Colisão de direitos fundamentais: análise constitucional

Resumo:A presente obra analisa o fenômeno da colisão de direitos fundamentais sob uma perspectiva constitucional. Para tanto, apresenta-se o conceito e as principais características desses direitos para que se compreenda acerca da sua natureza principiológica, bem como de seu importante posicionamento no ordenamento jurídico pátrio. Atualmente os princípios atuam como protagonistas do Direito Constitucional contemporâneo e para alcançar sua relevância, bem como a fim de esclarecer como são resolvidos os choques entre as regras e a colisão entre princípios. esclarece-se acerca das normas jurídicas como gênero do qual são espécies os princípios e as regras. Por fim, apresenta-se o fenômeno da colisão de direitos fundamentais que são solucionados através da técnica da ponderação de Robert Alexy.

Palavras-chaves: Direitos fundamentais – regras – princípios – ponderação.

Abstract:Thiswork analyzesthe phenomenon offundamental rightsofcollisionunder a constitutionalperspective.It presentsthe conceptand main characteristicsof such rightsin order to understandabout hisprinciplednature, as well as its importantposition in theBrazilian legalsystem.Currentlythe principlesact asprotagonists ofcontemporaryconstitutional lawandto achieveits relevanceandto clarifyhow theclashes betweenthe rules andthe collision betweenprinciplesare resolved.it is clarifiedaboutthe legal rulesas genderwhichare speciesprinciples and rules. Finally, we present the phenomenon offundamental rightsofcollision thatare solvedthrough technicalweightingRobertAlexy.

Keywords: Fundamental rights – rules – principles – weighting

Sumário: 1. Direitos Fundamentais: particularidades. 1.1 Conceito de direitos fundamentais. 1.2 Subdivisão constitucional dos direitos fundamentais. 1.3 Classificação doutrinária dos direitos fundamentais.1.4 Dimensões de direitos fundamentais. 1.5 Caracteres dos direitos fundamentais: relatividade. 2. Dogmática Moderna dos Direitos Fundamentais. 2.1 Normas jurídicas: princípios e regras. 2.2 Distinção entre princípios e regras. 2.2.1 Ávila: proposta conceitual. 2.2.2 Dworkin: distinção lógica. 2.2.3 Alexy: distinção estrutural. 2.3 Conflito entre regras jurídicas e colisão entre princípios. 3 Colisão de Direitos Fundamentais. 3.1 A técnica da ponderação na solução de conflitos. 3.2 A harmonização. 3.3 Postulado da Proporcionalidade. Conclusão.

Introdução

Desde sempre, o conflito entre direitos opostos, o raciocínio acerca da prevalência de um direito sob outro e a fundamentação acerca dessa decisão formam a essência da ciência jurídica.

O debate acerca dessas lides se complexibiliza na medida do surgimento de uma categoria de direitos, atribuídos a todos os cidadãos em comum, com finalidade primordial de assegurar as condições mínimas com as quais cada ser humano deve dispor de modo a conduzir sua vida sadia e plenamente: os direitos fundamentais.

A positivação desses direitos na Constituição os conferiu posição hierárquica superior em relação às demais normas legais.  Atualmente, os direitos fundamentais ocupam o centro do direito constitucional contemporâneo.

Partindo-se da premissa de que não existe hierarquia entre as diversas normas constitucionais, não há que se falar em conflito entre tais normas no plano normativo. Assim, levando-se em conta os direitos fundamentais assegurados na Lei maior, em uma dada situação poderia ocorrer a incidência de mais de um desses direitos, o que ocasionaria uma colisão entre direitos fundamentais.

O fenômeno da colisão de direito fundamentais é um dos mais atuais temas do direitos direito constitucional moderno, além de ser problema inegavelmente pertencente ao dia a dia da prática jurídica, motivo pelo qual justifica-se o interesse pelo assunto.

Na presente obra, analisa-se o fenômeno da colisão de direitos fundamentais sob uma perspectiva constitucional. Para tanto, inicialmente apresenta-se o conceito e as principais características dos direitos fundamentais para que se compreenda acerca da fundamentabilidade desses direitos, bem como de sua natureza principiológica.

 Posteriormente, inicia-se uma análise das normas jurídicas enquanto gênero da qual são espécies os princípios e as regras, a fim de esclarecer como são resolvidos os choques entre as regras e a colisão entre princípios. Por fim, esclarece-se acerca da colisão de direitos fundamentais e o processo de solucionamento através da técnica da ponderação de Robert Alexy.

  No curso da investigação optou-se por uma fonte primordial de pesquisa resultante da análise bibliográfica acerca do tema, através da consulta a doutrina especializada, a legislação pátria, bem como artigos científicos publicados em meio digital, que fomentaram o enriquecimento da obra.

1 Direitos fundamentais: particularidades 

1.1 Conceito de direitos fundamentais

O presente estudo direciona o seu olhar ao direito constitucional com vistas ao reconhecimento dos principais aspectos que dizem respeito à colisão entre direitos fundamentais. De tal modo, partimos da premissa de que para se reconhecer e compreender corretamente o tema torna-se necessário – talvez essencial – uma pré-compreensão acerca daquilo que se entende por direitos fundamentais.

De já, ressaltamos que a conceituação dos direitos fundamentais é tarefa um pouco complexa, haja vista a grande variedade terminológica utilizada pela doutrina, a âmbito nacional e internacional e até mesmo pela própria Constituição Federal de 1988.De tal sorte, tomamos a oportunidade para ratificar a importância de se eleger uma unidade conceitual, com vistas a evitar desentendimentos desnecessários. Nesta obra, opta-se pelo termo direito fundamental, por englobar o que aqui se defende.

Marcelo Schenk Duque, (2014, p. 50) ao se referir ao sentido clássico dos direitos fundamentais afirma que “este reside no fato de que eles asseguram determinado acervo de bens jurídicos e de ações das pessoas, contra violações estatais”. O autor afirma ainda que “a ideia nuclear originária dos direitos fundamentais é que o Estado deve deixar o cidadão em paz”.

Ainda no que diz respeito ao sentido clássico dos direitos fundamentais Duque esclarece (2014, p.50):

“[…] um conceito relativamente simples de direitos fundamentais é o de posições jurídicas essenciais, normalmente garantidas em uma constituição escrita, que protegem o cidadão contra intervenções dos poderes públicos, conceito que costuma se estudado em face do próprio conceito formal de Constituição.”

Nos moldes do entendimento do citado autor (2014, p. 51) “a Constituição assenta o centro valorativo dos direitos fundamentais no valor elementar da dignidade humana”. Nesse contexto, a essência dos direitos fundamentais é exatamente a pessoa, com norte à garantia da sua dignidade. Duque conclui ainda que os direitos fundamentais constituem “o centro de gravidade do direito constitucional moderno”.

Dimitri Drimoulis e Leonardo Martins (2007, p.54), assim os definem:

“Os direitos fundamentais são direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contido em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual.”

Para Ingo Wolfgang Sarlet (2004, p.110), “os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem serconsiderados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana”.

Ante a pequena análise conceitual apresentada acerca desses direitos, constatamos a ideia básica de que os direitos fundamentais são normas constitucionais, que tem como fim básico a garantia da dignidade do homem em sentido amplo, podendo, tais normas, terem como destinatários tanto o Estado como os particulares.

1.2 Subdivisão constitucional dos direitos fundamentais

A Constituição Federal de 1988 dedicou todo um Título aos direitos fundamentais (Título II), dividindo esses direitos entre cinco grupos distintos: direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º), direitos sociais (arts. 6º ao 11); direitos de nacionalidade (art. 12 e 13),  direitos políticos (arts. 14 ao 16) e os direitos que se referem à participação em partidos políticos, bem como a sua existência e organização.

Análisando a subdivisão dos direitos fundamentais na esfera constitucional, Alexandre de Moraes (2008, p.43 – 44) ensina:

“Direitos individuais e coletivos – correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como, por exemplo: vida, dignidade, honra, liberdade. […] a Constituição de 1988 os prevê no art. 5º. […]

Direitos sociais – caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, que configura um dos fundamentos de nosso Estado Democrático, conforme preleciona o art. 1º, IV. A Constituição Federal consagra os direitos sociais a partir do art. 6.

Direitos de nacionalidade – nacionalidade é o vinculo jurídico politico que liga um individuo a um certo e determinado Estado, fazendo deste individuo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos

Direitos políticos – conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do princípio democrático inscrito no art. ló, parágrafo único, da Constituição Federal, que afirma que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. A Constituição regulamenta os direitos políticos no art.14;

Direitos relacionados à existência, organização e participação em par tidos políticos – a Constituição Federal regulamentou os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia.”

Os artigos supramencionados (art. 5º ao 17), perfazem o que a doutrina denomina catálogo dos direitos fundamentais, pois é a parte da Constituição em que estão catalogados, relacionados, os direitos fundamentais. No entanto, existem direitos fundamentais previstos em outros dispositivos da Constituição. Conluie-se, pois, que o rol de direitos previsto nesse intervalo de artigos é um rol meramente exemplificativo.

1.3 Classificação doutrinária dos direitos fundamentais

Diversas são as classificações doutrinárias acerca dos direitos fundamentais. A mais tradicional é a chamada classificação trialista, que divide os direitos fundamentais em três grupos: direitos de defesa, direitos a prestações e direitos de participação. A esse respeito Marcelo Novelinho (2014, p. 469) lembra que:

“A classificação trialista, apesar de conter algumas imprecisões e de não ser capaz de abranger todas as categorias de direitos fundamentais atualmente existentes, ainda é considerada a mais completa por parte da doutrina, por permitir a descrição e distinção do conteúdo nuclear típico dos diversos direitos fundamentais.”

No que se refere aos direitos de defesa Novelino (2014, p. 470) assinala que:

“Os direitos de defesa caracterizam-se por exigir do Estado, preponderantemente, um dever de abstenção, impedindo sua ingerência na autonomia dos indivíduos. São direitos que limitam o poder estatal com o intuito de preservar as liberdades individuais (status negativo ou status libertatis), impondo ao Estado o dever de não interferir, não se intrometer, não reprimir e não censurar.”

O autor ainda profere lição acerca dos direitos prestacionais, afirmando que eles:

“Os direitos a prestações impõem um dever de agir ao Estado. Objetivam a realização de condutas ativas por parte dos poderes públicos (status positivo ou status civitatis), seja para a proteção de certos bens jurídicos contra terceiros, seja para a promoção ou garantia das condições de fruição desses bens.”

Por fim, os direitos de participação possuem um duplo caráter, positivo/negativo, e pretendem garantir a participação de cada cidadão na formação da vontade política da comunidade (NOVELINO, 2014, p. 471).

1.4 Dimensões de direitos fundamentais

A doutrina consagrou uma classificação dos direitos fundamentais em gerações, tendo em vista que os direitos fundamentais originam-se através de uma trajetória histórico-evolutiva, sendo positivados nos textos constitucionais, progressivamente, em períodos distintos. Contudo, o nascimento de novas gerações de direitos fundamentais não acarretou a extinção das gerações anteriores, exatamente por esse motivo que parcela da doutrina prefere o termo dimensão, que é adotado na presente obra.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão são os ligados ao valor liberdade, são os direitos civis e políticos. São direitos individuais com caráter negativo por exigirem diretamente uma abstenção do Estado, seu principal destinatário (NOVELINO, 2014, p. 471).

Ligados ao valor igualdade, os direitos fundamentais de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais. São direitos de titularidade coletiva e com caráter positivo, pois exigem atuações do Estado destinatário (NOVELINO, 2014, p. 472).

Os direitos fundamentais de terceira dimensão, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. São direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados à proteção do gênero humano destinatário (NOVELINO, 2014, p. 472).

Essas três dimensões de direitos guardam relação com o lema revolucionário do século XVIII (liberdade, igualdade e fraternidade). Há quem sustente ainda o surgimento de uma quarta e quinta dimensão de direitos fundamentais.

Nesse contexto, os direitos de quarta dimensão seriam aqueles ligados à globalização política, compreendendo os direitos à democracia, informação e pluralismo (NOVELINO, 2014, p. 472).

No que se refere aos direitos de quinta dimensão, estes estariam diretamente relacionados com o direito à paz. Contudo, o fato é que há polemica acerca do tema, pois a afirmação dessa dimensão de direitos ainda vem sendo concebido pela comunidade jurídica em um plano meramente ideológico e hipotético. Ou seja, para parcela da doutrina eles ainda estariam por surgir (NOVELINO, 2014, p. 473).

1.5 Caracteres dos direitos fundamentais: relatividade

Os direitos fundamentais se diferenciam dos demais direitos, tendo em vista certas particularidades que os colocam em elevada posição hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico.

A doutrina consagra algumas características solidas desses direitos, quais sejam: universalidade, historicidade, inalienabilidade/indisponibilidade, irrenunciabilidade, constitucionalização, aplicabilidade imediata e relatividade ou limitabilidade.

Haja vista a vasta literatura sobre o tema, aprofundar-nos-emos naquela característica que guarda intima relação com o tema objeto do estudo, qual seja: a relatividade ou limitabilidade dos direitos fundamentais.

 A essência da relatividade dos direitos fundamentais reside exatamente no fato de que, por encontrarem limitações em outros direitos constitucionalmente consagrados, esses direitos não podem ser considerados absolutos.

Os direitos fundamentais não são absolutos, são, sim, relativos, limitáveis. Há limites expressos, bem como implícitos na Constituição, decorrentes da própria natureza relativa dos direitos, hipótese em que alimitação deve obediência aos demais princípios constitucionais,principalmente ao da proporcionalidade, submetendo-se a um juízo deponderação entre os interesses do caso concreto e atendendo-se às regras damáxima observância e da mínima restrição.

 Em contrapartida, válida é a observação apontada por Novelino (2014, p. 471) ao considerar que:

“Há quem defenda a existência de alguns direitos com “valor absoluto”, em especial, a dignidade da pessoa humana e alguns direitos que a concretizam mais diretamente. Para Norberto BOBBIO, por exemplo, existe um estatuto privilegiado, aplicável a pouquíssimos “direitos fundamentais que não estão em concorrência [leia-se: colisão] com outros direitos igualmente fundamentais”. O jusfilósofo italiano considera absolutos: o direito a não ser escravizado, que implica a eliminação do direito a possuir escravos, e o direito de não ser torturado, que implica a eliminação do direito de torturar.”

Em vista à relatividade os direitos fundamentais, e por consequência o fato de não se revestirem de caráter absoluto, em caso de tensão entre eles cabe o sopesamento de um sobre o outro para que se decida daquele mais adequado. Ou seja, havendo choque entre dois ou mais direitos fundamentais, por não existirem princípios superiores a outros, apenas a análise pelo magistrado, no caso concreto, é que decidiria o mais adequadamente aplicado.

Considerar os direitos fundamentais como princípios significa, portanto, aceitar que não há direitos com caráter absoluto, já que eles são passíveis de restrições recíprocas.

Nesse sentido Vale (2009, p. 129) ensina, “o forte conteúdo axiológico das normas de direitos fundamentais e sua elevada posição hierárquica no ordenamento jurídico fazem com que, na maioria das vezes, elas sejam interpretadas como princípios”.

Frente as constatações expostas, conclui-se que os direitos fundamentais são disciplinados por normas do tipo principiológicas, pois possuem características próprias de princípios, sendo a principal delas a sua relatividade.

2. Dogmática moderna dos direitos fundamentais

2.1 Normas jurídicas: princípios e regras

Partindo-se da ideia de que os direitos fundamentais são representados por normas de caráter principiológico, e esses, eventualmente, entram em choque, é preciso analisar como são entendidos tais direitos dentro do Direito Constitucional Contemporâneo. A esse respeito, Novelino (2014, p. 170):

“A Constituição é um “sistema normativo aberto de princípios e regras” que, assim como os demais estatutos jurídicos, necessita das duas espécies normativas para exteriorizar os seus comandos. Isso porque um sistema baseado apenas em princípios poderia conduzir a um sistema falho em segurança jurídica. Por seu turno, um sistema constituído exclusivamente por regras exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa (legalismo, “sistema de segurança”), não permitindo a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses de uma sociedade plural e aberta.”

Importante compreender a diferença existente entre regras e princípios, para que possamos entender a natureza dos direitos fundamentais.

Assim sendo, partimos da premissa básica de que regras e princípios são subespécies de normas. Ambos são normas porque dizem o que deve ser (estão num plano deontológico e podem ter o funtor de ordem, permissão ou proibição). Assim, a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre dois tipos de normas. (ALEXY, 2008 p. 88).

Nesse sentido, Barroso (2008, p. 337), assegura que “a dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras”.

A distinção entre regras e princípios, de acordo com Alexy, é de extrema importância, pois constitui a base da fundamentação jusfundamental, questão essencial para a solução dos problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. Sem essa distinção, inexistiria uma teoria adequada dos limites, ou uma teoria satisfatória da colisão e tampouco uma teoria suficiente acerca do papel traçado pelos direitos fundamentais no sistema jurídico (ALEXY, 2008, p. 88).

Alexy, considera que a distinção entre regras e princípios é um dos pilares fundamentais do edifício da teoria dos direitos fundamentais (ALEXY, 2008 p. 89).

Nesse contexto, ressaltando-se a natureza principiológica dos direitos fundamentais, Barroso (2008, p.144) assinala importante lição, concluindo:

“O reconhecimento da distinção valorativa entre essas duas categorias e a atribuição de normatividade aos princípios são elementos essenciais do pensamento jurídico contemporâneo. Os princípios – notadamente os princípios constitucionais – são a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico. Em sua trajetória ascendente, os princípios deixaram de ser fonte secundária e subsidiária do Direito para serem alçados ao centro do sistema jurídico.”

Esse mesmo constitucionalista, em sua obra Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, concebe que "há direitos fundamentais que assumem a forma de princípios (liberdade, igualdade) e outros a de regras (irretroatividade da lei penal, anterioridade tributária). Ademais, há princípios que não são direitos fundamentais (livre-iniciativa)."

 Robert Alexy (2008, p. 141), ao tratar do duplo caráter das normas de direitos fundamentais, afirma que estas normas podem ser regras, podendo, igualmente, serem apresentadas como princípios, sendo possível, em alguns casos, possuírem estas normas o duplo caráter, qual seja, o de regra e de princípio.

Duque (2014, p. 131/132), afirma que “os direitos fundamentais são normalmente formulados por meio de princípios jurídicos, com conteúdo marcado pela vagueza e abstração”. E, referindo-se à distinção entre regras e princípios tratada sob o ponto de vista do grau da abstração, continua:

“[…] ambos são normas jurídicas, sendo que os princípios possuem grau de abstração superior ao das regras destacando-se que o modelo dos princípios não exclui o de regras, podendo falar-se, então, de um modelo combinado de regras e princípios. Isso significa que a acepção dominante na doutrina é que existem duas construções de direitos fundamentais, que são consideradas fundamentalmente distintas: a construção de regras e princípios, que em comum tem o fato de não  serem puramente realizadas, ainda que nelas sejam reconhecidas diferentes tendências.”

O mesmo autor acrescenta (2014, p. 132):

“Nesse quadro, os direitos fundamentais são reconhecidos a partir de um duplo caráter (Doppelcharakter), o que significa, dentre outros aspectos, que às determinações de direitos fundamentais podem ser associados tanto princípios quanto regras, de modo que no feixe que constitui um direito fundamental incluem-se tanto posições definitivas quanto prima facie.”

Contudo, como já mencionado, na medida em que os direitos fundamentais são identificados de forma recorrente como seu conteúdo principiológico, cumpre-nos traçarmos, de maneira breve, os aspectos distintivos entre regras e princípios para que, posteriormente, consigamos entender como se solucionam eventuais choques entre eles.

Os aportes teóricos de Ronald DWORKIN e Robert ALEXY foram determinantes para o reconhecimento e pacificação da distinção entre regras e princípios como espécies do gênero norma de direito. A âmbito nacional, destaca-se a distinção proposta por Humberto Ávila. Isso posto, merece destaque a visão dos citados autores.

2.2 Distinção entre princípios e regras

2.2.1 Ávila: proposta conceitual

Humberto Ávila, se utiliza de três critérios para a distinção entre princípios e regras: quanto à natureza do comportamento prescrito; quanto à natureza da justificação, quanto ao modo como contribuem para a decisão.

Com base nessas critérios, Ávila (2004, p. 70)  propõe as seguintes definições:

“As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

 Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.”

Nesse contexto, Novelino (2014, p. 172) sintetiza os fundamentos da proposta de Ávila concluindo:

“Quanto à natureza do comportamento prescrito, o autor aponta que “as regras são normas imediatamente descritivas” (estabelecem obrigações, permissões e proibições), ao passo que “os princípios são normas imediatamente finalísticas” (estabelecem um estado de coisas a ser atingido).Quanto à natureza da justificação, a interpretação e aplicação das regras exigem que a construção conceitual dos fatos corresponda à da norma e da finalidade que lhe dá suporte; a dos princípios, que o “estado de coisas posto como fim” corresponda aos “efeitos decorrentes da conduta havida como necessária”. ÁVILA sustenta que a diferença entre princípios e regras não está no modo de aplicação (“tudo ou nada” ou “mais ou menos”), mas sim no modo de justificação necessário à sua aplicação.Quanto ao modo como contribuem para a decisão, as regras são “preliminarmente decisivas e abarcantes” por terem a pretensão de gerar uma “solução específica para o conflito de razões”, ao passo que os princípios são “primariamente complementares e preliminarmente parciais”, por terem apenas a pretensão de contribuir para a decisão e não de gerar uma solução específica”.

2.2.2 Dworkin: distinção lógica

Na teoria proposta por Dworkin, a diferença entre princípios e regras é uma distinção lógica, segundo a qual ambos apontam para decisões específicas em circunstâncias específicas, mas com uma diferença no caráter da direção que fornecem (NOVELINO, 2014, p. 173).  O jusfilósofo realiza uma separação entre três espécies de normas jurídicas: regras, princípios e diretrizes políticas.

 Na sua diferenciação entre regras e princípios, Dworkin (2002, p. 39) parte da ideia de que:

“A diferença entre princípios jurídicos e regras é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou é inválida, e neste caso em nada contribui para a decisão.”

Como se depreende, para o jurista as regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada, isso significa que quando a hipótese de incidência da norma é preenchida, ou a regra é valida ou inválida, de modo que havendo colisão entre as regras, uma delas deve ser considerada inválida.

No que se refere aos princípios, Dworkin entende que sua atuação ocorre de forma mais acentuada nos casos difíceis (hard cases), quando sua aplicação é feita com maior intensidade, servindo como base para a argumentação que fundamenta as sentenças (NOVELINO, 2014 p. 173). 

O jurista afirma que os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância que as regras não têm (Dworkin, 2002, p. 39). Desse modo, havendo uma colisão de princípios, a partir de uma analise do caso caso concreto, aquele que tiver maior peso se sobreporá, sem que o outro perca sua validade. A esse respeito, citando o mencionado autor, Novelino conclui (2014, p. 173):

“Segundo DWORKIN, enquanto as regras impõem resultados, os princípios atuam na orientação do sentido de uma decisão. Quando se chega a um resultado contrário ao apontado pela regra é porque ela foi mudada ou abandonada; já os princípios, ainda que não prevaleçam, sobrevivem intactos. Um determinado princípio pode prevalecer em alguns casos e ser preterido em outros, o que não significa sua exclusão. Assim como os aplicadores do Direito devem seguir uma regra considerada obrigatória, também devem decidir conforme os princípios considerados de maior peso, ainda que existam outros, de peso menor, apontando em sentido contrário.”

2.2.3 Alexy: distinção estrutural

Alexy, reconhecidamente, parte de um ensaio de autoria de Dworkin para chegar as suas conclusões sobre as distinções entre princípios e regras no direito. Na proposta de Alexy a diferenciação entre princípios e regras é uma distinção estrutural, pois entende que o traço distintivo fundamental entre as duas espécies normativas é a estrutura dos direitos garantidos por elas.

De acordo com Alexy (2008, p. 90/91):

“O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau.”

Nota-se pois, que os princípios e regras são razões de natureza distinta. Novelino (2014, p. 175), lembra que “Alexy afirma que, por apresentarem argumentos que podem ser desprezados por razões opostas, os princípios são sempre razões prima facie, ao passo que as regras são, quando não comportam exceções, razões definitivas”.

Tomando por base essa diferenciação, alguns autores chegam à conclusão que, enquanto é possível utilizar o método subsuntivo para a aplicação de uma regra, esse mesmo processo será inadequado para a aplicação de um princípio, daí a necessidade de outros processos hermenêuticos para aplicação dos princípios.

Portanto, levando-se em conta que os princípios possuem apenas uma dimensão de peso e não determinam as consequências normativas de forma direta – inverso das regras -, apenas com a aplicação dos princípios nos casos concretos que se torna possível sua concretização, tendo em vista as regras de colisão. Isso significa que, em caso de conflitos, estes se resolvem mediante a criação de regras de prevalência, através da ponderação dos princípios conflitantes.

2.3 Conflito entre regras jurídicas e colisão entre princípios

Como ficou demonstrado, é indiscutível a importância da distinção entre princípios e regras, principalmente para se chegar ao entendimento de como se soluciona o conflito entre regras e a colisão entre princípios.

Em síntese, mm conflito entre regras só pode ser solucionado introduzindo em uma de suas regras uma cláusula de exceção eliminando o conflito ou declarando inválida, pelo menos, uma das regras. Se não for possível introduzir uma cláusula de exceção, pelo menos uma das regras tem que ser declarada inválida e, com isso, eliminada do ordenamento jurídico (ALEXY, 2008). Nesse sentido, Novelino (2014, p.182):

“As regras contraditórias de um ordenamento jurídico não podem ter validade simultânea. Nesse caso, há apenas duas soluções possíveis: ou se introduz uma cláusula de exceção ou, se isto não for possível, exclui-se uma delas com base nos critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade. Trata-se, portanto, de uma decisão no âmbito da validade.”

No que refere às colisões de princípios estes devem ser solucionadas de maneira totalmente distinta. Alexy (2008, p. 93)  sintetiza a matéria ao afirmar que:

“Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção.”

Assim, havendo choque entre dois princípios, um deles terá que ceder ante o outro. Contudo, isso não significa declarar inválido o princípio preterido, nem que nele seja introduzida uma cláusula de exceção. O que vai determinar qual o princípio deve ceder serão as circunstâncias. Isso significa dizer que, nos casos concretos, os princípios têm diferentes pesos e que prevalece o princípio com maior peso.

Portanto, havendo conflito entre regras, o problema será resolvido no campo da validade, enquanto que ocorrendo colisão entre princípios, a solução se dará na dimensão do peso, considerando a necessidade de preponderância de um sobre o outro dentro de um juízo de ponderação,

3 Colisão de direitos fundamentais       

3.1 A técnica da ponderação na solução de conflitos

A Constituição Federal reflete inúmeras ideologias diferentes, por vezes elas acabam chocando-se entre si. Marmelstein resume esse fenômeno ao explicar que (2008, p. 365) “as normas constitucionais são potencialmente contraditórias, já que refletem uma diversidade ideológica típica de qualquer Estado democrático de Direito”. De tal sorte, em algumas ocasiões essas normas entram em “rota de colisão”, no momento de sua aplicação.

Conforme restou esclarecido no capítulo antecedente, os direitos fundamentais possuem natureza principiológica, motivo pelo qual a colisão entre tais direitos deve ser entendida sob o ponto de vista da colisão de princípios. Nesse sentido, Novelino (2014, p. 183):

“A antinomia jurídica imprópria, denominada de colisão, só ocorre diante de um determinado caso concreto e apenas entre princípios (antinomia de princípios). Na análise da solução para o caso concreto, eles permitem o balanceamento de seu peso relativo de acordo com as circunstâncias, podendo ser “objeto de ponderação e concordância prática”.

A Teoria dos princípios de Robert Alexy, acabou por nortear a solução dos problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais, especialmente no que refere ao solucionamento dos casos de colisão entre direitos fundamentais através técnica da ponderação. Acerca do tema, Novelino (2014, p. 184)  enfatiza que:

“As regras tradicionais de hermenêutica têm se revelado insuficientes para a solução de colisões entre princípios, cuja superação impõe restrições e sacrifícios a um ou a ambos os lados. A ponderação se apresenta como uma técnica de decisão a ser utilizada para solucionar tais conflitos, sobretudo nos casos difíceis (hard cases). Por meio da ponderação de interesses opostos é estabelecida uma relação de precedência condicionada que diz sob quais condições um princípio precede ao outro.”

Como já explano anteriormente, os direitos fundamentais não possuem natureza absoluta, portanto, em caso de conflito, não existe prevalência inata de um sobre o outro. Nesse caso, a ponderação, mostra-se técnica adequada, para que, a partir da analise do caso concreto, se decida qual direito fundamental prevalecerá.

Na ponderação entre dois princípios, de mesma categoria abstrata, deve-se observar qual dos princípios possui maior peso no caso concreto. Essa relação de tensão não pode ser solucionada no sentido de dar uma prioridade absoluta a um dos princípios garantidos pelo Estado. Nesse contexto, o conflito entre direitos fundamentais deve ser solucionado por meio de uma ponderação dos interesses opostos, ou seja, uma ponderação de qual dos interesses, possui maior peso diante as circunstâncias do caso concreto.

De acordo com Alexy, (2008, p. 94) a lei de ponderação (lei da colisão) pode ser resumida nos seguintes termos “as condições segundo as quais um princípio precede a outro constituem o pressuposto de fático de uma regra que expressa  consequência jurídica do princípio precedente”.

Novelino (2012, p. 184) lembra que a ponderação deve ser fundamentada em critérios preestabelecidos, por conferir amplos poderes ao magistrado, “a fim de evitar o subjetivismo, o casuísmo e o decisionismo os quais conduzem à desvalorização das escolhas feitas por órgãos democraticamente eleitos e fomentam uma situação de insegurança jurídica”.

Assim, a técnica da ponderação é estruturada em três etapas: (i) primeiro se investigam e identificam os princípios (valores, direitos, interesses) em conflito; (ii) segundo, se analisam as circunstâncias do caso concreto e suas repercussões; (iii)  e por fim a atribuição do peso ou importância relativo aos elementos e o estabelecimento da prevalência de um deles sobre o outro – ponderação propriamente dita (NOVELINO, P.184).

A esse respeito, Novelino (2014, p.184):

“Por possuírem o mesmo grau hierárquico, somente diante das circunstâncias do caso concreto será possível verificar o peso de cada princípio envolvido e a intensidade de sua preferência. A relação de preferência de um princípio sobre o outro é condicionada, vale dizer, em condições diversas o resultado pode ser diferente. Isso ocorre em razão do caráter dos princípios (mandamentos de otimização), entre os quais não existe uma relação absoluta de preferência e cujas ações e situações às quais se referem não são passíveis de quantificação.”

3.2 A harmonização

Contudo, deve-se atentar para o fato de que havendo uma colisão de direitos fundamentais, sendo essas normas de mesma hierarquia, ambas válidas, a decisão normativa, legislativa ou judicial final, deverá observar o imperativo da otimização e da harmonização dos direitos que elas conferem. De tal sorte, o interprete constitucional deve atentar-se, antes de mais nada, aos postulados da unidade da Constituição e da concordância prática, buscando a conciliação dos interesses opostos.

Nesse sentido, válida lição de  Morais (2003, p. 61):

“Quando houver conflito entre dois ou mais direitos e garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar ou combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios) sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua”.

Na técnica da ponderação, o jurista deverá, primeiramente, tentar conciliar ou harmonizar os interesses em jogo, pelo princípio da concordância prática. Somente depois, caso não seja possível a conciliação, é que se deve partir para o sopesamento ou para a ponderação propriamente dita (MARMELSTEIN , 2008, p. 387).

O mesmo autor afirma que, existem casos, que essa harmonização revela-se impossível, explica (2008, p. 394):

“[…] é nessas situações em que a harmonização se mostra inviável que o sopesamento/ ponderação é, portanto, uma atividade intelectual que, diante de valores colidentes, escolherá qual deve prevalecer e qual deve ceder. E talvez seja justamente aí que reside o grande problema da ponderação: inevitavelmente, haverá descumprimento parcial ou total de alguma norma constitucional. Quando duas normas constitucionais colidem fatalmente o juiz decidirá qual a que “vale menos” para ser sacrificada naquele caso concreto”.

Assim sendo, recomenda-se que antes de se utilizar a ponderação, fazendo prevalecer um princípio sobre o outro, deve-se tentar solucionar o caso de colisão através da harmonização entre os princípios envolvidos. De tal sorte, deve-se proceder a interpretação dos interesses envolvidos, para averiguar se eles efetivamente se confrontam na resolução do caso, ou se, ao contrário, é possível harmonizá-los (SARMENTO 2002, P. 99).

3.3 Postulado da Proporcionalidade

Todas as limitações a direitos fundamentais devem ser consideradas possivelmente irregulares e, por isso, o exame acerca da constitucionalidade dessa limitação deve ser efetuado rigorosamente, cabendo ao Judiciário a demonstração de que a limitação se justifica ante um interesse mais importante.

De tal sorte, somente será legítima a restrição a um direito fundamental se for atendido o princípio da proporcionalidade, pois a ponderação entre tais direitos se operacionaliza através desse princípio.

Robert Alexy, ao tratar da ponderação, afirma que esta é feita com a aplicação da "máxima da proporcionalidade", subdividindo-o em três "máximas parciais": adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (ALEXY, 2008. p. 118).

Utilizamo-nos da lição de Novelino (2014, p. 504/503) para compreender a delimitação da proporcionalidade em suas três máximas:

“A adequação entre meios e fins impõe que as medidas adotadas, para serem consideradas proporcionais, sejam aptas a fomentar os objetivos almejados.[…] A necessidade (ou exigibilidade) impõe que, dentre os meios aproximadamente adequados para fomentar um determinado fim constitucional, seja escolhido o menos invasivo possível. […] A proporcionalidade em sentido estrito corresponde à “lei material do sopesamento”, segundo a qual “quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.

Alexy (2008, p. 95), ao propor a utilização da teoria dos princípios como a técnica adequada para solucionar as colisões de direitos fundamentais, esclarece que o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderação, com o seguinte enunciado: “quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção”.

Portanto, nota-se que para a realização da ponderação de interesses constitucionais, que tem como consequência possíveis restrições a direitos fundamentais, é indispensável a emprego do princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão- adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, como parâmetro de controle das decisões jurídico-constitucionais.

Ante todo o exposto, é indiscutivel que a ponderação ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) é uma técnica indispensável para solucionar o problema das colisões de direitos fundamentais. Contudo, é de fundamental importancia a compreenção de que esse sopesamento deve ser calcado em uma sólida fundamentação, para que não seja arbitrário e irracional.

A esse respeito, Marmelstein (2008, p. 1/2), em sua interessante análise “Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga”, faz varias observaçãoes acerca da necessidade da argumentação objetiva, quando da utilização do principio da proporcionalidade, para que uma justa decisão. Para o autor esse ponto é bastante negligenciado pela prática constitucional brasileira. Citando, Daniel Sarmento, o autor adverte:

“Não pretendo, com as críticas acima, atacar a teoria dos princípios em si, mas sim o uso distorcido que se faz dela aqui no Brasil. Como bem apontou o Daniel Sarmento: “muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser.”

A teoria da Katchanga, de Marmelstein, refere-se a uma falha existente na interpretação e, consequentemente, na aplicação da teoria dos princípios de Robert Alexy, que se utiliza da técnica da ponderação, operacionalizada através do principio da proporcionalidade. Trata-se do abuso (ou má uso) do princípio da proporcionalidade, que em verdade, não está sendo utilizada para reforçar a carga argumentativa das decisões judiciais, mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar.

Atentos a esse fenômeno, ressaltamos a importância da argumentação jurídica no processo de justificação da decisão tomada com base no postulado da proporcionalidade. É preciso ter em mente os limites que devem ser respeitados na utilização da ponderação para que esta não se desvirtue e acabe dando margem ao surgimento de decisões arbitrárias.

Conclusão

Ao final do presente estudo, pode-se verificar que os direitos fundamentais são imprescindíveis ao homem na medida em que representam um mínimo essencial a uma vida digna. Esse mínimo essencial representa a ideia central dos direitos fundamentais, no sentido de que são garantias de defesa das liberdades necessárias para que cada pessoa, física ou jurídica, possa desenvolver-se, de maneira digna.

Na presente obra buscou-se entender o que são os direitos fundamentais, sua importância dentro do ordenamento constitucional contemporâneo, sua natureza principiológica, a diferenciação de regras e princípios como espécies do gênero normas, para que, a partir daí, fosse possível entender o que significa a colisão de direitos fundamentais e de que forma se dá a solução do problema.

Os conflitos entre regras jurídicas se resolvem no campo da validade. Por terem natureza de princípios constitucionais, a solução apontada em caso de colisão de direitos fundamentais é a valoração de cada um dos direitos conflitantes, diante do caso concreto, através da técnica de ponderação.

Propõe-se pois, que por não se revestirem de caráter absoluto, ou seja, por serem dotados de relatividade, havendo conflito entre direitos fundamentais, deve-se ponderar para que prevaleça aquele que possui maior peso diante as circunstâncias do caso concreto.

Constata-se a recomendação de que antes de se utilizar a ponderação, fazendo prevalecer um princípio sobre o outro, deve-se tentar solucionar o caso de colisão através da harmonização entre os princípios envolvidos, de modo que apenas não sendo possível a conciliação dos interesses conflitantes é que deve-se partir para o sopesamento ou para a ponderação propriamente dita.

A ponderação, como técnica aplicada para solucionar o conflito entre direitos fundamentais é operacionalizada através do princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão- adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Entende-se que a proporcionalidade funciona como parâmetro de controle das decisões jurídico-constitucionais.

A utilização da técnica da ponderação é tarefa das mais complexas e importantes para a manutenção da ordem constitucional coesa, e é como base nesse entendimento que ressalta-se a importância da argumentação jurídica consistente no processo de justificação da decisão tomada com base no postulado da proporcionalidade, para que esta – a ponderação – não se desvirtue, dando margem a arbitrariedades.