Coisa julgada baseada em lei inconstitucional (?) – Considerações a luz da teoria pontiana

Sumário: I- Palavras iniciais; II- Intróito; III- Delimitando a coisa julgada no arcabouço constitucional; IV- Título executivo judicial; V- (In)Exigibilidade – demarcações conceituais; VI. Exigibilidade dentro do quadro das cargas de eficácia da decisão judicial definitiva; VII. Coisa julgada e a prescrição do art. 475- L, §1º, do CPC e art. 741, P.U., do CPC; VIII. Casuística do art. 475- L, §1º, do CPC e do art. 741, P.U., do CPC; IX. Natureza jurídica da norma que estipula a inexigibilidade e suas implicações; X. Conclusão; XI. Bibliografia.

Resumo. O presente ensaio objetiva examinar, à luz da teoria pontiana, a problemática da denominada coisa julgada inconstitucional.

Palavras-chave: Coisa julgada. Cargas de eficácia da sentença. Segurança jurídica. Título executivo judicial. (In)exigibilidade do título executivo judicial.

I- Palavras iniciais

Foi com muita alegria que recebi o convite para escrever em livro que homenageia meu querido Professor Doutor Marcos Bernardes de Mello.

A densa obra do homenageado possui inúmeras virtudes. Destaco uma: a construção de uma “Teoria Geral do Direito” a partir do pensamento universalizador de Pontes de Miranda. Já por isso se impõem efusivos aplausos.

A cultura jurídica brasileira sempre será devedora da vasta contribuição doutrinária produzida pelo insigne Professor.

Devo confessar que o pouco que sei da vasta teoria pontiana devo às incursões pioneiras e às lições elucidativas desse notável Professor.

O presente texto consiste em uma leitura sob o prisma pontiano de uma temática atual: a coisa julgada pautada em lei inconstitucional. Uma forma de demonstrar que os clássicos nunca envelhecem.

II- Intróito

Tem-se produzido nos últimos anos no país inúmeros ensaios, até mesmo livros, envolvendo esta temática processual-constitucional. Vozes que se levantam defendendo-a e outras que a rechaçam.

Neste ensaio se buscará analisar a temática tendo por lastro o disposto no art. 741, P. U., do CPC, com a redação estipulada pela MP nº 2.180-35, de 24/8/2001, que fora desmembrado pela Lei nº 11.232, de 22/12/2005 (art. 475- L, §1º, do CPC e art. 741, P.U., do CPC). Eis o conteúdo de ambos os dispositivos:

Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

Para estabelecer uma exegese deste dispositivo, necessário se faz, em primeiro lugar, delimitar o que se entende por coisa julgada, máxime a coisa julgada material, bem como a decisão judicial definitiva, objeto de sua proteção. Além disso, demarcar o que seja título executivo judicial. Apenas após isso será possível lançar luzes acerca da mudança efetivada, originariamente, pelo art. 741, P.U., do CPC, com seu recente desmembramento.

III- Delimitando a coisa julgada no arcabouço constitucional

Como é cediço, a Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 5º, XXXVI, que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.[1] Esta regra, como salienta Pontes de Miranda, nem sempre teve assento constitucional. É regra de direito intertemporal constitucionalizada.[2]

Esta regra, hodiernamente de matriz constitucional, insere-se naquilo que Norberto Bobbio denominou de normas de estrutura ou de competência, pois se dirige ao órgão responsável para a feitura das leis, delimitando a sua competência ao legislar.[3] Na mesma linha, Gabriel Ivo identifica as normas de estrutura como normas de produção jurídica referentes à competência, ao processo e ao conteúdo ou matéria. Estas normas juridicizam o conjunto de atos praticados tendentes a produzir o enunciado e o próprio enunciado produzido.[4]

Neste passo, poder-se-ia rechaçar a existência de dispositivos legais (infraconstitucionais) que estipulassem a possibilidade de ação rescisória ou de sua correlata penal, a revisão criminal, pois ambas têm por objeto desfazer a sentença que transitara em julgado. Este rechaço, entretanto, não pode se sustentar, pois o constituinte, que estabeleceu a proteção à coisa julgada também estabeleceu a possibilidade de rescisória, como se colhe da leitura do art. 102, I, j, da CF/88 (competência do STF); art. 105, I, e, da CF/88 (competência do STJ); art. 108, I, b, da CF/88 (competência dos TRFs); art. 27, §10, do ADCT. A doutrina processual-constitucional, de maneira uniforme, entende que a indicação não é exaustiva, tanto que existe a possibilidade de ação rescisória, também na Justiça Estadual, na Justiça Eleitoral, na Justiça do Trabalho e na Justiça Militar.

Com estas considerações, pode-se afirmar que a lei infraconstitucional pode, mediante ação rescisória e sua correlata na esfera penal, rever sentenças que hajam transitado em julgado.

Outro ponto pertinente a este dispositivo consiste em identificar os contornos da coisa julgada. A nossa Carta Magna não estipulou, normativamente, o conteúdo da coisa julgada. Acabou por delegar tal mister à legislação infraconstitucional. Neste sentido, encontramos o posicionamento do STF, no RE 144.996, Relator Ministro Moreira Alves, que se transcreve:

A coisa julgada a que se refere o artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna é, como conceitua o § 3º do artigo 6º da Lei de Introdução do Código Civil, a decisão judicial de que já não caiba recurso, e não a denominada coisa julgada administrativa. (RE 144.996, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 29-4-97, DJ de 12-09-97).

Percebe-se a partir do aludido julgado que o dispositivo inserto na LICC permanece em vigor, segundo entendimento do STF. Entretanto, outros dispositivos legais disciplinam a coisa julgada. Eis transcritos os dispositivos legais que demarcam a coisa julgada:

Art. 6º, §3º, da LICC: ‘Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.’

Art. 467 do CPC: ‘Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.’

A estipulação do art. 6º, §3º, da LICC se refere à coisa julgada lato sensu, seja a formal, seja a material. Já a estipulação do CPC dirige-se à coisa julgada material.

A legislação processual, no intuito de delimitar a coisa julgada material, foi além: estabeleceu que apenas a parte dispositiva da sentença (ou acórdão) faria coisa julgada. Esta interpretação decorre da análise do art. 469 e do art. 470, ambos do CPC.[5]

Por ser um conceito infraconstitucional o legislador tem liberdade para estipular que decisões fazem coisa julgada material ou não, como ocorre nas ações coletivas.[6]

É no dispositivo que se quantificam as cargas de eficácia da sentença e é nele ou, sendo mais preciso, no elemento declarativo da sentença que poderá recair a imutabilidade. Neste sentido, este trabalho toma caminho diverso ao tomado por autores como Barbosa Moreira, que entende que a coisa julgada torna imutável e indiscutível a própria sentença e/ou acórdão que decide o mérito da causa.[7]

A ação rescisória, entretanto, conforme dicção do art. 485[8] do CPC, não tem por objeto a coisa julgada material, mas a sentença de mérito que possua em seu dispositivo carga de eficácia declarativa suficiente para produzir a coisa julgada. Tal constatação pode ser vista na obra de Pontes de Miranda, que assim se manifesta: “o que é rescindível é a única sentença, ou, se houve recurso, o último acórdão que conheceu da matéria cujo reexame se pede”.[9] No mesmo sentido, Barbosa Moreira, que vaticina: “rescindível é apenas, no sistema do atual Código, ‘a sentença de mérito’”.[10] Acrescenta, ainda, que o trânsito em julgado é o pressuposto genérico da rescisão.[11]

Infere-se do que restou exposto que a ação rescisória dirige-se de forma oblíqua à coisa julgada material, mas de forma direta à sentença de mérito.

Deve-se reforçar, entretanto, que a imutabilidade conferida pela coisa julgada se dirige, como se esclarecerá adiante, ao elemento declaratório da sentença. Sua função é evitar o ne bis in idem.[12] A imutabilidade atinge o elemento declaratório da sentença, como bem salienta Pontes de Miranda:

A declaratividade é essencial à eficácia de coisa julgada: faz coisa julgada qualquer sentença que tenha força declarativa (5), ou eficácia declarativa imediata (4), ou eficácia declarativa mediata (3). Quando se fala de coisa julgada, alude-se a que se sabe e se declara o que foi julgado.[13]

Nesta esteira, Pontes de Miranda critica Liebman, que denomina a coisa julgada como qualidade e não efeito ao argumento de que ele separa efeito declarativo de declaração, efeito condenatório de condenação, efeito constitutivo de constituição, efeito mandamental de mandamento e efeito executivo de execução.[14] Para Pontes de Miranda, “qualidade é a quantidade desconhecida para nós”.[15] E acrescenta: “a qualidade é apenas caso particular de quantidade”.[16] No intuito de quantificar, construiu a tabela das cargas de eficácias das sentenças. Quantificou o que antes estava sem mensura. Posteriormente, retomaremos a crítica a Liebman.

Estabelecidos os aludidos contornos, pode-se afirmar que a regra constitucional emite um comando limitando a autoridade legislativa que, fora da ação rescisória, introduza no sistema jurídico regra que possa reabrir a discussão de matéria já decidida e que tenha recebido o manto da coisa julgada material.

A sentença transitada em julgado pode se converter em título executivo, caso possua carga de eficácia executiva 3.[17] Se a carga de eficácia preponderante for acima de 3, é auto-exeqüível. Normalmente, ocorrerá tal situação em sentenças cuja carga de eficácia preponderante (5) é condenatória.[18]

No próximo item demarcaremos, para este ensaio, os contornos dos títulos executivos judiciais.

IV- Título executivo judicial

O título executivo judicial aparece sob diversas formas.

Há os títulos judiciais não decorrentes de ato do Poder Judiciário, como ocorre na sentença proferida por árbitro. Há os títulos executivos decorrentes de atos do Poder Judiciário que não é título judicial, como é caso dos créditos de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, os emolumentos ou os honorários forem aprovados por decisão judicial (art. 585, VI, do CPC.)

Os demais títulos serão denominados jurisdicionais. Estes se manifestam como provisórios, no caso de títulos decorrentes de tutela de urgência (e. g.: alimentos provisionais) ou no caso de sentença/acórdão que não haja transitado em julgado.

Remanescem os títulos definitivos. São aqueles encobertos pelo manto da coisa julgada. Há os que decorrem da coisa julgada meramente formal (e. g.: condenação em honorários e em custas veiculada em sentença que extingue o processo, nos termos do art. 267 do CPC) e os que o título executivo é baseado em sentença que fez coisa julgada material. Um ponto é relevante: O título executivo judicial não decorre de coisa julgada material. A coisa julgada decorre da eficácia declarativa contida no dispositivo da sentença de mérito. O título executivo decorre da eficácia executiva do dispositivo da sentença, mesmo que não haja julgamento do mérito.

Pode-se afirmar, desta forma, que a coisa julgada não tem nada que ver com o título executivo. Ele se forma independentemente da existência deste atributo, já que a eficácia declaratória não se executa.

No que se refere ao título executivo construído a partir de decisão que tenha feito coisa julgada material teríamos as situações previstas no art. 475-N, I, II, III, V e VI, do CPC. Deve-se salientar que na hipótese da sentença penal condenatória (art. 475-N, II, do CPC) o título estará contido na fundamentação da sentença e não na parte dispositiva, que será executada no juízo penal.

Quer-se com isso estabelecer que nem sempre o título executivo judicial decorre da sentença judicial transitada em julgada. Além disso, a coisa julgada material deriva do efeito declaratório da sentença, enquanto que a exeqüibilidade decorre da eficácia executiva da sentença. Conforme escólio de Pontes de Miranda:

Para que o título judicial seja executivo, é preciso que ele tenha força executiva. É o que ocorre com a sentença condenatória com 3 de executividade, porque, se a ação tem 5 ou 4, não se precisa de título, pois ela mesma basta à execução, por ser de força ou de eficácia imediata a sua executividade.[19]

Desta forma, como já exposto, não decorre da carga de eficácia declaratória a executividade da sentença.[20] Mais. A coisa julgada não é pressuposto necessário para a configuração do título executivo judicial.

Com isso se conclui que ser ou não ser executivo o título judicial não está na coisa julgada, que decorre da eficácia declarativa da sentença, como salienta, por exemplo, Ovídio Baptista, na seguinte passagem: “a pretensa imutabilidade dos ‘efeitos’ da sentença outra coisa não é senão o que a doutrina clássica denomina ‘eficácia preclusiva’ da coisa julgada, formada sob a declaração contida na sentença.”[21] (Destaquei).

Passamos agora a verificar o problema da (in)exigibilidade decorrente de inconstitucionalidade dos fundamentos do título como problema central do presente texto.

V- (In)Exigibilidade – demarcações conceituais

O art. art. 475- L, §1º, do CPC e o art. 741, P.U., do CPC introduziram no sistema uma nova hipótese de inexigibilidade. Por tratar-se de um conceito negativo, faz-se necessário entender a sua outra face, no caso, a exigibilidade.

É digno de nota que a exigibilidade se dá no plano da eficácia, tão bem explanado na obra de Marcos Bernardes de Mello, máxime no volume 3, denominado Teoria do Fato Jurídico – Plano da Eficácia.[22] Logo, o aludido dispositivo não está a tratar de problema de inexistência da sentença ou da coisa julgada, nem tampouco da invalidação da sentença ou da coisa julgada, mas da fase de exigibilidade do direito, como se passa a expor.

A exigibilidade é uma fase eficacial do direito subjetivo. No caso, com o surgimento da relação jurídica emerge, inexoravelmente, o direito subjetivo, ou seja, um poder conferido ao sujeito ativo da relação jurídica consistente em ter uma faculdade.[23] Como correlato necessário desse direito, há o dever; este se encontra relacionado ao sujeito passivo da relação jurídica.[24]

Este poder conferido pela ordem jurídica só pode ser exercitado quando a ele se agregar uma outra eficácia que “é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva e negativa”.[25] Esta eficácia é denominada de pretensão ou fase de exigibilidade do direito ou direito de exigir.[26] Exigir vem do latim exigere. Sob este vocábulo, Pontes de Miranda assim se manifesta: “exigere (ex, ago) é empurrar, reclamar, empuxar, com o fito de que o obrigado cumpra, operar fora para que o obrigado seja exato. Acionar, agere, sem o ex, não: é ir por si, já sem querer mover o obrigado”.[27]

A exigibilidade, assim, é um poder conferido ao sujeito da relação jurídica. Um poder de exigir, mas que depende de que o obrigado adimpla a sua parte na obrigação. Sendo poder (ou potência), só se materializa quando o seu titular o transforma em ato, no caso, o ato de exigir do outro o cumprimento da obrigação. Como poder, este pode ou não ser materializado, no caso, exigido.

Por que se destaca a exigibilidade do direito subjetivo? Porque é possível que exista o direito subjetivo sem que haja a pretensão (ou a fase de exigibilidade do direito). Em outras palavras, é possível que o direito nasça sem exigibilidade ou sem pretensão.[28] Eis a inexigibilidade! Como exemplo temos a hipótese de a exigibilidade estar subordinada a um termo ou a uma condição suspensiva ou ainda a uma cláusula de suspensão, como acontece com o efeito suspensivo conferido pela lei ou por determinadas medidas judiciais (efeito suspensivo em recursos e decisões de natureza cautelar que suspende a eficácia de determinados direitos). Há também hipótese de inexigibilidade quando por conta de uma exceção de direito material, como é o caso da prescrição, a exigibilidade do direito fica encoberta.[29]

Com isso, pode-se afirmar que ocorre inexigibilidade quando um direito subjetivo não pode ser exercido por se encontrar, de certa forma, mutilado.[30]

O que fica assentado nisso tudo é que a relação jurídica, malgrado mutilada, não é fulminada, pois o direito subjetivo permanece incólume.

VI. Exigibilidade dentro do quadro das cargas de eficácia da decisão judicial definitiva[31]

Como a sentença, espécie de fato jurídico, estatui uma relação jurídica, deve-se verificar onde se encontra a fase eficacial da exigibilidade.

Sendo eficácia, a referida categoria deverá está inserta em uma das cargas de eficácia de sentença, que, segundo Pontes de Miranda, são cinco, a saber: declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva.

Diz-se de uma sentença declarativa como aquela que “é a prestação jurisdicional que se entrega a quem pediu a tutela jurídica sem nada querer ‘exigir’”.[32] Nesta carga se atesta a existência ou não de uma relação jurídica. O CPC, em seu art. 4º, II, admite declaração acerca da autenticidade de documento. Não há, desta feita, exigibilidade na carga de eficácia declarativa.

Com relação à eficácia constitutiva, esta vem a ser aquela que altera, por mínimo que seja, o mundo jurídico.[33] A alteração do mundo físico não pressupõe a exigibilidade, pois esta confere ao indivíduo poder para atuar. No caso da constituição é o ato judicial que realiza a mudança no mundo jurídico.

No que se refere à carga de eficácia condenatória, esta não consiste apenas em declarar a existência da injúria[34], “é mais: é ‘reprovar’, ordenar que sofra. Entra, além do enunciado de fato[35], o de valor”. [36] (Grifos no original).

Quanto à eficácia mandamental, tem-se o efeito consistente em uma ordem ou mandamento expedido pelo órgão judicial. Aqui não só se declara (enunciado de existência, pensamento puro), não só se condena (enunciado de fato e de valor), não só se altera a realidade jurídica (eficácia constitutiva), não se espera que o juiz, substituindo o devedor, entregue ao credor aquilo que está em seu patrimônio de forma indevida (sentença executiva).[37] Nesta carga de eficácia há uma ordem direta expedida pelo Magistrado. Não se autoriza aqui o titular do direito a exigir. A satisfação de sua pretensão se concretiza na ordem judicial.

Por fim, a carga sentença executiva, que de certa forma já fora delineada no parágrafo anterior, tem que ver com aquela que “retira valor que está no patrimônio do demandado, ou dos demandados, e põe-no no patrimônio do demandante”.[38] Encontra-se neste efeito a exigibilidade. E por quê? Na eficácia executiva está presente o poder tendente a realizar o direito do credor.

Feita esta digressão, pode-se concluir que a ausência de exigibilidade consiste na supressão, ainda que provisória, da eficácia executiva da decisão judicial. Esta eficácia independe do trânsito em julgado, pois se pode executar decisão judicial definitiva pendente de recurso sem efeito suspensivo. É o caso da execução provisória, que segundo juízo procedente de Luiz Guilherme Marinoni, trata-se de execução incompleta, pois provisório é o título.[39]

VII. Coisa julgada e a prescrição do art. 475- L, §1º, do CPC e do art. 741, P.U., do CPC

Tem-se defendido, por inúmeras vozes, que a prescrição inserta no art. 741 e seu desmembramento efetivado pela Lei nº 11.232, de 22/12/2005 (art. 475- L, §1º, do CPC e art. 741, P.U., do CPC), consiste em uma hipótese de coisa julgada inconstitucional.[40]

Uma atenta análise desta questão revela que a discussão está fora de foco, máxime no que consiste ao que seja coisa julgada.

A coisa julgada é uma qualidade que atinge o elemento declarativo da sentença, como já visto. Neste sentido, transcreve-se Pontes de Miranda: “o que se há de entender por eficácia de coisa julgada material é a eficácia que o elemento declarativo da sentença produz, chamada força (se prepondera), ou efeito (se se junta à força específica da sentença)”.[41]

A posição aqui defendida é distinta da Enrico Tullio Liebman que entende que a coisa julgada qualifica como imutável não só a declaração, mas também a executoriedade e o efeito constitutivo.[42] Por que se opta por Pontes de Miranda? Porque, como salienta Ovídio A. Baptista da Silva, os efeitos condenatórios, constitutivos e executivos podem desaparecer sem elidir a coisa julgada, pois a eficácia declaratória permanece.[43] Para tanto, Ovídio A. Baptista da Silva lança mão do seguinte exemplo: se “X” for condenado a pagar a “Y” determinada quantia em dinheiro, transitada em julgado a aludida decisão e “X” remitir ou “Y” quitar o débito espontaneamente, elidiu-se a relação de crédito, mas não se atingiu a coisa julgada. E por quê? Porque a coisa julgada atinge apenas o elemento declaratório da sentença. Este é que se torna imutável. As demais eficácias são naturalmente mutáveis.[44] De certa forma, Enrico Tullio Liebman chega a esta conclusão ao afirmar:

4- Ainda é necessário esclarecer melhor o que se entende por imutabilidade (ou incontestabilidade) dos efeitos da sentença.

Não significa, naturalmente, que fatos sucessivos não possam modificar a situação e as relações entre as partes. Ao contrário, significa que, com referência à situação existente ao tempo que a sentença foi prolatada, os efeitos por ele produzidos são e permanecem tais como nela estabelecidos, sem que se possa novamente discuti-los, em juízo ou fora dele, até que fatos novos intervenham criando situação diversa, que tome lugar daquela que foi objeto da sentença.

Isso porque nem mesmo a força do julgado pode obviamente impedir que fatos novos produzam conseqüências que lhes são próprias. Assim, em primeiro lugar, as partes podem, depois da sentença, exercer atos que modifiquem suas relações: o devedor pode pagar seu débito, extinguindo a obrigação declarada na sentença e tornando impossível a execução forçada fundada na sentença condenatória; as duas partes podem, mesmo depois da sentença, entrar em acordo e acertar suas relações de modo diverso do declarado pelo juiz, e assim por diante. Mas o que não poderiam fazer é pretender um novo juízo sobre o que validamente decidido por intermédio de uma sentença que representa a disciplina concreta da relação jurídica controvertida, tal como resulta do efetivo funcionamento dos mecanismos previstos e regulados pelo ordenamento jurídico”.[45] (Destaquei)

Do que restou exposto, sendo a coisa julgada um efeito decorrente da declaratividade da sentença, tem-se que o art. 741, P.U. do CPC e seu posterior desdobramento não atingem a coisa julgada, pois, como vimos, o efeito que é tolhido pelo dispositivo acima mencionado é o executivo, já que se trata de uma questão de exigibilidade. Frise-se: não se está reabrindo a discussão acerca de questão anteriormente solvida, de forma definitiva, pela decisão judicial transitada em julgada. Apenas se está retirando uma eficácia que, repise-se, não está protegida pelo manto da coisa julgada, pois é naturalmente mutável, como salienta Ovídio A. Baptista da Silva e, sob outras premissas, Enrico Tullio Liebman, ambos anteriormente citados.

Esta hipótese legal (art. 741, P.U, do CPC e seu desdobramento) não é a única. Antes dela existiam outras. Como exemplo, tomo o caso da prescrição da pretensão executiva. Imagine-se que a Fazenda Pública seja condenada judicialmente a pagar determinada quantia a servidor público. Este, após o trânsito em julgado, por descuido, deixou transcorrer o lustro prescricional. Neste caso, a exigibilidade está encoberta. Não há que se falar aqui de restrição à coisa julgada, até porque não há. Ela permanece intocada. O que fora fulminado é uma eficácia da sentença não protegida pelo manto da imutabilidade da coisa julgada (eficácia executiva). Outra situação pode ocorrer quando uma decisão judicial transitada em julgado, sem que haja sido iniciada a execução, pode ter sua exigibilidade suspensa por força de decisão em sede de tutela de urgência em ação rescisória. Saliente-se que estas hipóteses não são exaustivas.

 Assim, como já lançado no texto, não fere a coisa julgada a lei que introduz cláusula de inexigibilidade do título. Se assim fosse, não seria possível a transação após o trânsito em julgado, a prescrição da pretensão executiva, a suspensão da exigibilidade por conta de decisão em sede de tutela de urgência em ação rescisória etc.

VIII. Casuística do art. 475- L, §1º do CPC e art. 741, P.U., do CPC

Em linguagem normativa, deve-se entender que os aludidos dispositivos estipulam duas hipóteses independentes que têm por conseqüência a inexigibilidade.

Interessante notar é que em ambas as hipóteses a questão da inconstitucionalidade se manifesta no fundamento da sentença, pois é aí que o magistrado escolhe que tipo de regra deverá regular o caso. Ora, conforme dicção expressa do art. 469 do CPC, a fundamentação não faz coisa julgada. Além disso, até que haja a decretação de inconstitucionalidade, a lei produz efeito.[46] Como a coisa julgada está no dispositivo de algumas sentenças, afasta-se dela a pecha de inconstitucional.

Ademais, o fato de ser inconstitucional o fundamento da sentença não elide a sua existência e, se não impugnada pelos meios devidos – recurso ou ação rescisória –, a sua validade. Por quê? A Constituição Federal exige a fundamentação da decisão judicial, sob pena de invalidade. Esta fundamentação pode tomar por parâmetro lei válida, lei inconstitucional, lei revogada, ou, o que é pior, a fundamentação não existir. O fato de a decisão não ser fundamentada não implica inexistência, mas nulidade, como salienta Pontes de Miranda[47] e Teresa Arruda Alvim Wambier[48].

Por esta razão, a lei (475- L, §1º, do CPC e art. 741, P.U., do CPC) vem estipular que se considera inexigível o título judicial que seja fundado em lei reputada inconstitucional pelo STF (a) no controle difuso ou (b) no controle concentrado. Eis as duas hipóteses!

Constata-se de plano que a lei reputa o título executivo judicial existente juridicamente. Além disso, não questiona a coisa julgada

Esse dispositivo não está rescindindo a sentença ou decretando a sua invalidade. Pelo contrário, a sentença permanece incólume.[49] Apenas uma de suas eficácias, que não está encoberta pelo manto da coisa julgada, será, na linguagem pontiana, mutilada. O que se quer afirmar é que as demais eficácias permanecerão até que sejam, se for o caso, rescindidas.

IX. Natureza jurídica da norma que estipula a inexigibilidade e suas implicações

Outra questão importante consiste em identificar a natureza jurídica da norma que fixa a exigibilidade.

Segundo Norberto Bobbio, as normas podem ser classificadas como normas de estrutura e de conduta. As primeiras têm por função estabelecer como outras normas serão produzidas. As segundas se dirigem à conduta intersubjetiva, fixando como esta deve ser. Denominam-se as normas de estrutura ou de competência de direito formal e as de conduta, de direito material.[50]

Em regra, as normas que têm por suporte físico o CPC são consideradas normas de estrutura ou de competência. Por outro lado, as que têm por suporte físico o CCB são consideradas normas de conduta. Nem sempre esta equação se resolve desta forma. No CPC existem inúmeras normas que são de conduta e no CCB há várias normas de estrutura.[51]

No caso sob análise, percebe-se que o quesito (in)exigibilidade é um capítulo de direito material, na espécie de exceção de direito material, tal qual a prescrição (inexigibilidade) ou na forma de pretensão (exigibilidade) – fase em que o titular do direito subjetivo pode atuar para realizá-lo. É bem verdade que a efetivação da pretensão depende da contrapartida do sujeito passivo, senão estaríamos diante de ação de direito material, onde o titular desta prerrogativa age para realizar o direito independentemente da vontade do devedor.

Por esta razão, as regras que regulam a pretensão, a sua extinção, seu encobrimento etc. são regras de direito material. O fato de essas terem reflexo no direito processual (formal) não elide sua natureza.

Sendo regras de direito material, a sua aplicação deve respeitar o princípio da irretroatividade da lei, sob pena de macular a segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF/88).

Desta forma, a regra só pode ser aplicada após a sua incidência e esta se dá quando a situação prevista na hipótese se concretiza. Ou seja, quando o suporte fático hipotético se materializar.[52] Se no momento em que o credor promoveu a execução da sentença, o STF ainda não havia se pronunciado sobre a inconstitucionalidade da lei que fundamenta o título executivo judicial, não há que se falar em inexigibilidade nas hipóteses do art. 475-L, §1º, do CPC e do art. 741, P.U., do CPC. A superveniência da inconstitucionalidade não poderá tolher pretensão já exercida. Seria retroagir. Aplicar assim a aludida lei implicará mácula à segurança jurídica. Cabe ao interessado, se for o caso, mover ação rescisória e, mediante tutela de urgência, pretender a suspensão da execução.

Da mesma forma, se no momento da propositura da execução, não havia ainda o pronunciamento do STF sobre a inconstitucionalidade da lei (seja no controle difuso, seja no controle concentrado) que fundou a decisão judicial que produziu o título executivo, não pode ser acolhido pelo juízo, em sede de embargos do devedor ou de impugnação, a mencionada inexigibilidade, sob pena de macular a segurança jurídica.

Em síntese, não se pode aplicar a aludida regra em processos pendentes, salvo se o pronunciamento sobre inconstitucionalidade se der antes do ajuizamento da execução.

Havendo o adimplemento do crédito exigível não cabe repetição, mesmo que depois do adimplemento o STF se pronuncie sobre a inconstitucionalidade da lei que fundou o aludido título.

Da mesma forma, não cabe repetição se a decretação do STF ocorreu antes do ajuizamento da execução e, por desconhecimento do magistrado, a execução chegou a seu termo, isto porque o direito reconhecido na sentença não fora maculado e quem der quitação a débito inexigível, paga bem, como é o caso do pagamento de dívida prescrita, no direito privado.

X. Conclusão

O presente ensaio teve por fim explicar um problema atual a luz do clássico. E nada melhor que se utilizar de um dos mais abalizados juristas do século XX para isso, Pontes de Miranda. A vastidão e a complexidade da obra do jurista alagoano são amainadas pela formalização, que é redutora de complexidade,[53] ultimada pelo Professor ora homenageado. É graças à contribuição grandiosa de Marcos Bernardes de Mello que muitos estudiosos do direito tiveram acesso ao pensamento pontiano. Aqui, graças a estas lições é possível enunciar as seguintes notas conclusivas:

1. O art. 475-L, § 1º, do CPC e o art. 741, P.U., do CPC introduziram uma nova hipótese de inexigibilidade tendo por lastro a fundamentação pautada em lei reputada inconstitucional pelo STF no controle difuso ou concentrado.

2. A proteção constitucional à coisa julgada teve origem nos diplomas de direito intertemporal e fora erigida, a partir da Constituição de 1934, à condição de cláusula constitucional. No século XX, apenas a Constituição de 1937 não previu a aludida cláusula.

3. A prescrição do art. 5º, XXXVI, da CF/88, que enuncia a proteção à coisa julgada, é uma regra de estrutura destinada ao legislador, delimitando sua competência legiferante.

4. A ação rescisória e a sua correlata no âmbito penal, ação revisional, têm assento constitucional e, por isso, não colidem com a proteção à coisa julgada.

5. A fixação dos contornos da coisa julgada não se encontra na Constituição, mas na legislação infraconstitucional.

6. A demarcação da coisa julgada material, no processo civil, deve levar em consideração a estipulação contida nos seguintes dispositivos: art. 467, art. 469 e art. 470, todos do CPC.

7. A ação rescisória tem por objeto não a coisa julgada, mas a sentença. A coisa julgada é um dos pressupostos genéricos para a ação rescisória.

8. A coisa julgada decorre da eficácia do elemento declaratório da sentença de mérito. Sua função é evitar o ne bis in idem.

9. Não só a sentença que tenha atributo da coisa julgada pode ser título executivo judicial. A sentença que extingue o processo sem exame do mérito pode ser título executivo, se houver condenação em honorários e/ou em devolução de custas judiciais. Assim, coisa julgada não tem nada que ver com a formação do título executivo.

10. A inexigibilidade é uma exceção de direito material que mutila a relação jurídica material, impedindo ou encobrindo o exercício de direito, como é o caso da prescrição. Entretanto, a mutilação do direito não o elimina.

11. Não fere a coisa julgada a lei que introduz nova cláusula de inexigibilidade.

12. Sendo a inexigibilidade cláusula de direito material, a sua aplicação não pode ser retroativa, sob pena de macular a segurança jurídica, pois atingirá situações jurídicas já consolidadas, como no caso de o pronunciamento de inconstitucionalidade se der após o exercício da pretensão executiva.

Informações Sobre o Autor

Beclaute Oliveira Silva

Mestre em Direito (UFAL). Doutorando em Direito (UFPE).
Professor do Curso de Graduação em Direito da Faculdade FAMA e FRM. Professor do Curso de Pós-graduação Lato Sensu em Direito da UFPE (Faculdade de Direito de Recife) do CESMAC e da ESAMC. Professor-seminarista do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET-AL).
Diretor de Secretaria da 2ª Vara Federal de Alagoas