titulares de quaisquer parcelas de poder público não podem dispor da res publica como lhes bem aprouver; que no trato da coisa pública a vontade do agente público, por mais graduado que seja, é de ínfima importância se comparada com os valores emanados da Constituição Federal.

Com acerto afirma Ruy Cirne Lima (1982, p. 20) que no âmbito do Direito Administrativo a palavra “Administração”tem significado antagônico ao de propriedade. Propriedade, lato senso, é o direito que vincula um bem em todas as suas relações à nossa vontade. Já sob a Administração o bem não se vincula à vontade do administrador, mas à finalidade impessoal a que essa vontade deve servir (art. 3º da Constituição Federal).

Contudo, noções taistêm aplicabilidade prática muito restrita o tema é nomeação para cargos em comissão ou funções de confiança.

Se existem posições dentro da Administração Pública que devem ser ocupadas por pessoas ligadas ao projeto político do Governo democraticamente eleito, para melhor realizá-lo, isso não justifica a atual expansão do modelo de nomeação por cargos em comissão e funções de confiança.

Segundo dados do Portal Transparência do Governo Federal[2], em 31.08.2015 havia 108.605 pessoas ocupando cargos em comissão ou funções de confiança na Administração Pública Federal. Nesta mesma data o Poder Executivo Federal contava com 1.054.208 servidores ativos, civis e militares, e agentes. Ou seja, 10,3% dos cargos da Administração foram lotados em razão da confiança que o nomeador deposita no nomeado.

A proporção é razoavelmente diferente no âmbito da Advocacia-Geral da União, de acordo com a mesma fonte mencionada acima. Esta instituição é composta por 7.487 Membros, dos quais 1.653 ocupam cargos em comissão ou funções de confiança. Portanto, 22,07% dos Membros da Advocacia-Geral da União foram lotados estritamente em razão da confiança que um indivíduo com poder de nomeação neles tem.

A atenção que o tema recebe é reflexo da questão ética que ele levanta. Cargos na Administração Pública devem ser preenchidos através de critérios objetivos, com a participação de todos os interessados, e não deferidos com base exclusiva na confiança que o nomeador tenha na pessoa do nomeado. A esfera pública, o Estado, não pode refletir as relações pessoais travadas por seus agentes em sua vida privada ou mesmo as relações de afinidade pessoal desenvolvidas ao longo de uma carreira pública.

Pouco importa se o nomeador irá se esforçar por escolher o candidato de maneira mais isenta possível, primando por abstrair de opiniões que tenha formado a respeito de um outro candidato ao cargo em momentos anteriores. O sistema de nomeação continuará centralizado na decisão subjetiva, e de critérios incognoscíveis, de um único indivíduo.

É notório que muitos dos que ocupam ou já ocuparam cargos em comissão ou funções de confiança, seja na Advocacia-Geral da União ou em outros órgãos e instituições, não foram nomeados em razão de qualquer relação de cunho pessoal.Pelo contrário, sua ascensão se deu apenas pelo reconhecimento de seus méritos.São esses os mais desgostosos com o atual cenário e os que mais tem a se beneficiar com o fim ou com uma profunda mudança na forma de provimento destes cargos.

2. Paradoxos dos Cargos em Comissão na Advocacia-Geral da União

Para além de aspectos quantitativos, existem três motivos diferentes pelos quais a Advocacia-Geral da União – AGU é um bom exemplo da distorção ocasionada por cargos em comissão e funções de confiança.Analisemo-las.

2.1. Advocacia de Estado e Função de Controle

A Advocacia-Geral da União não é uma instituição voltada a assessorar ou defender a pessoa do gestor público ou planos de determinado governo e sim a União Federal[3] – síntese representativa da aliança (MENEZES DE ALMEIDA, 2010, p. 05) entre os entes federados e depositária da soberania do Estado brasileiro (SILVA, 2014, p. 497). A AGU foi desenhada pelo constituinte como uma instituição permanente cuja missão é realizar Advocacia de Estado, não Advocacia de Governo (LUCHI DEMO, 2002, p. 699). Sua feição ou natureza não mudam como mudam os Governos; ao sabor das maiorias.

Com efeito, por vezes a supremacia da Constituição se afirma de maneira contramajoritária. Os direitos fundamentais e os valores sensíveis que permeiam a Constituição Federal não estão à disposição de maiorias momentâneas, estejam elas no Poder Legislativo ou Executivo. Alexander Hamilton (1955, p. 231) já advertia que, deixada nas mãos de um único Poder, a Constituição pouco valor teria. Por isso, continua, caberia ao Poder Judiciário controlar os atos legislativos que extrapolassem a Constituição.

Se tal arranjo institucional bastava na época da discussão e promulgação da Constituição Norte-Americana de 1789, ele há muito tem se mostrado insuficiente. A hipertrofia do Poder Executivo, a inflação legislativa e, principalmente, a crescente complexidade da sociedade e do Estado demandam tecnologias institucionais igualmente multifacetadas e complexas.

A crescente gama de tarefas e objetivos estatais criou no seio do Estado múltiplas divisões administrativas (órgãos, ministérios, repartições, entre outros) com o objetivo de, cada uma em sua esfera de competência, coordenar e gerir a atuação estatal. Mas, por trás da feição unitária da Administração Pública, diversos centros de poder com interesses, ideias, poderes e mesmo ideologias diferentes interagem entre si, as vezes de maneira conflituosa (GARCÍA-PELAYO, 2009, p. 170). 

Diante desta unidade disforme os Advogados Públicos têm hoje um papel essencial. Podem ajudar a aprofundá-la, se agirem como causídicos de um certo órgão ou dirigente e assumirem a defesa dos interesses deste como se o interesse público fosse. Ou, por outro lado, podem agir como instância de controle de juridicidade efetiva e Advogados da Sociedade. Esta última hipótese, no entanto, somente se viabiliza como modelo geral se a lotação dos Membros das quatro carreiras da AGU não se fizer através da confiança depositada pelos dirigentes dos órgãos em determinado(a) Advogado(a) Público, por meio de cargos em comissão ou funções de confiança.

Um tal modelo de lotação de Advogados em razão da confiança pessoal neles depositada, viabilizado através de cargos de livre nomeação e exoneração, leva à segunda distorção ocasionada pela propagação de cargos em comissão e funções de confiança pela Advocacia-Geral da União: a difusão da ideia de que alguns Advogados Públicos Federais são advogados deespecíficos Ministérios, Autarquias e Fundações Públicas.

A essência do modelo de “Advogado do Órgão”, em oposição ao de “Advogado da Sociedade”, reside justamente em vincular a atuação e o cotidiano do Advogado Público a um específico órgão ou ente da Administração.

Atualmente, cada Ministério tem uma Consultoria Jurídica a ele administrativamente vinculada, conforme o art. 11 da Lei Complementar 73/95, e cada Autarquia ou Fundação Pública Federal tem uma Procuradoria-Federal Especializada, conforme o art. 10, §§3º e 8º, da Lei 10.480/02. Além disso, o Banco Central do Brasil possui uma carreira específica de Procuradores a ele vinculados, cujas especificidades são tratadas pela Lei 9.650/98.

Pode-se sustentar que a existência destas Consultorias e Procuradorias-Federais Especializadas serve tão somente para permitir a formação de um corpo de profissionais especializados nos assuntos jurídicos de cada Ministério ou entidade.

Ocorre que a lotação nestas consultorias jurídicas e Procuradorias Especializadas ocorre, em boa parte, através de cargos em comissão e funções de confiança[4].

Ademais, a especialização em certas matérias pode ser alcançada através da formação de núcleos temáticos de Advogados Públicos Federais, sem qualquer necessidade de gastos com cargos em comissão ou funções de confiança.

O assessoramento jurídico prestado pela Advocacia-Geral da União se insere no âmbito do controle de legalidade (rectius, juridicidade), à revelia ou não da vontade do governante ou gestor público. Em outras palavras, as manifestações da AGU enquadram e limitam os atos administrativos, programas e políticas públicas governamentais, inclusive opinando por sua ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Ao realizar um ato de consultoria ou assessoramento jurídico o Advogado Público estáauxiliando o administrador a exercer o controle interno de legalidade de seus atos, passados ou futuros (QUARTIM DE MORAES. 2014, p. 29).

Exatamente por isso a distribuição de cargos em comissão e funções de confiança dentro da AGU tem efeito possivelmente deletério.Ela permite que o assessoramento jurídico – controle interno de legalidade – seja prestado por alguém subjetivamente escolhido pelo assessoradoe comremuneração maior e outros privilégios não conferidos ao restante da carreira[5]. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p. 44)a captura das Procuradorias pelo governo ocorre:

“(…) geralmente, pela manutenção de regimes remuneratórios grotescos, o que lhes é fácil, bastando-lhes desconsiderar o impacto acumulado dos resíduos inflacionários, para, desse modo, abrir uma imensa defasagem em relação às remunerações percebidas pelas demais carreiras jurídicas de Estado.

Essa perversa captação política da Advocacia de Estado, com o inconfessável propósito de exercer domínio sobre os seus membros, e, com isso, poder, mais comodamente, impor-lhes exigências indevidas, vem, por isso, acompanhada de constantes e falsos acenos a melhorias, que obviamente, são procrastinadas, sempre como eficiente expediente para manter esta execrável pressão psicológica.”

2.2. As Lições da História

O terceiro motivo pelo qual a Advocacia-Geral da União se apresenta como exemplo digno de estudo a respeito da distorção ocasionada por cargos em comissão e funções de confiança é histórico. Remonta ele às origens do patrimonialismo na Administração Pública brasileira ao longo dos séculos.

Raymundo Faoro (2008, p. 821) demonstra que, ao contrário de algumas análises, o patrimonialismo na Administração Pública não foi um fenômeno transitório, mas é uma estrutura permanente no seio do Estado brasileiro, por sua vezmoldado a partir do Estado Português. Nesse, um reinante possuía a propriedade da riqueza e exercia seu poder – reinava – através de funcionários que nada mais eram do que uma extensão direta dele. Forma-se assim um estamento de funcionários ligados à pessoa do monarca, composto principalmente de “peritos nas leis e nas técnicas de mando”(KOHN, 2008, p. 04).

Tal estamento se distingue de qualquer concepção republicana de funcionalismo público e carreiras de Estado. Seus membros servem apenas aos seus próprios interesses e aos do governante que neles depositou confiança. A tese central do conhecido livro de Faoro é que, mesmo com o passar dos séculos, este estamento persistiu alojado no Estado e o usa para exercer o poder em prol de seus próprios interesses, mantendo ainda o caráter aristocrático oriundo da imagem de nobreza e dos títulos que se autoconferem (FAORO, 2008, p. 819).

Ao longo da história de nosso País, os juristas em geral sempre exerceram com maestria a função de consolidadores dos grupos então no poder. Primeiro com os magistrados durante as fases colonial e imperial e, depois, com o surgimento do bacharelismo liberal. O bacharel jurista dos séculos XIX e XX, imagem da elite agrária incrustada no Estado e da ojeriza ao trabalho manual típica de uma sociedade escravocrata, lançava-se ao estudo do direito não tanto por ser este uma profissão, mas sim por ser mais uma carreira política que viabilizava o ingresso no estamento burocrático (WOLKMER, 2015, p. 114).

Deve ser sito, porém, que a presença de jurisconsultos nas entranhas do poder está longe de ser uma peculiaridade brasileira (BUARQUE DE HOLANDA, 1995, p. 156). Segundo Max Weber (1965), o racionalismo na estruturação do poder organizado, herança do Direito Romano ao Ocidente, foi sendo gradualmente implantado nos Estados modernos através dos juristas. Exatamente por isso eles sempre tiveram lugar privilegiado ao lado do governante como políticos profissionais. O termo “político” significa, ai, alguém para quem interesses na distribuição, manutenção ou transferência de poder são decisivos na tomada de decisões de sua esfera de competência.

Mas é o mesmo Max Weber quem traça uma clara distinção entre funcionários administrativos e funcionários políticos. Estes últimos se caracterizariam pela possibilidade de serem demitidos ou transferidos a qualquer tempo e é exatamente neste âmbito que entravam os juristas do Rei ou do governante.

A atuação da Advocacia-Geral da União, ou de qualquer uma das Funções Essenciais à Justiça elencadas pela Constituição Federal, não pode ser ‘política’ na acepção weberiana, e sim ‘jurídica’. Ficam claros, assim, os malefícios que a difusão de cargos em comissão e funções de confiança pela Advocacia-Geral da União podem vir a causar e as lições da História que ela deve aprender.

As usuais justificativas para a existência de cargos em comissão giram em torno da necessidade de pessoal de direção afinado com as diretrizes políticas do Governo e do argumento de que carreiras no molde weberiano não são apropriadas para o Estado gerencial, o qual teria como princípios a delegação de autoridade, a responsabilização e o controle de desempenho[6].

Contudo, tais justificativas parecem não ser totalmente adequadas à realidade.

Por um lado, mesmo aqueles que não concordam com as críticasao atual modelo de nomeação admitem que seus benefícios – a competência técnica dos dirigentes, sua escolha baseada em expertise, sua preocupação com as políticas públicas – são apenas hipóteses não comprovadas (SILVA PACHECO, 2002, p. 17).

Ora, uma das características típicas do patrimonialismo é a distribuição de cargos públicos com fundamento unicamente em relações pessoais, em confiança. Com efeito, já advertia Sérgio Buarque de Holanda (1995, p. 146) queem um Estado patrimonial: “A escolha dos homens que irão exercer funções públicas faz-se de acordo com a confiança pessoal que mereçam os candidatos, e muito menos de acordo com as suas capacidadespróprias. ”

Por outro, se o crescimento no grau de competência técnica dos dirigentes é o argumento central em prol dos cargos em comissão, então a escolha destes dirigentes através de procedimentos públicos e imparciais de seleção, concursos públicos ou avaliações de desempenho, só aumentaria o propalado grau de competência técnica.

A insistência na escolha pessoal e subjetiva, na confiança depositada no nomeado pelo nomeador, como o melhor critério de escolha de dirigentes públicos, atrelada a uma crítica ao modelo weberiano de Estado e carreira – imparcial e objetivo por definição – apenas perpetua o modelo existente.

3. À Guisa de Conclusão

A assunção de cargos públicos sem concurso, no caso de cargos em comissão, e sem concurso de promoção ou procedimento imparcial de seleção, no caso de funções de confiança, haveria de ser a exceção na Administração Pública. A regra geral é o concurso público; manifestação do princípio da igualdade de acesso aos cargos públicos.

A ampla acessibilidade dos cargos e empregos públicos a todos que preencham os requisitos legais[7] é a tônica dada pela Constituição Federal ao tema do ingresso e seleção de indivíduos no serviço público, como deixa claro seu art. 37, inciso I.

A teleologia de tal norma é franquear a todos os interessados iguais oportunidades de disputar cargos e empregos na Administração Pública (BANDEIRA DE MELLO, 2001 p. 256). Uma visão republicana do Estado, calcada na ideia de res publica – Estado como coisa do povo e Governo para e no interesse do povo (SILVA, 2014, p. 104) – tem a isonomia como corolário indispensável. Assim, o tratamento igualitário que todos os cidadãos merecem do Estado deriva não só do princípio da igualdade, mas também da feição Republicana do Estado brasileiro (ATALIBA, 2007, p. 158).

Para alcançar tal fim, a Constituição Federal assevera que a investidura em cargo ou emprego público dependerá de concurso público (art. 37, II). A exceção a tal regra são os cargos em comissão declarados em lei como de livre nomeação e exoneração.

Está na hora de exceções se transformarem verdadeiramente em exceções. Isso depende, contudo, de mudanças jurídicas, culturais e institucionais relativas à separação entre o Público e o Privado. Enquanto instituiçõesforem preenchidas de acordo com as relações de confiança de alguns, a exceção continuará sendo o princípio republicano.