Caução na execução provisória – necessidade e exceções

Resumo: Trata o presente trabalho de análise de acórdãos do Superior Tribunal de Justiça envolvendo a caução quando do início da execução provisória tendo como escopo verificar as situações que envolvem a necessidade de prestá-la bem como os limites do juiz quando de sua determinação frente ao caso concreto.

Sumário: 1. Introdução. 2. Acórdãos selecionados. 3. Breve resumo dos casos. 4. Previsão legal e contexto histórico. 5. Análise dos fundamentos que levaram ao julgamento dos acórdãos. 6. Conclusão. Bibliografia.

1.  Introdução

Trata o presente trabalho de análise de acórdãos do Superior Tribunal de Justiça envolvendo a caução quando do início da execução provisória, tendo como escopo verificar as situações que envolvem a necessidade de prestá-la, bem como os limites do juiz quando de sua determinação frente ao caso concreto.

Para tanto, foram selecionados três acórdãos cuja matéria discutida tinha como liame tema pertinente à fase de cumprimento de sentença do processo civil, estando cada um direcionado a um ponto do tema escolhido (Caução na execução provisória – necessidade e exceções).

Antes, porém, para que se possa entender o mecanismo e o procedimento, imperioso se faz o estudo das alterações legislativas que deram ensejo à execução provisória da forma como atualmente se encontra.

Neste sentido, além de resgatar o contexto histórico e os fundamentos para tais alterações, passaremos à análise dos requisitos constantes em lei para que esta se opere de modo efetivo e seguro ao executado, especialmente no que se refere à responsabilidade do exequente no levantamento do valor discutido.

2. Acórdãos selecionados

A pesquisa jurisprudencial teve como objeto a seleção de três acórdãos, cada um com um posicionamento em um ponto específico da necessidade de prestar caução quando da ocorrência de execução provisória, junto ao Superior Tribunal de Justiça.

Como critérios de pesquisa, foram selecionados acórdãos proferidos nos últimos três anos (2009 a 2011), cada qual a ser analisado sob um aspecto:

i.      Necessidade de serem cumulados os requisitos constantes em lei para a dispensa da caução, considerando ser o crédito individualizado;

ii.     Liberdade do magistrado na apuração do valor apontado para caucionar a execução diante de exequente com poucas posses;

iii.    Possibilidade de levantar a totalidade, ainda que superior ao teto previsto em lei, sem a prestação de caução, haja vista esta somente recair sobre o valor controvertido.

Abaixo, seguem transcritas as ementas dos acórdãos selecionados, sendo estes os Recursos Especiais nº 1.066.431 – SP (2008/0130671-3); nº 1.125.582 – MG (2009/0132008-9) e nº 1.180.680 – RJ (2010/0029485-2).

“A. RECURSO ESPECIAL Nº 1.066.431 – SP (2008/0130671-3) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI. RECORRENTE : PAES MENDONÇA S/A. ADVOGADOS : ALBERTO PAVIE RIBEIRO. ESTÊVÃO MALLET. MAURÍCIO PESSOA E OUTRO(S). RECORRIDO : J C F J (MENOR) E OUTROS. REPR. POR : J C J. ADVOGADO : DANILO BRAIT E OUTRO(S). INTERES. : PORTO SEGURO COMPANHIA DE SEGUROS GERAIS. ADVOGADO : JUSTINIANO PROENÇA E OUTRO(S). EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. VERBA ALIMENTAR. DISPENSA DE CAUÇÃO. PRETENSÃO DE LEVANTAMENTO DE QUANTIA MENSAL CORRESPONDENTE A TRINTA SALÁRIOS MÍNIMOS PARA CADA EXEQUENTE.

1. Os embargos declaratórios têm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão existente na decisão recorrida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie.

2. A jurisprudência desta Corte Superior tem admitido, em se tratando de verba de natureza alimentar, a dispensa da caução na execução provisória. Precedentes.

3. Na hipótese, a análise da pretensão do recorrente de que não estaria suficientemente comprovado o estado de necessidade das partes implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ.

4. O limite de 60 vezes o salário mínimo previsto no art. 588, § 2º, do CPC para a liberação de valores referentes à pensão alimentícia, com dispensa de caução, deve ser considerado individualmente, para cada um dos exequentes, seja em função da excepcionalidade da norma, seja em razão do caráter social da verba alimentar.

5. Como a verba alimentar é devida mensalmente, visando assegurar a subsistência do exequente durante toda a tramitação da execução provisória, a limitação prevista no art. 588, § 2º, do CPC aplica-se para o mesmo período.

6. Ainda que o crédito de natureza alimentar seja superior a sessenta vezes o salário mínimo, o juiz poderá admitir a execução provisória, dispensando a caução, até o limite do valor legal, sendo que a execução do excesso somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão, ou mediante caução.

7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 15 de setembro de 2011(Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora”

“B. RECURSO ESPECIAL Nº 1.125.582 – MG (2009/0132008-9) RECURSO ESPECIAL Nº 1.125.582 – MG (2009/0132008-9) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA – INCRA. PROCURADOR : VALDEZ ADRIANI FARIAS E OUTRO(S). RECORRIDO : ANTÔNIO PEREIRA DE ALMEIDA – ESPÓLIO. REPR. POR : EDSON NEVES DE ALMEIDA – INVENTARIANTE. ADVOGADA : ANÁLIA MARIA GUIMARÃES LIMA E OUTRO(S). EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/1988. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO MOVIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. QUANTUM INCONTROVERSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO. OFERTA. JUSTA INDENIZAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS JUROS COMPENSATÓRIOS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS 283 E 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. A execução contra a Fazenda Pública é juridicamente possível quando se pretende a expedição de precatório, relativo à parte incontroversa do débito. Precedentes: EREsp 658.542/SC, DJ 26.02.2007; REsp 522.252/RS, DJ 26.02.2007; AgRg nos EREsp 716.381/PR,  DJ 05.02.2007.

2. O procedimento executório contra a Fazenda, na obrigação de pagar quantia certa, é o estabelecido nos arts. 730 e 731 do CPC que, em se tratando de execução provisória, deve ser compatibilizado com as normas constitucionais.

3. Os parágrafos 1º, 1º-A, ambos com a redação da EC n. 30, de 13/09/2000, e 3º do art. 100 da Constituição Federal de 1988, determinam que a expedição de precatório ou o pagamento de débito de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pública, decorrentes de decisão judicial, mesmo em se tratando de obrigação de natureza alimentar, pressupõem o trânsito em julgado da respectiva sentença.

4. “A consolidada jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça expressa o entendimento de que, segundo o estabelecido no art. 739, § 2º, do CPC, é possível a expedição de precatório sobre a parcela incontroversa da dívida (posto que não embargada), mesmo na hipótese de a União (Fazenda Pública) ocupar o pólo passivo na ação de execução”. (EREsp 721.791/RS, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Corte Especial, julgado em 19/12/2005, DJ 23/04/2007 p. 227) Na oportunidade, manifestei o seguinte posicionamento, precursor da divergência acolhida por esta Corte: "Como se trata de parcela incontroversa, efetivamente, dela sequer cabe recurso. Se não cabe recurso é porque a decisão transitou em julgado;  não há controvérsia sobre isso.

 Por um lado, confesso que tenho severas dificuldades de admitir que uma decisão de mérito não transita em julgado enquanto não acabar o processo que tratará de outra questão completamente diferente.

Por outro lado, também  sempre foi cediço no Tribunal o fato de que a sentença sujeita à apelação dos embargos não retira a definitividade da execução tal como ela era na sua origem. Se ela era definitiva, continua definitiva; se era provisória, continua provisória.

Por fim, em uma conversa lateral com a Ministra Nancy Andrighi, verifiquei que, na prática, bem pode ocorrer que, muito embora a parcela seja incontroversa, haja oferecimento de embargos protelatórios, completamente infundados, exatamente com o afã de impedir a expedição de precatório complementar. Observe V. Exa. que é a causa de uma luta já antiquíssima de um funcionário público para receber uma parcela que o próprio Superior Tribunal de Justiça entendeu devida e incontroversa. O fato de o resíduo ser eventualmente controvertido não pode infirmar a satisfação imediata do direito da parte, mas, em virtude do princípio da efetividade do processo, peço vênia para abrir a divergência." 5. Inadmitir a expedição de precatórios para aquelas parcelas que se tornaram preclusas e, via de consequência, imodificáveis, é atentar contra a efetividade e a celeridade processual.

6. Destarte, in casu, a execução não definitiva não implica risco ao executado, restando prescindível a garantia. Precedentes: REsp 182.924/PE, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 26/06/2001, DJ 11/03/2002 p. 175; REsp 30.326/SP, Rel.

Ministro Edson Vidigal, Quinta Turma, julgado em 03/09/1998, DJ 28/09/1998 p. 86.

7. A doutrina assenta que: "A 'execução provisória' admite adiantamento de atos executivos, e o alcance dos atos de satisfação irreversível que caracteriza a execução definitiva, com as novas garantias do art. 588 do CPC. Nesse sentido é que o exequente compromete-se, caso modificada a decisão, a repor as coisas no estado anterior, vedando-lhe o levantamento de dinheiro sem garantia real ou fidejussória e qualquer alienação dominial, como forma de proteção dos potenciais terceiros adquirentes, A reposição das coisas ao estado anterior, v.g, restituição de coisa e dinheiro, pressupõe possibilidade fática, nem sempre ocorrente. Como consectário, é por conta e risco de exequente que se processa.

Advirta-se, entretanto, que a prestação de garantia não deve inviabilizar o acesso à justiça, permitindo-se, casuisticamente, ao juiz que a dispense nos casos em que a sua exigibilidade obsta a promoção da execução. Ademais, a caução reclama avaliação pelo juízo de eventuais e possíveis prejuízos com a reversão do julgado, por isso que onde não houver risco não se impõe, podendo iniciar-se o processo sem caução a garantia." . (FUX, Luiz. Curso de direito processual Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, pág. 1281 – grifo nosso) 8. A correção monetária tem por escopo recompor o valor da moeda, reduzido pelo fenômeno inflacionário, sendo corolária da garantia de justa indenização, assegurada no artigo 5º, inciso XXIV, da Constituição Federal de 1988.

9. A jurisprudência desta Corte assenta que o termo a quo da correção monetária deve ser a data do laudo de avaliação, nas hipóteses em que a sentença adota os valores nele apontados.

(Precedentes: REsp 683.257/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 18/04/2006, DJ 23/05/2006 p. 139; REsp 654.484/AL, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 24/05/2005, DJ 08/08/2005 p. 278; REsp 97.728/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 18/06/1998, DJ 03/08/1998 p.

178; REsp 174.915/PR, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 01/09/1998, DJ 13/10/1998 p. 44; STF – EDcl no RE 114.139/SP, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2001, DJ 01/06/2001 p. 88).

10. Outrossim, a situação sub examine é diversa, uma vez que a sentença adotou os valores contidos no laudo de avaliação do perito, e o Tribunal se utilizou dos valores concernentes à oferta do Incra, integralmente para a terra nua e parcilamente quanto às benfeitorias. Dessa sorte, conclui-se que a melhor exegese ao comando previsto no aresto exequendo – "conforme fixado na sentença" – é a de estabelecer a correção monetária a partir da oferta, não havendo que se cogitar, pois, em violação à coisa julgada. Consoante apontado pelo nobre membro do Parquet oficiante, “conclusão diversa conduziria à inexistência de atualização relativa ao período entre a oferta e a produção do laudo oficial, o que não se condiz a justeza da indenização”.

11. A ausência de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido, no que respeita à base de cálculo dos juros compensatórios e aos honorários advocatícios, revela a deficiência das razões do recurso especial, atraindo a incidência dos enunciados sumulares n.ºs 283 e 284 do STF. (Precedentes: REsp n.º 156.119/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30/09/2004; AgRg no REsp n.º 493.317/RJ, Rel. Min.

Hamilton Carvalhido, DJ de 25/10/2004; REsp n.º 550.236/SP, Rel.

Min. Franciulli Netto, DJ de 26/04/2004; e AgRg no REsp n.º 329.609/RS, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 19/11/2001).

12. O artigo 535, inciso II, do CPC, resta incólume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, mercê de o magistrado não estar obrigado a  rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

13. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.

Brasília (DF), 21 de setembro de 2010(Data do Julgamento)

MINISTRO LUIZ FUX

Relator”

“C. RECURSO ESPECIAL Nº 1.180.680 – RJ (2010/0029485-2). RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON. RECORRENTE : BANCO BRADESCO S/A. ADVOGADOS : LINO ALBERTO DE CASTRO E OUTRO(S). GUILHERME VALDETARO MATHIAS E OUTRO(S). RECORRIDO : BENEDICTO FONSECA MOREIRA E OUTRO. ADVOGADO : AMAURI DOS SANTOS VALENTE E OUTRO(S). EMENTA: PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO DE SENTENÇA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – RECURSO PENDENTE DE JULGAMENTO – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – LIBERAÇÃO DO VALOR DA DÍVIDA INDEPENDENTEMENTE DE CAUÇÃO (ARTIGOS 587 E 588 CPC).

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. É provisória a execução de título sentencial, quando há pendência de recurso.

3. Na execução provisória é possível o levantamento do valor da dívida depositada judicialmente, mas exige-se caução do credor, nos termos do art. 588, I CPC, atualmente revogado pela Lei 11.232/2005.

4. A regra acima indicada deve ser relativizada, a depender da situação fática. Hipótese que justifica a dispensa da caução porque o levantamento diz respeito a valores incontroversos. 5. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Dr(a). DIEGO BARBOSA, pela parte RECORRENTE: BANCO BRADESCO S/A

Brasília-DF, 18 de março de 2010(Data do Julgamento)

MINISTRA ELIANA CALMON

Relatora”

3. Breve resumo dos casos

a. RECURSO ESPECIAL Nº 1.066.431 – SP (2008/0130671-3)

Trata-se de irresignação do recorrente levada a conhecimento do Judiciário acerca de entendimento do Tribunal que autorizou a liberação de valores de correntes de crédito de natureza alimentar, em sede de execução provisória, sem caução, acima do limite de sessenta vezes o salário-mínimo, e sem que o exeqüente tenha comprovado estado de necessidade.

b. RECURSO ESPECIAL Nº 1.125.582 – MG (2009/0132008-9)

Trata-se de recurso interposto pelo Incra, tendo como questionamentos pertinentes ao tema escolhido para análise a impossibilidade da execução provisória contra a Fazenda Pública, antes do trânsito em julgado.

c. RECURSO ESPECIAL Nº 1.180.680 – RJ (2010/0029485-2)

Trata o acórdão da possibilidade de levantar o valor depositado nos autos, em sede de execução provisória, dispensando-se a necessidade de prestar caução em casos cuja exceção não está prevista em lei, mas por não incidir sobre o valor controvérsia.

4. Previsão legal e contexto histórico

a. Histórico e alterações legislativas

Já selecionados os acórdãos e pontos a serem abordados, importante se faz a análise dos dispositivos que tratam do assunto e de sua evolução em razão das alterações legislativas.

Nesse sentido, esclarece-se que a execução no processo civil passou por importantes modificações quando da possibilidade de expropriação de bens do devedor para satisfação do crédito do exequente.

Isto porque, antes de 2002 todos os atos entendidos como “preparatórios” da execução eram permitidos, não sendo possível a efetiva expropriação dos bens e satisfação do crédito. No entanto, ainda que não se pudesse valer o credor de atos executórios para levantamento do valor em sede do que hoje chamamos de cumprimento de sentença, era possível a satisfação parcial do crédito quando do deferimento de liminar/antecipação de tutela.

Tal fato ensejou questionamento por parte da doutrina que apontava para incongruência do sistema legislativo que impedia o levantamento de valores e atos de expropriação após a prolação de sentença, em razão de estar pendente de julgamento recurso, mas não o cumprimento de decisão judicial baseada em pronunciamento com cognição sumária.

Essa incompatibilidade foi amenizada em 2002, quando foi permitida a efetiva expropriação de bens do devedor para satisfação do direito do credor por lei, desde que observados certos requisitos.

Em que pese terem sido realizadas alterações em 2002 quando da entrada em vigor da Lei 10.444/2002, todo o sistema foi sofreu alteração quando da entrada em vigor da Lei 11.232/2005, a qual foi “complementada” pela Lei 11.382/2006.

A partir de então, o termo "execução provisória" passou a ser um termo inadequado, mas que consegue incorporar suficientemente o fenômeno que representa, tal como sustenta Ricardo Hoffmann[1], vez que a execução era completa, com atos executórios efetivos, somente sendo o título revestido de provisoriedade enquanto não julgado o recurso interposto.

Neste diapasão, podemos destacar como principais alterações legislativas:

• 2002:

A alteração da redação do artigo 588 do Código de Processo Civil ocorreu para admitir a expropriação dos bens, inclusive em sede de execução provisória; atribuição de responsabilidade objetiva do exequente, liquidando-se no próprio processo os danos que injustamente a execução provisória injusta cause ao executado e previsão legal é de se restituírem as partes ao estado anterior e não mais as coisas. De tal sorte, restaria resguardado o bem junto a terceiros quando da aquisição por ato de expropriação decorrente de execução provisória

Especificamente com relação ao primeiro ponto, os atos de alienação bem como o levantamento de dinheiro são admitidos, mesmo em execução provisória, se prestada caução, que, porém, pode ser dispensada, nos casos de crédito alimentar até o limite de 60 salários mínimos, encontrando-se o exeqüente em estado de necessidade.

• Código de Processo Civil vigente:

Antes de 2005, o processo de conhecimento, de cunho condenatório, e o de execução que lhe seguia eram considerados processos distintos e com funções diferentes. Contudo, após a lei 11.232/2005, os dois processos passaram a constituir duas fases distintas de um único processo, trazendo novos pontos de reforma no que tange à execução provisória.

Foram revogados os artigos 588, 589 e 590 do CPC, sendo transpostas as disposições para o artigo 475-O do mesmo diploma legal.

Em que pesem terem sido mantidas, em sua maioria, as alterações instauradas em 2002, podemos destacar os seguintes pontos:

(i) determinação de liquidação por arbitramento, nos mesmos autos;

(ii) processamento mediante solicitação da parte

(iii) caução suficiente, arbitrada de plano pelo juiz

(iv) dispensa de caução para execução provisória quando da ocorrência de ato ilícito ou da pendência de julgamento de AgI perante o STJ e STF.

(v) Previsão de execução provisória fundadas em títulos extrajudiciais quando do julgamento de recurso de Embargos improvidos, antes recebidos no efeito suspensivo.

Ultrapassadas as modificações e entendido o contexto em que estas ocorreram, se faz possível a análise do conceito e alcance da execução provisória.

b. Conceito de execução provisória e cabimento

Em conformidade com nosso atual código, têm-se, por definição no artigo 475-J, §1º, do CPC, que são definitivas as execuções fundadas em sentença transitada em julgado, sendo, por via reversa, provisória a execução de sentença impugnada por recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.

Vale informar que há dois tipos de execução: por título judicial, em que ainda se verifica um processo autônomo e dos títulos judiciais, em que se verifica, em regra [2], a fase de cumprimento de sentença.

Atualmente ambas – por título judicial e por extrajudicial – se submetem à possibilidade de serem executadas de modo provisório ou definitivo.

Claro, contudo, que mantidas as peculiaridades de cada uma[3], podemos afirmar que, em sendo em autos próprios, deve ser observado o quanto disposto no art. 475-O, §3º, o qual determina a instrução da peça com a sentença ou acórdão exeqüendo; certidão de interposição de recurso não dotado de efeito suspensivo; procurações outorgadas pelas partes; decisão de habilitação, se o caso; outras peças que o exeqüente entender necessárias.

Assim sendo, a sentença que provisoriamente é executada deve observar as hipóteses estão previstas no artigo 475-O, do CPC.

Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, no nosso sistema recursal, apenas três recursos podem ter efeito apenas devolutivo e, por isso, ensejam execução provisória em sua pendência. São eles: apelação (casos do art. 520, CPC), Recurso Especial e Recurso Extraordinário (RE).

Observa, contudo, que em regra o Agravo de Instrumento não tem o condão de obstar o andamento do processo nem suspender a execução, excepcionando-se os casos do art. 558 e os casos que tratam da interposição de decisão que denega processamento do RE impedindo execução definitiva do acórdão.

No que se refere aos títulos executivos extrajudiciais, as alterações legislativas em 2006 trouxeram maior segurança ao executado, vez que esta era entendida como definitiva e somente ficava suspensa durante o processamento dos embargos. De tal sorte, se estes eram julgados improcedentes, independentemente da interposição de recursos, a execução era retomada como se definitiva fosse, permitindo, inclusive, alienação dos bens penhorados, expedição de carta de arrematação, dispensada a caução.

Ocorrido o provimento da apelação, não se invalidavam os atos anteriormente praticados, resolvendo-se o direito do executado em perdas e danos.

Após a entrada em vigor da Lei 11.232/2006, contudo, passou-se a observar o artigo 475-O, inciso III, do CPC, nos casos em que pende julgamento de recurso interposto contra decisão que julgou procedentes os Embargos. Para tal observância, no entanto, deve ter sido recebido os Embargos no efeito suspensivo.

Ou seja, em sendo opostos Embargos e estes terem sido recepcionados no efeito suspensivo (em todo ou em parte), seu improvimento, tendo a parte interposto recurso de apelação, não enseja a adoção de medidas executórias de modo definitivo, mas provisório, inclusive com a prestação de caução.

Em sendo parcial a impugnação do apelante, ainda que recebido o recurso em ambos os efeitos, poderá a parte não impugnada ser executada, desde que possível a separação delas para cumprimento.

c. Caução na execução provisória

Ultrapassadas estas questões, há que se observar que o exeqüente é responsável pelo ressarcimento dos prejuízos decorrentes da execução provisória por ele iniciada, caso seja revista a sentença/acórdão que desafiou o recurso. Neste sentido, bem destaca Humberto Theodoro Júnior:

“A responsabilidade do credor não é aquiliana, ou fundada em culpa; é objetiva e decorre da vontade da própria lei, que prescinde do elemento subjetivo solo ou culpa stricto sensu. Isto porque, na verdade, não se pode afirmar que o credor tenha praticado ato ilícito, desde que a execução provisória, nos casos admitidos em lei, é um direito seu, embora de conseqüências e efeitos aleatórios.”

E, como uma das formas de se amenizar tal prejuízo ou, ao menos dar maior segurança ao executado de que, em havendo alteração da sentença, o dano será reparado, é que se determina a obrigatoriedade de o exeqüente prestar caução.

Esta, nos termos da lei, deve ser idônea e suficiente, real ou fidejussória.

Segundo Humberto Theodoro Júnior, deve o juiz ser rigoroso na aferição da garantia, para evitar situações de falsa caução, em que, por exemplo, se ofereça título cambiário subscrito pelo próprio exeqüente ou fiança de quem não tenha patrimônio compatível com o valor da execução.

Ainda que a execução provisória possa ter início após ter sido proferida a sentença e antes do trânsito em julgado desta, a caução apenas deve ser prestada no momento que antecede a ordem judicial de levantamento do depósito de dinheiro ou do ato que importe a alienação de domínio (RSTJ 71/188; 89/81). Isto porque, apenas neste momento é que, efetivamente, se coloca à disposição do exeqüente o bem e traz a possibilidade de prejuízo ao executado.

Observa-se que tal caução tem como escopo trazer maior segurança de reversibilidade financeira do executado ou não agravamento de sua situação. Tanto é assim que esta será exigida nas hipóteses constantes em lei e em todas as situações em que, mesmo não havendo transferência de domínio, o ato possa representar um “grave dano” para o sujeito passivo (ex.: interdição da atividade econômica; autorização para uso de marca ou patentes alheias).

No entanto, na medida em que alguns casos têm como bem da vida a ser protegido de maior importância, foram excepcionadas situações as quais dispensam a prestação de caução. São elas: prestação de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito em que o valor não ultrapassa o limite de 60 vezes o salário mínimo e se prove o estado de necessidade; casos em que esteja pendente recurso de Agravo contra decisão que inadmitiu RE ou Recurso Especial (art. 544, CPC).

Por fim, observa-se que, ainda que, analisando os dispositivos conjuntamente, temos que a dispensa não prevalecerá se o recorrente demonstrar que tal conduta – a dispensa – poderá resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação (art. 475- O).

5. Análise dos fundamentos que levaram ao julgamento dos acórdãos.

Depreendido os conceitos que orientam a execução provisória no Código de Processo Civil e os requisitos e momento para prestação de caução, passa-se, neste momento, à análise dos fundamentos dos acórdãos selecionados.

O primeiro acórdão, tomando por base os requisitos constantes no dispositivo legal, analisa a viabilidade de ser dispensada a prestação de caução nas ações que tratam de verba de natureza alimentar quando ultrapassado o valor de 60 salários mínimos.

Para tanto, precisou analisar, inicialmente, se era caso de dispensa, bem como se preenchidos os requisitos entendidos como cumulativos (estado de necessidade e limitação a sessenta salários mínimos).

Neste sentido, a Corte Superior, já vinha entendendo que, em se tratando de execução de verba de natureza alimentar (pensão mensal), a prestação de caução é dispensada, ainda que se trate de execução provisória. Essa dispensa decorreria do caráter social do instituto, que tem por finalidade manter as condições mínimas necessárias à continuidade das atividades exercidas pelo exeqüente e família.

Já no que se refere ao segundo ponto a ser analisado, sustentou a Ministra em seu voto que, ainda que o executado alegue que não tenha sido comprovado o estado de necessidade que permita a liberação dos valores pretendidos, tal análise foge de sua competência, posto que pautada em documentação trazidas aos autos e objeto de apreciação pelo Tribunal de origem. De tal sorte, tal análise restou prejudicada, encontrando óbice na Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça.

Contudo, no que se refere à análise da necessidade de se observar o limite de sessenta salários mínimos, entendeu que o limite de sessenta salários-mínimos previsto em lei se justifica não só pela sua natureza jurídica, mas também em função do caráter social da verba alimentar. E, na medida em que se reveste deste mesmo caráter social, a interpretação de tal limite deve ser realizada restritivamente, aplicando-se, individualmente, a cada um dos exeqüentes.

Assim, por se tratar de prestações de natureza alimentar, em que se é possível a dispensa da caução quando, cumulativamente, forem preenchidos ambos os pressupostos previstos na lei: estado de necessidade e requerimento de levantamento de verba alimentícia em valor inferior a sessenta salários-mínimos e estes terem sido observados, não há óbice à execução provisória promovida pelo ora recorrido, razão pela qual se negou provimento ao recurso interposto.

O ponto importante a ser observado consiste na possibilidade de se analisar o limite estipulada para cada um dos exeqüentes e não o limite puro e simples, considerando a totalidade das condenações.

Isto porque, em sendo verba alimentar, cujo objetivo é o implemento das necessidades básicas do ser humano, a limitação deve observar cada um dos exeqüentes, sendo permitida a limitação da pensão alimentícia a uma parcela única de no máximo sessenta salários-mínimos.

Não obstante tal limite observa-se que o excesso (crédito de natureza alimentar superior a sessenta vezes o salário-mínimo) também está sujeito à execução, mas desde que a sentença transite em julgado ou mediante caução.

O segundo acórdão selecionado para análise do tema, agora sob o prisma de que a o magistrado deve se valer de certa liberdade para apuração do valor apontado para caucionar a execução diante de exeqüente com poucas posses, haja vista esta medida acautelatória não poder ser tida como um óbice à efetiva prestação jurisdicional, tem como objeto o questionamento do INSS acerca da impossibilidade de se promover execução em face da Fazenda Pública antes do trânsito em julgado.

Em outras palavras, sustentou ser impossível a execução provisória quando a parte for a Fazenda, haja vista o procedimento executório contra a Fazenda, na obrigação de pagar quantia certa, consistir no estabelecido nos arts. 730 e 731 do CPC e este, em se tratando de execução provisória, deve ser compatibilizado com as normas constitucionais (parágrafos 1º, 1º-A, ambos com a redação da EC n. 30, de 13/09/2000, e 3º do art. 100 da Constituição Federal de 1988), os quais determinam que a expedição de precatório ou o pagamento de débito de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pública, decorrentes de decisão judicial, mesmo em se tratando de obrigação de natureza alimentar, pressupõem o trânsito em julgado da respectiva sentença.

Entretanto, ainda que o texto constitucional determine somente ser possível a execução após o trânsito em julgado, restou o entendimento de que a execução contra a Fazenda Pública é juridicamente possível quando se pretende a expedição de precatório, relativo à parte incontroversa do débito, já estando tal entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Isto porque, inadmitir a expedição de precatórios para aquelas parcelas que se tornaram preclusas e, via de conseqüência, imodificáveis, é atentar contra a efetividade e a celeridade processual, não implicando a execução não definitiva em risco ao executado, restando prescindível a garantia.

De tal sorte, na esteira do posicionamento adotado pelo Ministro Luiz Fux[4], na medida em que a necessidade de prestar caução está intimamente ligada ao risco de revisão da sentença e proteção ao patrimônio do executado que fica sujeito à alienação, em não havendo risco ou sendo o valor da caução um impeditivo para a efetiva prestação jurisdicional, deve o juiz analisar o caso concretamente, podendo dispensar a caução.

Já no que se refere ao terceiro acórdão, observa-se que a controvérsia cinge-se na possibilidade de se promover a execução provisória apenas sobre o valor incontroverso.

Tem como objetivo o recurso do autor de frustrar o levantamento pelo exeqüente sem a prestação de caução, haja vista a inexistência de previsão legal para a dispensa.

Em seu voto, entendeu a Ministra relatora que, ainda que se trate de execução provisória e esta, não se referindo à verba de natureza alimentar ou ato ilícito, comprovado o estado de necessidade e a limitação de 60 salários mínimos, esteja sujeita à prestação de caução, a regra deve ser relativizada, haja vista se tratar de levantamento de valor incontroverso, ainda que a sentença que julgou o caso ainda não tenha transitado em julgado por existência de recurso em instância superior.

Em suas razões de decidir, observa que a execução de que se cuida é provisória, porque só há definitividade na execução fundada em sentença transitada em julgado ou em execução de título extrajudicial, sendo certo que esta é de responsabilidade e risco do credor, razão pela qual não se admite, em regra, o levantamento do depósito sem a prestação de caução.

Contudo, ainda que o credor não tivesse ofertado garantia, entendendo o devedor que é indevida a ordem de levantamento e estando o julgado em consonância com diploma processual, “a regra deve ser vista com temperamento, a fim de não beneficiar o devedor que (…) pode procrastinar no cipoal de recursos permitidos em lei o pagamento de seu débito, (…) embora parte dele seja incontroverso e imutável”.

6. Conclusão

A matéria discutida nos acórdãos selecionados tem como finalidade analisar o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no que se refere a necessidade de ser prestada caução quando do início da execução provisória, bem como os limites do juiz quando de sua determinação frente ao caso concreto.

Em razão disso, foram selecionados acórdãos proferidos nos últimos três anos (2009 a 2011), tomando cada qual um ponto específico do tema:

i.      Necessidade de serem cumulados os requisitos constantes em lei para a dispensa da caução, considerando ser o crédito individualizado;

ii.     Liberdade do magistrado na apuração do valor apontado para caucionar a execução diante de exequente com poucas posses;

iii.    Possibilidade de levantar a totalidade, ainda que superior ao teto previsto em lei, sem a prestação de caução, haja vista esta somente recair sobre o valor controvertido.

Contudo, ainda que estes fossem analisados sob o atual Código, foi necessária a análise prévia das alterações legislativas que deram ensejo à execução provisória da forma como atualmente se encontra, passando pelo contexto histórico e os fundamentos para tais alterações, para, posteriormente, analisar os requisitos constantes em lei para que esta se opere de modo efetivo e seguro ao executado, especialmente no que se refere à responsabilidade do exeqüente no levantamento do valor discutido.

Diante da análise dos casos, verificou-se que, embora a lei esteja presente e deva ser observada para o bom andamento do processo, sua interpretação deve ser relativizada para alcançar algumas situações em específico. Tanto é assim que, ainda que seja observada a limitação de 60 (sessenta) salários mínimos para a dispensa da caução quando da execução provisória de verba de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, esta deve ser considerada individualmente e não na totalidade da condenação.

Isto porque, na medida em que seu objetivo é o implemento das necessidades básicas do ser humano, a limitação deve observar cada um dos exeqüentes.

Tal fato, ainda, não obsta que o excesso (crédito de natureza alimentar superior a sessenta vezes o salário-mínimo) seja contemplado. No entanto, este excesso somente pode ser levantado após trânsito em julgado ou mediante caução.

Além deste aspecto, nos casos envolvendo a Fazenda Pública, ainda que a execução seja realizada mediante regime diferenciado, previsto nos arts. 730 e 731 do CPC, cumulado com as normas constitucionais (parágrafos 1º, 1º-A, ambos com a redação da EC n. 30, de 13/09/2000, e 3º do art. 100 da Constituição Federal de 1988), permite-se o levantamento dos valores relativos à parte incontroversa, vez que transitaria em julgado a parte não embargada.

Na mesma esteira, em não sendo a execução em face da Fazenda Pública, por ser valor incontroverso, não há que se sustentar risco que exija a prestação de caução para o levantamento do valor.

E, na medida em que a necessidade de prestar caução está intimamente ligada ao risco de revisão da sentença e proteção ao patrimônio do executado que fica sujeito à alienação, em não havendo risco ou sendo o valor da caução um impeditivo para a efetiva prestação jurisdicional, deve o juiz analisar o caso concretamente, podendo dispensar a caução, inclusive, permitindo a efetiva prestação jurisdicional de modo célere.