Competência especial por prerrogativa de função

O nosso diploma processual penal
passou por modificação significante com o advento da Lei n. 10.628, de
24.12.2002, que inovou o instituto do foro por prerrogativa de função, previsto
no art. 84 do Código de Processo Penal. Agora, assim dispõe o mencionado
artigo: “Art. 84. A competência pela
prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de
Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e
do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder
perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§ 1.º A
competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos
administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial
sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§ 2.º A ação
de improbidade administrativa, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de
1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar
criminalmente o funcionário ou a autoridade na hipótese de prerrogativa de foro
em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1.º.”

No que se refere a parte inicial do dispositivo nada de substancial ocorreu,
tendo tão-somente havido a modificação da expressão “Tribunais de Apelação” por
“Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal”, contando, ainda, com
o acréscimo do Superior Tribunal de Justiça no elenco dos tribunais competentes
para o processo e julgamento nos casos de foro por prerrogativa de função.

Duas regras de alta relevância
foram inseridas nos parágrafos: uma, conferindo foro especial mesmo após a
cessação do exercício da função pública em relação às condutas relacionadas com
os atos administrativos do agente, a outra, estendendo o foro especial a
acusados de atos de improbidade administrativa definidos na Lei n. 8.429, de
2.6.1992, inclusive após o término da função pública, no tocante a fatos
praticados durante o seu exercício (§ 2.º).

A outorga de foro especial a ex-ocupantes de
cargo ou função pública não se coaduna com o regime democrático e o princípio
da igualdade, tendo em vista que após cessado o exercício funcional o agente
que ocupou a função retorna ao status
de cidadão comum, não se justificando o privilégio concedido pela lei.

O legislador ordinário que instituiu a Lei nº
10.628/02, ampliativa da competência especial por prerrogativa de função, jamais poderia acrescentar – arvorando-se no poder
constituinte de 1988, que lhe deu funcionalidade – mais uma competência
originária ao rol exaustivo de competências de cada tribunal.

Atenta ao seu dever funcional a Associação Nacional dos Membros do
Ministério Público ajuizou ação direta de inconstitucionalidade tendo como
objeto justamente os §§ 1.o e 2.o do art. 84 do CPP,
acrescentados pela Lei n. 10.628/02. Tal pleito teve a liminar negada sob o
fundamento da ausência do periculum in mora, estando
o julgamento do mérito ainda pendente.

Em razão do indeferimento do pedido liminar,  todas as ações penais referentes a
ex-integrantes de cargos públicos com foro especial, que se refiram a atos
administrativos por eles praticados no exercício do cargo, devem ser
imediatamente remetidas ao tribunal competente.

Faz-se mister observar que lei ordinária, como o Código de Processo
Penal, é insuficiente e inadequada para regular matéria reservada a preceito
constitucional, menos ainda o é para ampliar o campo circunscrito das hipóteses
de competência originária dos tribunais, em confronto com o próprio texto
constitucional que não contemplou o alargamento de prerrogativa de foro em prol
de ex-exercente de função pública.

Não é bom perder de vista que a Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal
foi cancelada, quando no período de sua vigência tinha o seguinte teor:
“Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a
competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a
ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.  Além do quê o Pretório Excelso já decidiu que
a competência constitucional dos tribunais superiores merece interpretação
restrita e não pode ser ampliada por via de lei ordinária.

Citada Súmula garantia aos ex-Deputados e ex-Ministros processados por
crimes cometidos na atividade funcional, ainda que cessado esse exercício o
julgamento perante os tribunais superiores. Segundo o Min. Carlos Velloso a
prerrogativa de foro pressupõe o exercício do cargo ou do mandato, razão pela
qual a súmula, ampliando o privilégio, não condizia com o regime democrático.
Para o Plenário, a prerrogativa é funcional e não pessoal.

Por essa ousadia do legislador ordinário, que se arvora de poder superiror no trato da fixação da competência de matéria da
alçada do constituinte originário, é que também se afirma que os vícios de
inconstitucionalidade da “lei do foro especial” mais se expõe,
mormente porque a voz da Corte suprema passou a exortar, corretamente, que “a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do
cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce”. Menos ainda deve ser
protegido quem deixa de exercê-lo.