Concorrência desleal na relação de emprego

Resumo: Os agentes que sofrem a incidência das normas do direito empresarial e do direito do trabalhotêm estado em um constante conflito desde meados do século XIX. O desafio é ponderar o desejo de desenvolvimento nacional em quanto desenvolvimento econômico coma proteção à dignidade do trabalhador, diante do poder econômico, do liberalismo e do poder do empregador sobre o trabalhador.Nesse sentido, para garantir o desenvolvimento, torna-se indiscutívelo papel do ordenamento jurídicona proteçãodos bens que proporcionam aempresa posição concorrência diferenciada no mercado contra os atos caracterizadores de concorrência desleal, mormente os perpetrados em decorrência da relação de emprego, tendo em vista que desta proteção decorre o estímulo à criatividade humana para o desenvolvimento tecnológico.As proteções desses aspectos diferenciadores da empresa podem serlevadas a efeito por meio dos mecanismos da concorrência deslealestabelecidos no art. 195 da Lei de Propriedade Industrial e no art. 482, alíneas “c” e “g”, da CLT.O que faz corroborar ainda mais com a preocupação do direito com a prática de atos caracterizadores de concorrência desleal sem perder de vista à defesado empregado na relação de emprego.

Palavras-chave:Relação de Emprego.Propriedade Industrial. Concorrência desleal.Princípio da Boa-fé.

Abstract:Agents who suffer the effects of the provisions of corporate law and labor law have been in constant conflict since the mid-nineteenth century. The challenge is to weigh the desire of national development as economic development with the protection of workers' dignity in the face of economic power, liberalism and the employer's power over the worker. In this sense, to ensure the development, it is undeniable the role of law in protecting the assets on which the company position differentiated market competition against characterizing acts of unfair competition, especially those perpetrated as a result of the employment relationship, in view that this protection stems from the stimulation of human creativity to technological development. The protections of these differentiating aspects of the company can be carried out through the mechanisms of unfair competition laid down in art. 195 of the Industrial Property Law and art. 482, letters "c" and "g" of the Labor Code. What does corroborate further the concern right with the practice of characterizing acts of unfair competition without losing sight of the protection of the employee in the employment relationship.

Keywords:Employment Relationship. Industrial property. Unfair competition. Principle of good faith.

Sumário: Introdução. 1. Da concorrência desleal no contrato individual de trabalho. 2. Da concorrência. 2.1. Da concorrência desleal. 3. Princípio geral da boa-fé como fundamento da responsabilidade pré-contratual, contratual e pós-contratual no contrato individual de trabalho. 4. Da concorrência desleal praticada durante o curso do contrato individual de trabalho. 4.1. Da concorrência desleal na relação de emprego como ilícito extracontratual. 4.2. Da concorrência desleal na relação de emprego como ilícito contratual e demais institutos previstos no art. 482 da clt para a sua tutela jurídica e outras figuras análogas. 4.2.1. Da negociação habitual. 4.2.2. Da violação de segredo da empresa.Conclusão.

Introdução

O presente estudo tem por escopo a análise da concorrência desleal praticada pelo empregado em face de seu empregador em decorrência da execução do contrato individual de trabalho.

O problema se torna ainda mais excitante quando se percebe a importância que os bens imateriais vêm tomando hodiernamente quanto aos investimentos realizados no desenvolvimento de novas tecnologias, aparelhamento e treinamento de pessoal.

Sendo assim, constata-se evidente colisão de interesses de ambos os lados da relação de emprego, igualmente assegurados na Constituição Federal. Acontece que nenhum direito fundamental é absoluto, podendo sofrer determinadas limitações em prol de outros que se apresentem mais importantes no caso concreto, haja vista a ponderação entre eles, fazendo-se uso do princípio da proporcionalidade.

Para essa abordagem, discorre-se sobre o conceito e as características de alguns institutos, que se considera de importância essencial para o tema afeto ao trabalho aqui proposto, como a concorrência, a concorrência desleal, o segredo de empresa e a negociação habitual. Aborda-se, igualmente, a incidência do princípio geral da boa-fé objetiva como balizador da concorrência na relação de emprego. Além das diferentes formas de caracterização da concorrência, de acordo com o momento e o modo de sua prática, como concorrência desleal extracontratual, contratual e pós-contatual. Todas devendo ser teorizadas a partir de um alicerce comum, qual seja, a proteção do que proporciona a empresa uma posição concorrencial favorável no mercado, tratando-se de direito exclusivo ou não.

1. Da concorrência deslealno contrato individual de trabalho

Tem-se por evidente que o Estado possui interesse no capital e na livre iniciativa como base de seu desenvolvimento, com arrimo na Constituição Federal, pois é inconteste que esse estímulo econômico proporciona à comunidade emprego, crescimento econômico, pagamento de impostos, condições de diversidade na escolha dos serviços e produtos, essenciais e supérfluos, barateando a vida em contrapartida ao interesse de consumo.(ZANZANELLI, 2009, p. 154 – 176)

Por isso, Rodrigo Allan Coutinho Gonçalves não hesita ao afirmar “que o ordenamento jurídico pátrio possui diversos dispositivos que oferecem proteção ao trabalhador, entretanto, também existem dispositivos que protegem o empregador, constituindo-se num emaranhado legal em que se busca a proteção do trabalho,garantindo-se os direitos recíprocos entre o trabalhador e o empregador.” (GONÇALVES, 2012)

Com o objetivo de proporcionar a justiça social, o Estado, com a proteção da livre iniciativa e da concorrência leal(princípios da ordem econômica), defende as empresas e a sociedade da instabilidade econômica,dos malefícios do abuso de poder e da concorrência desleal, regulando o mercado produtivo e dispondo de leis que regulam tanto a concorrência quanto o abuso do poder econômico. Com essa proteção, “visa assegurar os direitos dos cidadãos em ter um melhor produto ou serviço.” (ZANZANELLI, 2009, p. 154 – 176)

2. Da concorrência

Concorrência pode ser definida como “a disputa entre agentes econômicos produtores de um mesmo bem ou serviço no mercado, e é benéfica ao sistema econômico, pois os agentes econômicos serão estimulados a disponibilizar no mercado bens e serviços novos ou aperfeiçoados.” (ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL E INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL, 2013. Módulo 9: concorrência desleal)

José de Souza Almeida e Alberto Passos Guimarães tambémconceituam o que seja a concorrência: “No mundo dos negócios e em economia política, o termo concorrência significa a ação desenvolvida entre competidores pela disputa de um mercado ou a simples venda de uma mercadoria. O modo por que se processa a concorrência e o próprio comportamento dos competidores depende das características do mercado em que atuam. As diferentes condições existentes nos mercados podem variar desde uma relativa liberdade de ação para os competidores até as mais rigorosas restrições à sua atuação.” (OLIVEIRA, 2005, p. 15)

De acordo com Denis Borges Barbosa (2002, p. 02), existe concorrência quando diferentes atores atuantes no mercado competem à inserção, manutenção ou predomínio num mercado com produtos ou serviços iguais ou substituíveis entre si do ponto de vista do consumidor. E ainda, definido pela efetividade dessa disputa num espaço temporal e geográfico determinado.

Com base nesses conceitos, tem-se, portanto, como elemento essencial da concorrência à tomada para si de uma fatia do mercado consumidor do bem ou serviço que se queira comercializar, atraindo clientela em detrimento dos demais atores do mesmo mercado de bens ou serviços, de maneira a atrair clientes por meio de ativos (publicidade, melhoria de qualidade, redução do preço etc.) que chamem sua atenção com o fito de adquirirem os que lhes disponibiliza, e não de outro empresário. (COELHO, 2012, p. 291)

O princípio da livre concorrência está estatuído no art. 170, IV, da Constituição Federal, e tem como base o princípio da livre iniciativa lastro de toda a ordem econômica e financeira, de inspiração neoliberal, estabelecendo apoio à liberdade de concorrência e de iniciativa.

Denis Borges Barbosa indiretamente define o que seja liberdade de iniciativa e livre concorrência. Segundo o autor, liberdade de iniciativa se trata de “acesso juridicamente livre à atividade econômica”, e livre concorrência é “a autolimitação do Estado em face da prática privada desta mesma atividade”. O que faz surgir, ainda segundo o mesmo autor, “um espaço de proliferação de interesses econômicos sem condicionamento primário de Direito”. Sendo que estas liberdades, determinadas no contexto histórico da Revolução Francesa, tem reflexo direto no direito vigente. (2002, p. 02) E complementa: “Exercidos de forma razoável e compatível com a expectativa dos que ingressam e praticam a atividade econômica, não haverá intervenção do Estado, repressiva, modificativa ou de incentivo: um espaço menos de direito, que de liberdade.” (2002, p. 02)

Seu raciocínio vem confirmar que os princípios trazidos na Constituição Federal não devem sofrer limitações a não ser que, em exame de casos concretos, haja azo para tanto.Pois, os princípios são referências, não só à interpretação das normas regulamentadoras da atividade econômica, mas também para aplicação e atuação do Estado, administrador de interesses dos que a ele estão vinculados.

Sendo assim, os direitos estabelecidos na Constituição Federal,abrangidos pelo princípio da livre-iniciativa, traduz-se em um dever imposto a todos de respeitá-los. Ou seja, o estado deve se abster de seintrometer administrativamente além das exigências fundadas no ordenamento jurídico. E os particulares de não praticar determinados atos concorrenciais. (COELHO, 2012, p. 291)

2.1. Da concorrência desleal

Fábio Ulhoa(2012, p. 291)conceitua concorrência ilícita como “todas as formas de concorrência sancionadas pela lei, independentemente da natureza civil, penal ou administrativa da sanção”, não se traduzindo a concorrência ilícita apenas na criminosa. Sendo que uma das espécies desta concorrência ilícita é a desleal.(2012, p. 291)

A Convenção da União de Paris de 1883 (CUP), da qual o Brasil é país signatário original, em seuArt. 10º bis (1) e (2) estabelece que “os países contratantes serão obrigados a assegurar a todos os cidadãos dos países da União uma proteção efetiva contra concorrência desleal” e conceitua que “constitui ato de concorrência desleal todo ato de concorrência contrário às práticas honestas em matéria industrial ou comercial”. (1883)

No âmbito da lei interna, a definição está na Lei nº 9.279/96 relativa à propriedade industrial (LPI): “Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.” (grifo nosso)(BRASIL, Lei nº. 9.279, 1996)

Ora, os objetivos tanto da concorrência chamada de desleal quanto de sua antítese, a leal, são comuns,quais sejam: angariar clientes para, motivando-os, adquirirem seus produtos e serviços, beneficiando sua atividade empresarial, e de modo inafastável, prejudicar os agentes econômicos que desempenhem as mesmas atividades ao mesmo tempo, comercializando o mesmo produto ou serviço e que desempenhem trocas em um mesmo mercado geográfico.Em síntese, “na concorrência, os empresários objetivam, de modo claro e indisfarçado, infligir perdas a seus concorrentes, porque é assim que poderão obter ganhos.” (COELHO, 2012, p. 292)

Contudo, os meios utilizados para a mudança de opinião dos consumidores são o que diferenciam os dois tipos de concorrências referenciadas. Assim, o ato desleal não será caracterizado pelo resultado objetivado, mas sim, o meio pelo qualadvirá tal resultado (que nada mais é do que ganhar um maior número de clientes).

A concorrência desleal, dentre outros aspectos, está relacionada com práticas anticompetitivas de um agente em relação ao seu concorrente no mesmo segmento produtivo. Por isso, “como as motivações e os efeitos da concorrência leal e da desleal são idênticos, a diferença entre elas se encontra no meio empregado para conquistar a preferência dos consumidores.” (COELHO, 2012, p. 292)

Conforme a doutrina de Denis Borges Barbosa, “o que venha a ser lealdade ou deslealdade na concorrência resulta da conformidade ou não do comportamento do competidor ao padrão esperado”. (2002, p. 12)Assim, não se apura só o dolo do competidor, mas a existência de deslealdade.

E mais, ainda segundo o autor, deslealdade no âmbito concorrencial “é o comportamento imprevisível do agente econômico, segundo o parâmetro das informações de acesso comum a todos os agentes, excetuado o exercício normal da atrição concorrencial, e as mutações do contexto concorrencial resultantes da inovação”. (BARBOSA, 2002, p. 12)Deveras, o conceito de prática desleal é impreciso e deveria ser definido pela legislação interna.

O ato da concorrência desleal se materializa, mas não somente, a partir da concessão do direito de propriedade industrial, no momento que outro agente utiliza, de má-fé, do objeto de proteção sem a devida autorização de seu titular.

A abordagem da concorrência desleal tem como foco a repressão de práticas de má-fé entre os concorrentes e a proteção ao consumidor. Nesta relação, a concorrência desleal é regulada por leis que protegem os agentes de boa-fé.

3.Princípio geral daboa-fécomo fundamento da responsabilidade pré-contratual, contratual e pós-contratual no contrato individual de trabalho

Com origens no Direito Civil oitocentista, de matriz positivista e individualista, o Direito do Trabalho absorveu alguns de seus princípios. Muito embora tenha se distanciado e se tornado ramo autônomo do direito, ele ainda se mostra vacilante diante de algumas realidades que se apesenta, impondo a reflexão dos operadores do direito. (BARACAT, 2004, p. 278)

Destas reflexões, constata-se aexistência no contrato de trabalho de alguns deveres que devem ser observados pelas partes, compreendendo-se aquele como um processo complexo que não se limita as suas obrigações ditas principais estabelecidas entre seus contratantes e temporalmente entre a celebração e seu cumprimento.

Até porque algumas obrigações ditas acessórias se apresentam antes mesmo da celebração do contrato e subsistem após a extinção da relação obrigacional. “Esses deveres resultam naturalmente da relação jurídica obrigacional, mas se diferenciam por seu caráter secundário ou complementar do dever primário de adimplemento.” (LÔBO, 2005)

Segundo Paulo Lôbo(2005), toda obrigação possui sua especificidade, ou seja, seu caráter distintivo (sua configuração como contrato de locação, de compra e venda, de empreitada) precisamente por meio do dever primário de adimplemento – e com o contrato individual de trabalho não seria diferente -mas seu conteúdo como um todo compreende ademais deveres de conduta mais ou menos amplos. “Esses deveres remetem, de um modo ou de outro, ao princípio ou dever geral de boa-fé.”

E complementa o referido autor: “No que respeita ao contrato em geral, o Código Civil de 2002 verteu em princípios normativos explícitos a boa-fé objetiva ou de conduta e a função social e, implicitamente, a equivalência material. Esses princípios engendram deveres gerais de conduta a qualquer obrigação e não apenas aos contratos, pois têm sede constitucional, como desdobramento dos princípios da solidariedade social e da justiça social (arts. 3º, I, e 170 da Constituição), que transformaram profundamente o paradigma individualista do Código Civil anterior.” (2005)

Assevera tal entendimento Eduardo Baracat e a doutrina dominante(BARACAT, 2004, p. 278)juslaboralista brasileira, quanto ao critério norteador de todo o ordenamento jurídico do princípio da boa-fé objetiva, inclusive do direito do trabalho – que tem no Direito Comum uma de suas fontes (art. 8º, CLT). “É aplicável o princípio da boa-fé nos contratos (art. 422 do Código Civil), seja no Direito Civil ou no Comercial, mas também no Direito do Trabalho.” (MARTINS, 2012, p. 67)

Trata-se de cláusula geral, positivada nosarts. 113 e 422 do Código Civil, que dispõem respectivamente que “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”,e que “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (BRASIL, lei nº 10.406, 2002). Ela é extraída dos princípios da dignidade da pessoa humana e da confiança, relacionadaà solidariedade, eticidade, lisura, lealdade, probidade, honestidade e sociabilidade.E que por ter conteúdo aberto, ser um modelo de conduta social, deverá ser preenchido pelo aplicador, apreciando-o subjetivamente no caso concreto. (BARACAT, 2004, p. 278)

Outrossim, nesse mesmo sentido Paulo Lôbo: “Os deveres gerais de conduta, ainda que incidam diretamente nas relações obrigacionais, independentemente da manifestação de vontade dos participantes, necessitam de concreção de seu conteúdo, em cada relação, considerados o ambiente social e as dimensões do tempo e do espaço de sua observância ou aplicação. Essa é sua característica, razão porque são insuscetíveis ao processo tradicional de subsunção do fato à norma jurídica, porque esta determina a obrigatoriedade da incidência da norma de conduta (por exemplo, a boa-fé) sem dizer o que ela é ou sem defini-la.” (2005)

Feitas estas considerações, podemos afirmar que a boa-fé é essencial para o estabelecimento de qualquer contrato (principal fonte geradora de obrigações), sendo, portanto, de fundamentação importância para a celebração e execução das obrigações assumidas durante o contrato de trabalho.Todo contrato deve ter por base a boa-fé. “O empregado deve cumprir sua parte no contrato de trabalho, desempenhando normalmente suas atividades, enquanto o empregador também deve cumprir com suas obrigações, daí se falar numa lealdade recíproca.” (MARTINS, 2012, p. 67)

A realidade nos demonstra que desde antes das negociações pré-contratuais, o empregado e o empregador se estudam e se apresentam de forma a criar certa fidúcia entre ambos, de maneira a imprimir veracidade no que ambos demonstram ser, ou mesmo deverão fazer para cumprir suas obrigações em uma eventual celebração contratual.

Sendo assim, desde aquelas proposiçõesá execução, ou mesmo após a extinção do pacto laboral, os contraentes devem agir tendo em vista a boa-fé, de modo a não infligir prejuízos ou violar interesses da outra parte. Não podendo as partes, por meios ardis ou de má-fé, fomentarem o desequilíbrio entre as prestações, devendo, ao contrário, exporem seus conteúdos pessoais por meio do contrato, evitando-se, além de situação de enriquecimento ilícito, constrangimentos e lides que poderiam ser evitadas através de simples comportamentos que visassem à lealdade entre os envolvidos.

Como frisado no paragrafo anterior, “ainda após a extinção do pacto laboral é necessária à observância da boa-fé, na medida em que existem segredos das partes contratantes que devem ser preservados, além de outros valores éticos e morais”. (GONÇALVES, 2012)

Dentro dessa concepção é que Luís Alberto Gonçalves Gomes Coelho(2008)  afirma que esses deveres poderão estar presentes antes da conclusão do contrato de trabalho (o que explica, por exemplo, o dever de informar no período pré-contratual), durante a execução, ou depois de encerrado o contrato de trabalho, quando pode incidir a denominada responsabilidade pós-contratual.

Célio Pereira Oliveira Neto (2012) conceitua responsabilidade pós-contratual como sendo aquela responsabilidade“do contratante que não agiu de acordo com a boa-fé, após o término do contrato, mesmo que tenha cumprido com todos os seus deveres durante o contrato. Caracteriza-se, pois, pela existência de deveres para os contratantes, mesmo após a extinção do contrato”.

Para o citado autor, a boa-fé objetiva estatuída no art. 422 do Código Civil, divide-se em dois deveres, primeiro no dever de proteção e segundo no dever de lealdade, fundamentos da responsabilidade pré e pós-contatual. (2012)

O primeiro dever implica, mesmo após a extinção do vínculo, na vinculação dos contratantes a não provocar danos à outra parte. Já o segundo, dever de lealdade, consiste na permanência do dever das partes de não causar prejuízos, diminuições de vantagens, ou danos ao anterior contratante, ainda que extinto o contato de trabalho. (OLIVEIRA NETO, 2012)

Para Eduardo MilléoBaracat (Apud OLIVEIRA NETO, 2012),“Sobressaem-se do dever de lealdade, o de não concorrência e o dever de sigilo perante as informações obtidas na constância da relação havida”. Assim, o empregado que aliena para concorrente, após o término do pacto laboral, informações adquiridas durante o transcorrer do contrato, falta com lealdade, pois o dever de sigilo e omissão de informações continua quanto à divulgação de aspectos decorrentes da relação de emprego pretérita.

É o que ocorre com a inserção da cláusula de não-concorrência em que, “mesmo após a extinção do contrato, o empregado deve agir de boa-fé não prejudicando o empreendimentodo seu antigo empregador por atos concorrenciais por algum tempo”. Devendo, pois, a boa-fé contratual subsistir após o término dos contratos. (GONÇALVES, 2012)

4. Da concorrência desleal praticada durante o curso do contrato individual de trabalho

Os termos relação de emprego e contrato de trabalho têm sido utilizados frequentemente como significando o vínculo empregatício existente entre empregado e empregador, ou seja, o contrato individual de trabalho. (GARCIA, 2012, p. 139)

Regra geral, o contrato constitui uma relação jurídica. Dos contratos de atividade (que são aqueles que mediante remuneração alguém se compromete a colocar a sua atividade em proveito de outrem)apenas uma relação de trabalho é regida pelo direito do trabalho, que é a relação de emprego. (CARVALHO, 2011, p. 317)

Entende-se que a ralação de trabalho é um gênero que tem como uma de suas espécies a relação de emprego. Deveras a denominação contrato de emprego seria mais precisa, referindo-se a relação de emprego. “Mesmo assim a expressão contrato de trabalho encontra-se consagrada não só na doutrina e na jurisprudência, como na própria legislação, significando o vínculo de emprego.” (GARCIA, 2012, p. 138 e 139).Como dito na legislação, tem-se o disposto no art. 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. (BRASIL, decreto-lei n.º 5.452, 1943)

Tendo em vista sua natureza contratual, Gustavo Felipe Barboza Garcia (2012, p. 138 e 139) entende que “o contrato de trabalho apresenta natureza de negócio jurídico, ou seja, ato jurídico voluntário, de intuito negocial, em que a declaração bilateral de vontade (consentimento) é manifestada com o fim de produzir seus efeitos jurídicos próprios”.

Destarte, compreendendo-se essas diferenciações esabendo que o contrato de trabalho é um ato jurídico de conteúdo complexo, contendo diversos direitos e obrigações entre as partes contratantes, seus efeitosobrigacionais tantoincidem sobre o empregador, quanto sobre o empregado.

Maurício Godinho Delgado(1999, nº 7, p. 95-107) classifica os efeitos resultantes do contrato de trabalho em duasmodalidades, a depender de sua maior ou menor proximidade ao conteúdo contratual trabalhista, a saber: efeitos próprios e efeitos conexos.

Para o autor, são efeitos próprios os oriundos da própria natureza do contrato individual de trabalho. São intrínsecos ao contrato empregatício, advindos de seu objeto e de suas cláusulas.São, outrossim, inevitáveis ao conjunto de obrigações assumidas pelas partes. A título de exemplo, os principais efeitos próprios são: a obrigação de o empregador pagar a remuneração e a do empregado realizar suas atividades ou colocar-se a disposição do empregador. (DELGADO, 1999, nº 7, p. 95-107)

Por outro lado, são efeitos conexos os oriundos do contrato individual de trabalho não presentes por sua própria natureza e objeto de suas cláusulas, mas que, ainda assim, são atraídos e dispostos, mesmo que acessoriamente ao contrato de trabalho, por conexão. Mesmo porque, tais efeitos “não têm natureza trabalhista, mas que se submetem à estrutura e dinâmica do contrato de trabalho, por terem surgido em função ou em vinculação a ele”.(DELGADO, 1999, nº 7, p. 95-107)

São exemplos de efeitos conexos segundo o referido autor, os direitos intelectuais produzidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho, mas que não faz parte do objeto contratual e a indenização por dano moral. (DELGADO, 1999, nº 7, p. 95-107)

4.1. Da concorrência desleal na relação de emprego como ilícito extracontratual

Convém neste momento esclarecer que o direito de propriedade intelectual é gênero, do qual são espécies o direito do inventor (direito de propriedade industrial), intrinsecamente ligado ao direito empresarial, e o direito do autor (direito autoral), ligado ao direito civil. Esta pesquisa se restringe ao aspecto do direto de propriedade industrial, o que nos remete, intrinsecamente, ao regime jurídico comercial, mesmo sabendo que a proteção jurídica da Propriedade Intelectual como gênero se funda na tutela da posição do titular do direito na concorrência também no caso dos direitos autorais, onde a questão concorrencial pareceria menos flagrante.(BARBOSA, 2002, p. 242)

 Dar-se, portanto, uma ênfase maior aos denominados efeitos conexos, mormente quanto aos direitos intelectuais relativos à propriedade industrial produzidos pelos empregados, ou que estes tenham acesso pelas posições que ocupem na empresa, em face da confiança a esses depositada. Ou mesmo, da própria necessidade de o empregador disponibilizar à determinados empregados acesso a restritas informações para o atingimento de uma maior eficiência quanto ao manuseio ou apreensão dos fatores de produção do empreendimento responsáveis pelo desenvolvimento ou aquisição de tecnologias essenciais à sobrevivência e continuidade da atividade empresarial, que tais estruturas organizadas pelos empresários se propõem a realizar.

Enfim, independentemente do motivo de os empregados disporem de conhecimentos importantes para a mantença da atividade – de quaisquer que sejam tais informações, de bens ou fatos, relativas ao empreendimento – deve-se sempre levar em conta para a tutela jurídica da concorrência o que se considera importante pelo empregador para a manutenção da sua posição concorrencial no mercado, que possibilite determinada perspectiva de lucro.

Não sem razão Denis Borges Barbosa ratifica: “Um bem incorpóreo, por si mesmo, nunca é protegido pelos mecanismos da concorrência desleal. O que se tutela, como se verá, é a posição concorrencial de quem se utiliza, com exclusividade de fato, ou sem nenhuma exclusividade, mesmo de fato, de bens, incorpóreos, informações, ou quaisquer outros itens de interesse concorrencial. Assim, não se exige qualquer requisito jurídico direto para que essa utilização de bens ou outros itens receba o influxo da proteção da concorrência leal. A criação técnica útil para fabricar e vender certo produto pode ser completamente desprovida de novidade ou atividade inventiva. O que importa é a posição concorrencial de fato, que permita uma expectativa razoável de receita. […] O valor protegido na concorrência desleal é simplesmente o comportamento leal dos concorrentes. […] Assim, uma vez mais: não se exige originalidade, novidade, etc. para proteção através da concorrência desleal.” (BARBOSA, 2011, p. 10)

Por isso, a Constituição Federal assegurar expressamente no rol dos direitos fundamentais, em seu art. 5, XXIX privilégios exclusivos aos autores de inventos industriais, fomentadores do progresso das técnicas industriais, e prever proteção para garantir a eles a utilização de seus privilégios, das criações industriais, da propriedade das marcas, dos nomes de empresas e outros signos distintivos, como forma de garantir o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. E, em seu art. 170, IV, como princípios gerais da atividade econômica a livre concorrência. (BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil, 1988)

Há, ainda, no plano infraconstitucional, guarita contra as práticas oriundas de concorrência desleal na Lei de Propriedade Industrial (LPI), lei nº 9.279 de 1996, que dispõe além de responsabilidade penal, a quem comete o denominado crime de concorrência desleal, responsabilidade civil, na forma cabível segundo o Código de Processo Civil. Tudo para reprimir os efeitos nefastos produzidos por esse tipo de concorrência indevida, expurgando assim do ordenamento jurídico a falta de tutela juridicamente específica de proteção do empresário contra aqueles atos.

Há práticas de concorrência desleal que podem ser sancionadas penal e civilmente cumulativamente, denominadas de concorrência desleal específica, e condutas que, por outro lado, somente são reprimidas no plano do direito civil, chamadas de concorrência desleal genérica. (COSTA, 2011)

Concorrência desleal específica são os atos descritos nos próprios tipos penais previstos na Lei de Propriedade Industrial no art. 195 e incisos, que se perpetuam por meios inidôneos facilmente perceptíveis, pois expressamente previstos na lei. Não podendo haver, assim, responsabilidade penal sem que seu agente tenha cometido o tipo penal específico da referenciada lei, pois a legislação penal apenas considera como desleal às condutas ilícitas perpetradas, obviamente, em desconformidade com o ordenamento jurídico, mas subsumidas nos tipos penais previstos na lei.

Já a concorrência desleal genérica, também chamada de concorrência desleal extracontratual, é considerada mais difícil de ser identificada e sancionada, visto que não existe legislação especial que trata da mesma, devendo seu reconhecimento ser feito à vista do que dispõe o já mencionado art. 209, da Lei de Propriedade Industrial,(COSTA, 2011) que, como se pode ver, reflete o conceito de concorrência desleal na lei interna.

Neste caso específico da concorrência desleal genérica, deve-se procurar a caracterização da conduta como ilícita conforme os art. 186 e art. 187, do Código Civil, responsabilidade aquiliana, ou seja, somenteaquele que violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência e, ademais, o que excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes ao exercer direito do qual é titular, poderá ser reprimido e condenado no plano cível pela prática de ato de concorrência desleal considerado como contrário a lei, porquanto comete ato ilícito. (BRASIL, lei nº 10.406, 2002)

Assim, o direito de reparar o dano causado por ato de concorrência desleal ocorre, sempre que alguém comete ato abrangido no tipo penal, pela própria descrição da conduta,com caracterização no plano concreto facilmente visualizado.E, outrossim, pelas condutas acima referidas contidas no Código Civil em seus art. 186 e art. 187, podendo o prejudicado acionar civilmente o que achar cabível no caso concreto.

Tendo em vista essas considerações, ecom o intuito de proteger a posição concorrencial especificamente contra empregados que, faltando ao dever do emprego, praticam atos de concorrência deslealem detrimento de seus empregadores,a Lei de Propriedade Industrial(que regula direito e obrigações relativos à propriedade industrial) tipifica como crime de concorrência desleal, em seu art. 195,o empregado que praticaos seguintes atos: “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: […] IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;[…]Art. 196. As penas de detenção previstas nos Capítulos I, II e III deste Título serão aumentadas de um terço à metade se: I – o agente é ou foi representante, mandatário, preposto, sócio ou empregado do titular da patente ou do registro, ou, ainda, do seu licenciado;” (BRASIL, Lei nº. 9.279, 1996)

Como se pôde perceber, se o ato de concorrência desleal efetuado por seu empregado não estiver tipificado como crime no citado art. 195 da Lei de Propriedade Industrial, o art. 209 do mencionado instrumento normativo possibilita a punição daquele ato em âmbito civil, conforme caracterizados como atos ilícitos de acordo com os arts. 186 e 187 do Código Civil – abarcando assim um número maior de atos, afora aquelas condutas taxativamente previstas em lei – de modo a fornecer uma maior proteção aos danos causadosa seusempregadores.

4.2. Da concorrência desleal na relação de emprego como ilícito contratual e demais institutos previstos no art. 482 da clt para a sua tutela jurídica e outras figuras análogas

A CLT veda algumas condutas ao empregado durante o curso do contrato de trabalho taxativamente expressas em seu art. 482, mais especificamente nas alíneas “c” e “g”.

Erigem-se essas regras como mais um meio de coibir atos de concorrência desleal praticados pelos empregados em meio à vigência do contrato de trabalho, prestigiando assim os princípios da boa-fé contratual e da lealdade na relação empregatícia.

Essas normas constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, e tratam, respectivamente, da negociação habitual por conta própria ou alheia do empregado, sem permissão do empregador, quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado ou for prejudicial ao serviço,e da violação do segredo de empresa.

Como bem observou Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante(2006), empregado e empregador, sujeitos desse vínculo jurídico, devem fomentar a lealdade e honestidade em suas atitudes e comportamentos envoltos por aquele vínculo. Porquanto, quando se rompe a confiança na vigência do contrato de trabalho, tem-se, a título de exemplo, a dispensa com justa causa do empregado (quando o rompimento daquela confiança se dá pelo cometimento do empregado de algumas das cláusulas do art. 482 da CLT), ou a rescisão indireta do contrato de trabalho (quando, ao contrário, o rompimento daquela confiança se dá pelo cometimento do empregado de algumas das cláusulas do art. 483 da CLT), sem prejuízo da reparação civil.

4.2.1. Da negociação habitual

Negociação habitual constitui em uma hipótese de conduta faltosa em que o empregado viola os deveres de fidelidade, lealdade e boa-fé anteriormente pactuados com o empregador.Dando azoàrescisão do contrato de trabalho por justa causa pelo empregador, estabelecida na alínea “c” do art. 482 da CLT, que afirma que: “Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: […] c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço.”(BRASIL, decreto-lei n.º 5.452, 1943)

Por ter sido prevista legalmente em dispositivos trabalhistas, a caracterização da negociação habitual prescinde de qualquer estipulação contratual.

É sabido por todos que nada impede que o empregado tenha outro emprego. Ao se estudar os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT (BRASIL, decreto-lei n.º 5.452, 1943)(pessoalidade, onerosidade, subordinação e habitualidade) em nenhum momento se sedepara com a exclusividade, mesmo porque exclusividade não é um dos requisitos do vínculo de emprego.

Certamente há empregados que possuem mais de um emprego, o que não o trás problema algum quanto aos seus direitos deveres perante os seus contratos de trabalho. Da mesma maneira, não há óbice quanto ao empregado também ser empregador. O empregado pode trabalhar em um horário para um determinado empregador e em outro possuir sua própria empresa.Não obstante, o que não é permitido é o empregado concorrer com seu empregador no serviço ou, não sendo atividades concorrentes com as de seu empregador, exercer atividades que prejudicam de alguma forma o serviço.

O primeirotipo legal de negociação habitual prevista na alínea “c” do referido art. 482 da CLT corresponde à concorrência desleal do empregado a seu empregador. É salutar mencionar que, de acordo com Orlando Gomes e ElsonGottschalk, este tipo de negociação habitual não se confunde com a concorrência desleal prevista na Lei de Propriedade Industrial, apesar de neste trabalho se defender que há pontos em comum entre elas para suas caracterizações, como a desnecessidade de dano.Assim conforme os mencionados autores: “A concorrência proibida ao empregado compreende, […], o exercício de outro modo lícito de uma atividade econômica idêntica ou afim à própria empresa.  Esta constitui uma atividade ilícita, somente porque é contrária a uma obrigação que o sujeito empregado assume no contrato (ilícito contratual). Aquela constitui uma atividade ilícita porquanto lesa o direito subjetivo de outrem, pelo modo por que é desenvolvida a atividade (o chamado ilícito extracontratual).” (GOMES e GOTTSCHALK, 2004, p. 219-220)

Alguns doutrinadores a conceituam como sendo o ato de concorrência perpetrada pelo empregadoem face de seu empregador que afronte expressamente o contrato, ou agrida o pacto inequivocamente implícito entre as partes, ou, por fim, derive, naturalmente, da dinâmica própria do empreendimento e do trabalho, subtraindo-lhe clientes, causando-lhe injusto prejuízo ao empregador. (DELGADO, 2012, p. 1218). Contudo, com todo respeito, entende-se que não precisaria a subtração de clientes, bastando para tanto a mera intenção do empregado de subtrair clientes de seu empregador.

Assim, apesar da desnecessidade de verificação de dano em concreto ser em regra pressuposto da concorrência desleal extracontratual, entende-se que, também na concorrência desleal aqui chamada de contratual “[…] é dispensável a concretização do dano, bastando para a configuração da concorrência desleal a possibilidade ou iminência de resultado gravoso para o concorrente que se sentir lesado em seu patrimônio imaterial e para o agente buscar a cessação dos atos. Isso se deve ao fato de que na ação de concorrência desleal o que importa é a configuração e interrupção dos atos indevidos, pouco importando os prejuízos que foram causados, que poderão ser ressarcidos posteriormente caso comprovado o dever de indenizar. […].”(COSTA, 2011)

Ou seja, se houver apenasa negociação pelo empregado,“definida como a prática de atos de comércio feita pelo empregado durante a vigência do contrato individual de trabalho”,(FARIA, 2007) com a mera intenção de subtrair clientes de seu empregador,já estará caracterizadoo primeiro requisito para a configuração da concorrência desleal, pois, como visto, a concorrência desleal se trata de conduta faltosa em que o empregado viola os deveres de fidelidade, lealdade e boa-fé anteriormente pactuados com o empregador, não sendo este obrigado a permanecer com a relação de emprego haja vista a quebra de confiança.

Repise-se,a pesar de entendimentos contrários, conforme se observa neste julgado: “JUSTA CAUSA. NEGOCIAÇÃO HABITUAL POR CONTA PRÓPRIA. A concorrência desleal ao empregador ou prejudicial ao serviço do empregado somente se caracteriza se houver a prática de negociação habitual. Não autoriza a rescisão por justa causa um ato esporádico e sem comprovação de dano ao empregador. Comprovado que as negociações feitas pelo reclamante não importaram em concorrência desleal, porque ele não vendeu bem ou serviço negociável pelo empregador, sendo certo que não houve prejuízo financeiro à empresa ou comprometimento dos serviços, afasta-se a justa causa imputada ao obreiro. Processo: 1315200513118005 GO 01315-2005-131-18-00-5 Relator(a): KATHIA MARIA BOMTEMPO DE ALBUQUERQUE Publicação: DJ Eletrônico Ano I, Nº 193, de 21.11.2007, pág. 7.”(grifo nosso) (BRASIL, TRT 18ª REGIÃO, 2007, pág. 7)

O segundo requisito tratar-se-ia da habitualidade, pois a palavra habitual no texto legal não está prevista inadvertidamente.Ela significa que uma falta grave,neste caso específico, não dá suporte para a rescisão do contrato de trabalho por justa causa com base na hipótese de negociação habitual, é necessário haver repetição, reiteração. Se esporádicos, não restará configurada a negociação habitual.

Entendimento com o qual também não se apoia quando o ato de negociação habitual constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregador. Que, não obstante, poderá ser caracterizada com um único ato, ou seja, uma única falta grave poderá configurar a justa causa, justamente porque o empregador perde a confiança no empregado. (NOVO, 2007. p. 115) Ademais, Arnaldo Sussekind(2004. p. 643) assevera que a exigência de habitualidade na hipótese de caracterização de concorrência desleal, “é criticável, porque pode haver concorrência desleal grave na prática de um só negócio ilícito feito pelo empregado ou por terceiro com ele relacionado”.

Só não há que se falar em justa causa, segundo Maurício Godinho Delgado,se as atividades não são concorrentes (por exemplo, técnico de laboratório em uma empresa, e professor, em outra), quando não há cláusula explicita de exclusividade no contrato, não agrida o pacto inequivocamente implícito entre as partes, ou não derive, naturalmente, da dinâmica própria do empreendimento e do trabalho, e, por fim, quando exista aquiescência implícita do empregador. O autor dá como exemplo, nesse último caso,de vendedores externos que costumam laborar para distintas empresas, simultaneamente; eprofessores, que, naturalmente, laboram para distintos estabelecimentos educacionais.(2012, p. 1218)

No segundo tipo legal de negociação habitual, prevista na alínea “c” do referido art. 482 da CLT,ocorre quando os atos de negociação prejudiquem o empregador ou prejudiquem o serviço, sem, todavia, caracterizar a concorrência. Nessa hipótese sim, entende-se que há a exigência de prática contínua e repetitiva das atividades negociais, pois dificilmente ensejaria a pronta aplicação da punição por justa causa ao obreiro pela menor gravidade. Recomenda-se assim a gradativa punição para fins pedagógicos. E não é só, diferentemente do primeiro tipo de negociação habitual, que configura concorrência desleal, tratada acima, não subsiste a infração se não houver o mencionado prejuízo ao serviço.

4.2.2. Da violação de segredo da empresa

Como o próprio subitem dá a entender, a violação de segredo da empresa ocorre, por exemplo, quando o empregado divulga uma fórmula secreta de um produto, divulga mala direta de dentro da empresa, divulga algo de porte secreto da empresa.

Denis Borges Barbosa, em sua obra, conceitua segredo de empresa como “[…] gênero do qual são espécies o knowhow, o segredo de fábrica, o segredo comercial, as fórmulas não patenteadas, etc. É um direito de clientela consistente na detenção de uma informação de disponibilidade escassa e útil no negócio. Não se trata de um direito exclusivo, pois não houve concessão pelo Estado de uma patente ou algo do mesmo efeito.”(2002, p. 45)

Ou seja, a previsão do tipo jurídico contido no art. 482, “g”, da CLT, “violação de segredo de empresa” (BRASIL. Decreto-lei n.º 5.452, 1943), tem por objetivo resguardar informações ditas confidenciais do empreendimento a que ainda está vinculado o empregado, evitando assim a sua divulgação, mormente à concorrentes que disputam posições no mercado, e consequentemente o direito de clientela. E que de acordo com Cássio Mesquita Barros, constitui ato de concorrência desleal, conforme a Convenção da União de Paris, no texto revisto em Haia, promulgado pelo Dec. 19.056, de 1929, art. 10.º, bis, que, como jáse pôde examinar(subitem 2.1.1.), estabelece o princípio básico que norteia a repressão à concorrência desleal.(BARROS, 2012, p. 103 – 112). Ou seja, apresenta-se como uma das principais formas de se fazer concorrência ao ex-empregador, seja em razão do uso das informações em proveito próprio, seja disponibilizando-as a terceiros.

Este ato se caracteriza apenas pela prática de violar um segredo que lhe foi confiado, sendo suficiente a simples divulgação do fato sigiloso, pois tem base no dever de lealdade na relação entre empregado e empregador dentro do contrato de trabalho.

Sua infração autoriza a rescisão por parte do empregador do contrato de trabalho, dispensando-se o empregado por justa causa, conforme rezaa norma acima mencionada. Ademais, o empregado, além de uma infração no campo do direito do trabalho, comete crime de violação de segredo profissional tipificado no art. 154 do Código Penal Brasileiro assim previsto: “Art. 154 – Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem. Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.” (BRASIL, decreto-lei nº 2.848, 1940)

Destas considerações se tem por relevante que a divulgação de segredo de empresa é definida como crime desde que cometida por qualquer agente, na constância ou após o termino da relação empregatícia ou cível. Já a infração trabalhista de divulgação de segredo de empresa, contida na alínea “g” do art. 482 da CLT(BRASIL, decreto-lei n.º 5.452, 1943), o obreiro somente poderá ser punido enquanto vigente o contrato de trabalho, por meio da aplicação da pena de justa causa.

Com efeito, após o término do contrato de trabalho não se poderá caracterizar a falta de divulgação de segredo de empresa pelo empregado, pois se trata de infração trabalhista estritamente contratual.

Conclusão

Tanto o direito empresarial quanto o direito do trabalho possuem princípios característicos referentes a seus bens jurídicos próprios que se propõem a tutelar e regulamentar. Obviedade que se insiste em afirmar, tendo em vista a consequente colisão de interesses erigida da relação entre seus agentes, nos quais incidem as normas jurídicas: a empresa e o empregado.Malgrado essa ser uma afirmação irrefutável, não resta dúvidas de que a lógica que nos leva a tal conclusão intensificou-se ao longo dos tempos.

Assim, como o direito se trata de uma ciência social e sofre influências desse meio ao longo do tempo, a segurança das informações e dos conhecimentos aplicáveis à indústria, ao comércio e à prestação de serviços tornou-se ponto crucial para a sobrevivência das organizações mercantis, tendo em vista o valor que as sociedades contemporâneas emprestam aos bens imateriais que compõem os segredos do negócio, ou knowhow da atividade empresarial.

Do mesmo modo, já foi consagrado ao longo dos séculos XIX e XX como direito individual a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício e profissão, além dos direitos sociais a proteção do trabalhador, representados pelo princípio do valor social do trabalho, haja vista sua hipossuficiência quando imerso nessa relação empregatícia, a qual obsta sua plena liberdade para exercer sua própria autonomia da vontade. 

Por isso, de modo a gerir as informações da empresa que possam lhe trazer algum tipo de lucro, ou mesmo de prejuízo se forem violadas ou divulgadas pelos funcionários da organização,o ordenamento jurídico brasileiro não economiza em disponibilizar ferramentas jurídicas de proteção dos segredos empresariais. Como se observa dos dispositivos previstos no art. 195 da Leide Propriedade Industrial – alguns específicos contra o empregado que viola os deveres de fidelidade, lealdade e boa-fé – e do art. 482, alíneas “c” e “g”, da CLT,para fazer frente respectivamenteà concorrência desleal extracontratual e contratual.