Concurso público e direito à nomeação ao cargo

Resumo: Objetiva-se com o presente trabalho monográfico realizar um estudo acurado a respeito do direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, quando há direito subjetivo e quando há mera expectativa de direito à nomeação. Para isto iremos analisar com afinco qual o atual posicionamento dos Tribunais Superiores, assim como, a sua evolução no decorrer dos anos. O presente trabalho também trará informações importantes sobre o instituto concurso público, tais como, conceito, prazo de validade, quando há a necessidade de sua instauração e os principais princípios constitucionais e administrativos em que se funda esse instituto. Verificar-se-á ainda em quais hipóteses o aprovado tem direito líquido e certo à nomeação e quando esse direito pode ser garantido por meio da impetração perante o Poder Judiciário do Mandado de Segurança. 

Palavras-chave: Concurso Público, Nomeação ao Cargo, Posicionamento dos Tribunais Superiores.

Abstract: Objective with the present monograph conduct a careful study regarding the right to appoint the successful candidate tender, when subjective right and when there is mere expectation of a right to the appointment. For this we will look hard which the current positioning of the Superior Courts, as well as its evolution over the years. This work will also bring important information about the tender institute such as concept, expiry date, when there is the need to put in place and the main administrative and constitutional principles which underpin this institute. Check-in will still approved the hypotheses which have clear legal right to the appointment and when that right can be guaranteed through the petition before the Judiciary of the injunction.

Keywords: Tender, Appointment to Position, Positioning of the Superior Courts.

Sumário: 1. Introdução; 2. Concurso Público; 2.1 O Concurso Público nas Constituições Brasileiras; 2.2 Conceito, Modalidades, Prazos, Prorrogação e Princípios; 2.3 Das exceções à regra do Concurso Público; 3. Do direito à nomeação aos cargos e empregos públicos; 3.1 Nomeação; 3.2 Direito à nomeação a cargo ou emprego público – evolução do entendimento nos Tribunais Superiores sobre o tema; 3.2.1 Realização de novo concurso; 3.2.2 Da aprovação dentro do número de vagas; 3.2.3 Da contratação de mão de obra irregular; 4. Dos concursos públicos exclusivos para cadastro reserva; 5. O Mandado de Segurança como meio de garantir a nomeação dos candidatos que tenham direito líquido e certo à nomeação; Considerações Finais; Referências Bibliográficas;

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37, inciso II determina que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, diante de tal norma, atualmente, é crescente o número de pessoas que, buscando por melhorias de vida e estabilidade financeira, estão lutando pela aprovação em concursos públicos e consequentemente, sonhando com a respectiva nomeação no emprego ou cargo público aprovado.

Diante das inúmeras vantagens trabalhistas que lhes são garantidas no setor público não verificadas na iniciativa privada, referidas pessoas se abstém de descansos nos finais de semanas, da companhia da família e do lazer para dedicarem-se ao extremo para conseguir a tão sonhada aprovação.

Todavia, não bastasse a árdua tarefa de conseguir a provação ainda há a expectativa e ansiedade pela nomeação ao cargo/emprego público, expectativa esta que pode durar até quatro anos ou dependendo do caso nem mesmo ocorrer a nomeação. Isso por que, ainda é questão controvertida no ordenamento jurídico pátrio se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo ou mera expectativa de direito à nomeação.

Muitas são as vezes em que candidatos aprovados em certames públicos buscam o Poder Judiciário para compelir o Poder Público responsável pela realização do concurso público à nomeá-lo no cargo aprovado.

Portanto, necessário se faz realizar um estudo acurado sobre o presente tema, buscando verificar o atual posicionamento dos Tribunais Superiores (STF e STJ) e qual o fundamento de seu entendimento sobre o assunto.

Sabendo-se que não há legislação específica sobre concursos públicos, sendo as ações baseadas nestes temas fundamentadas em jurisprudências e julgados dos Tribunais Superiores, buscaremos analisar a evolução e o atual posicionamento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

O Poder Judiciário Brasileiro há tempos vem enfrentado o presente tema, durante anos, ou mesmo décadas, a jurisprudência dos Tribunais pátrios e a doutrina brasileira defenderam posicionamento de que o candidato aprovado no concurso público, mesmo que dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, teria apenas expectativa de direito a nomeação ao cargo, entendimento este consolidado na Súmula número 15 do Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, tal entendimento vem sendo modificado desde o ano de 2008 pelo Superior Tribunal de Justiça e reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em decisão recentíssima, em 08 de agosto de 2011, no julgamento do Recurso Extraordinário 598.099, passando estes a decidir que o candidato aprovado dentro do número de vagas indicadas no edital e dentro do prazo de validade do concurso, tem direito subjetivo a nomeação ao cargo.

Assim, levando-se em consideração esse novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal aprofundaremos a análise sobre quando há o direito subjetivo e quando existe apenas a mera expectativa de direito à nomeação, colacionando jurisprudências sobre o tema.

Para a apresentação do assunto proposto, o presente trabalho foi dividido em quatro grandes capítulos os quais se apresentam nesta ordem: Do Concurso Público, Do Direito à Nomeação ao Cargo e/ou Emprego Público, Dos Concursos Públicos Exclusivos para Cadastro Reserva, O Mandado de Segurança como meio de garantir a Nomeação dos Candidatos que Tenham Direito Líquido e Certo à Nomeação.

No primeiro capítulo informaremos a origem do concurso público e a sua evolução nas Constituições Brasileiras, o conceito, as modalidades, prazos, fases e os princípios administrativos e constitucionais atendidos quando da realização do concurso público.

Ainda no primeiro capítulo apresentaremos informações sobre a exceção à regra do concurso público, que ocorre quando a lei autoriza a contratação de pessoal para exercer um cargo ou emprego público sem a realização de concurso público, que são os casos de ingresso nos cargos em comissão, em função de confiança e contratos temporários.

Em seguida vem o capítulo específico do tema, o capítulo sobre o direito dos candidatos aprovados à nomeação ao cargo e/ou emprego público. Começaremos o capítulo com o conceito de nomeação, em seguida será abordada a evolução do entendimento dos tribunais superiores sobre o direito à nomeação, desde a Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal, editada em 1963, até os dias atuais. Para isso será apresentado várias opiniões de doutrinadores sobre o assunto, bem como, alguns julgados do Supremo Tribunal Federal.

Em seguida, no mesmo capítulo, iremos narrar separadamente, em vários subtítulos, sobre os novos entendimentos dos tribunais e as várias hipóteses em que o STJ e o STF reconheceram o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado.

No capítulo seguinte, iremos discorrer sobre os concursos públicos realizados exclusivamente para cadastro reserva, que são aqueles concursos que o edital de abertura não apresenta o número de vagas a serem preenchidas. Apresentaremos neste capítulo os princípios constitucionais e administrativos que são desrespeitados quando da realização de concurso nesta modalidade, e ainda falaremos sobre o Projeto de Emenda a Constituição (PEC) 483/2010 de autoria do deputado Gonzaga Patriota (PSB-PE), que pretende dar nova redação ao inciso II e acrescenta o inciso IV-A ao artigo 37 da Constituição Federal, proibindo a realização de concurso para a formação de cadastro reserva e obrigando o preenchimento das vagas publicadas no edital no prazo de validade do concurso.

Por fim, no último capítulo do presente trabalho iremos analisar em quais hipóteses o aprovado tem direito líquido e certo à nomeação e quando esse direito pode ser garantido por meio da impetração perante o Poder Judiciário do Mandado de Segurança.

Iniciaremos o último capítulo com o conceito de mandado de segurança, passando em seguida a explanação da presença do instituto na Constituição Federal e na Lei 12.016/2009, bem como, informações sobre prazo para sua impetração e a necessidade de contratação de advogado.

2. CONCURSO PÚBLICO

2.1 – O Concurso Público nas Constituições Brasileiras

O instituto Concurso Público teve sua origem durante o século XIX. O mesmo surgiu devido a uma “reação contra a hereditariedade e venalidade dos cargos públicos e da afirmação do princípio de acesso aos cargos públicos segundo a capacidade dos indivíduos e sem outra distinção que não fossem as virtudes e talentos do indivíduo” (AGLANTZAKIS, 2003)

A Constituição do Império do Brasil de 1824 e a primeira Constituição Republicana de 1831 nada previram sobre a acessibilidade de cargos públicos por meio do concurso público. A primeira Constituição brasileira a disciplinar sobre o concurso público foi a de 1934, que em seu artigo 168 e 169 dizia:

“Art 168 – Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir.

Art 169 – Os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral, depois de dez anos de efetivo exercício, só poderão ser destituídos em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e, no qual lhes será assegurada plena defesa.”

As Constituições de 1937 e de 1946 praticamente não mudaram o texto da Constituição de 1934 que dispõe sobre o concurso público. Todavia, na Constituição Federal de 1946 restou vedada a estabilidade aos cargos de confiança e àqueles de livre nomeação e exoneração.

Na Constituição seguinte a estas, a de 1967, previu e modificou algumas normas sobre os concursos públicos, a mesma estabeleceu que para a nomeação em cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, seria necessário a aprovação em concurso público, vejam:

“Art 95 – Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, preenchidos os requisitos que a lei estabelecer.

§ 1º – A nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

§ 2º – Prescinde de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.”

Em seguida passou a reger a Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, a qual ainda se encontra em vigor, conhecida como Constituição cidadã em razão de ser a mais democrática de todas as constituições brasileiras. Esta foi a Constituição que trouxe mais inovações a respeito do tema. Foi esta que passou a exigir em seu artigo 37, inciso I e II, que para a investidura nos cargos e empregos públicos deveria haver prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Entretanto, com algumas exceções:

“a) ingresso nos cargos em comissão (art. 37, II) ou nas funções de confiança (inciso V do art. 37), desde que seja servidor ocupante de cargo efetivo;

b) nomeação dos membros dos Tribunais (art. 73 § 2º, 94, 101,104,parágrafo único,II, 107, 111, § 2º, 119,II, 120,III e 123);

c) aproveitamento de ex-combatentes da segunda guerra mundial (ADCT art. 93,I);

d) aos servidores contratados temporariamente com base no art. 37,IX, CF “ 

2.2 – Conceito, modalidades, prazo, prorrogação e princípios

Dispõe a Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu artigo 37, as regras para a investidura em cargos e empregos públicos da Administração Pública, vejamos:

“Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos,

prorrogável uma vez, por igual período;

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;”

Portanto, percebe-se que a investidura em cargos ou empregos públicos somente se dará por meio da aprovação em concurso público. Sendo os cargos acessíveis tanto a brasileiros, quanto aos estrangeiros que preencherem os requisitos estabelecidos em lei. Todavia, da transcrição acima verifica-se também que não são todos os cargos que exigem a aprovação no certame, apenas àqueles efetivos e vitalícios, fazendo a norma exceção aos cargos de livre nomeação e exoneração.

Mas, eis a interrogação: o que vem a ser Concurso Público?

O verbete concurso vem do latim, que significa concursu, que quer dizer disputa entre dois ou mais seres. No Dicionário Aurélio, a palavra está qualificada como “provas documentais ou práticas prestadas a certos cargos públicos ou a certas concessões”.

 Adilson Abreu Dalari conceitua o instituto concurso público, como sendo:

“É um procedimento administrativo, aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados.” (DALARI, 2006)

Para o doutrinador administrativo Hely Lopes Meireles, concurso público tem como fundamento primordial selecionar os melhores candidatos que irão exercer cargos públicos, assegurando, no entanto, a todos os candidatos oportunidades iguais:

“É o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos” (MEIRELES, 2006)

Vejamos também o conceito do instituto nas palavras de Cláudio Brandão de Oliveira:

“O concurso é um procedimento administrativo, caracterizado pela prática de uma série de atos ordenados na forma prevista em lei e no edital, através do qual se proporciona à Administração Pública a oportunidade de escolha dos melhores candidatos para cargos de provimento efetivo e empregos públicos. Trata-se de instrumento que viabiliza igualdade de tratamento para os postulantes, não sendo admitidas regras que limitem o caráter competitivo do concurso”. (OLIVEIRA, 2006)

Resumindo, o concurso público é um instituto de grande importância para a sociedade e para a administração pública, pois previne os favoritismos pessoais, seleciona os candidatos mais capacitados e preparados a exercerem os cargos e/ou empregos públicos e ainda proporciona aqueles aprovados e nomeados no cargo várias vantagens não percebidas na iniciativa privada, por exemplo, a estabilidade.

 Ainda segundo o artigo 37 da Constituição, os concursos públicos podem ocorrer em várias fases, podendo ser de provas ou de provas e títulos. Quanto ao conceito de concurso de provas e concurso de prova e títulos, quem nos apresenta as características e diferenças destas duas modalidades é José Maria Pinheiro Madeira, que assim preceitua:

“O concurso de provas é o que depende da apresentação do candidato, no momento, de suas qualidades intelectuais, relacionadas com o futuro cargo ou emprego a ser ocupado, caso o candidato seja aprovado e classificado dentro de vagas do concurso. Este concurso se dá através de provas escritas, práticas, orais, ou através de todas elas.” (MADEIRA, 2003)

“O concurso de títulos é aquele que consiste na apresentação, pelo candidato, de todos os documentos que se relacionem diretamente com a natureza da função a desempenhar e que demonstrem atividades reais do indivíduo, tais como, diplomas, experiência profissional, cursos de especialização, livros, artigos, etc”. (MADEIRA, 2003)

Todo concurso público deve ter um prazo de validade, segundo o artigo 37, inciso III da Constituição o prazo pode ser de até dois anos, prorrogáveis uma vez, por igual período, a prorrogação do concurso deve ocorrer pelo mesmo período que foi estipulado no edital, desta forma, se houver a prorrogação um concurso público pode chegar a ter até quatro anos de validade.

Um certame pode ter qualquer prazo de validade, mas não pode ultrapassar os dois anos estipulados na Carta Magna a não ser quando for prorrogado. A prorrogação do prazo do concurso é um ato discricionário e depende da conveniência e oportunidade do ente público que realizou o certame decidir se vai prorrogá-lo ou não. Todavia, há certos casos que esta discricionariedade deve ser afastada e a prorrogação do concurso se faz necessária, tornando um dever a ser cumprido pela administração, um exemplo ocorre quando está prestes a expirar o prazo de validade do concurso e ainda existem pessoas exercendo, irregularmente, as atribuições dos cargos para os quais existam candidatos aprovados.

Nesse sentido argumenta muito bem o Procurador do Trabalho, Antônio de Oliveira Lima:

“Mesmo que não haja necessidade imediata de contratação de novos servidores, a prorrogação do certame pode se apresentar como uma medida necessária, pois tal necessidade poderá surgir a qualquer momento, não sendo razoável que a administração realize gastos com um novo concurso, quando é possível prorrogar a validade do ainda vigente. Nestes casos, a prorrogação é uma exigência dos princípios da razoabilidade e da economicidade.” (LIMA, 2008)

“A prorrogação do certame pode ser motivada por provocações externas, tais como recomendação do Ministério Público ou ordem judicial. Também os candidatos podem requerer a prorrogação, caso esteja se aproximando o término do prazo de validade, sem previsão de convocação, não podendo a administração indeferir o pedido sem motivação razoável.” (LIMA, 2008)

Antes de qualquer ato, para iniciar um concurso público obrigatoriamente a Administração Pública deve publicar um edital que contenha todas as normas disciplinando o certame. O edital deve informar “o prazo de inscrição, o valor da inscrição, o número de cargos/empregos a serem providos, a natureza deles, a escolaridade mínima necessária, o vencimento do cargo/emprego na data do edital, as matérias a serem exigidas nas provas, os títulos que serão admitidos e o respectivo valor, quando for o caso, o prazo de validade do concurso, entre outros”. (STROPPA, 2006)

Durante a elaboração do edital do concurso a administração está a produzir um ato meramente discricionário, tendo em vista que o administrador nesta fase pode se utilizar da conveniência e oportunidade para definir as regras do certame,tais como, o prazo de validade do concurso e o número de vagas que serão oferecidas, entre outras.

Entretanto, após a publicação do edital, este se torna lei entre as partes (administração pública e candidato), o ato antes que era meramente administrativo passa a ser vinculado, devendo as partes obedecer todas as normas e prazos ali estipulados.

No ordenamento jurídico pátrio não há uma Lei específica sobre concursos públicos, por esta razão as seleções não são padronizadas e variam de cargo para cargo e também de cada instituição que realiza. Porém, via de regra, podemos considerar que todos os concursos devem ter as seguintes fases: a) inscrição (ato que demonstra que o candidato pretende participar do certame e aceita as regras disposta no edital); b) provas (as provas variam de cargo para cargo e podem se darem das mais diversas formas e fases – sendo prova objetiva, discursiva, oral, tribuna, prática, prova de títulos, de sentença e a ainda fase de exames de saúde,  psicotécnicos) c) nomeação (fase em que a Administração Publica convoca os aprovados no certame a tomarem posse e entrarem em exercício).

O preenchimento dos cargo e empregos públicos por meio de concurso público atende a determinados princípios constitucionais e administrativos, por exemplo, o princípio da igualdade “porque entre os candidatos não haverá distinção e serão ofertadas a todos as mesmas oportunidades, ou seja, concorrerão em igualdade de condições” (SANTOS, 2012), atende também o princípio da moralidade administrativa pois, “implica na vedação de favoritismos pessoais, nepotismo inclusive, buscando a aferição do candidato que melhor se coaduna ao cargo” (SANTOS, 2012), ao princípio da eficiência que é entendido como a necessidade de selecionar os mais aptos, através de critérios objetivos, aos cargos ofertados. (SANTOS, 2012) e por fim, o princípio da impessoalidade o qual “obriga o gestor público a buscar sempre o atendimento ao interesse público, vedando-lhe a contratação de servidores com base em preferências ou interesses pessoais, ou em razão de vínculos afetivos” (LIMA, 2008).

Realmente, do ponto de vista da administração, o instituto concurso público, se torna um meio de efetividade dos princípios administrativos. Já em relação aos administrados, este “funciona como instrumento democrático de acesso aos cargos públicos, na medida em que proporciona igualdade de oportunidade a todos que preenchem os requisitos estabelecidos na lei e no edital para o provimento dos cargos necessários à Administração Pública. Realiza-se, sob esse ângulo, o princípio da isonomia” (LIMA, 2008).

2.3 – Das exceções à regra do Concurso Público

A regra é a investidura em cargos e empregos públicos por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, todavia, a própria Carta Magna de 1988 estatui exceções a essa regra, nos casos de ingresso nos cargos em comissão, em função de confiança e quando a lei autoriza a realização de contratos temporários.

A respeito do cargo em comissão e da função de confiança, assim preceitua a Constituição Federal:

“Art. 37, V: as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;”

A diferença entre as duas figuras jurídicas é feita, brevemente, por Marçal Justen Filho, veja:

“(…) O cargo em comissão não se confunde como a chamada ”função de confiança”, que consiste na assunção de atribuições diferenciadas e de maior responsabilidade por parte do ocupante de um cargo de provimento efetivo, ao que corresponde o pagamento de uma remuneração adicional” (FILHO, 2005)   

Por meio da leitura do texto da Carta Magna percebe-se que para o preenchimento dos cargos em comissão a autoridade superior poderá contratar qualquer pessoa, independentemente da formação acadêmica, já para as funções de confiança há a ressalva de que deve ser um servidor efetivo.

“Esse tipo de provimento é destinado aos cargos ditos de “confiança”, de livre nomeação e exoneração, por compreender funções que, em tese, necessitam de uma relação de franca fidúcia entre o servidor e o seu superior hierárquico. Nesse sentido, as especificidades do cargo, próprio de assessorias, chefias ou direção, dispensam o ingresso no serviço público através de concurso, bastando para tanto o entendimento discricionário do contratante de que aquele determinado profissional possui as qualidades necessárias para o desempenho da função”. (OLIVEIRA, 2011)

Outra exceção a regra do concurso público está prevista no artigo 37, inciso IX da Constituição, que é a possibilidade de contratação de pessoal, em razão de necessidade temporária e de excepcional interesse público. Todavia, para essa contratação deve o administrador preencher os três requisitos estabelecidos em lei, que são: a) a necessidade, que deve ser temporária; b) excepcional interesse público; e c) quando for expressamente previsto em lei;

A respeito da necessidade temporária no serviço público, a doutrina de Celso Ribeiro Bastos comenta:

“(…) para os fins Constitucionais, essa necessidade deve ser qualificada, mesmo porque se necessidade não houver, não se poderá cogitar de admissão de pessoal a qualquer título… Com efeito, não se pode conceber que haja admissão de pessoal sem necessidade do serviço, seja temporária ou permanente. A administração pública não pode se prestar a servir de 'cabide' de emprego. Singela necessidade de admissão de pessoal há sempre que o adequado desenvolvimento das atividades rotineiras da administração reclame mais servidores, em razão mesmo do natural e paulatino aumento da demanda de serviços pela coletividade em geral, ou em face da vacância de cargos em número e constância normais, previsíveis por qualquer órgão. Não é essa a necessidade que enseja contratação de pessoal temporário. Também não é essa a necessidade que se traduza em mera conveniência do serviço, como aquela em que a contratação de pessoal temporário, conquanto útil, não seja indispensável”. (BASTOS, 1992)

Para regulamentar a contratação temporária de pessoal foi editada a Lei 8.745 de 09 de dezembro de 1993, que apenas regulamenta o assunto em âmbito Federal, devendo os Estados e os Municípios editarem suas próprias leis. Referida Lei dispõe em seu artigo segundo quando ocorre a necessidade temporária de excepcional interesse público, veja:

“Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I – assistência a situações de calamidade pública;

II – assistência a emergências em saúde pública;

III – realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE;

IV – admissão de professor substituto e professor visitante;

V – admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;

VI – atividades (…)”

Contudo, a contratação de pessoal não se dará pela livre escolha do administrador, estabelece a lei supramencionada em seus artigos 3º e 4º que o recrutamento do pessoal a ser contratado será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação e ainda, as contratações serão feitas por tempo determinado.

Dissertando sobre a contratação temporária Alexandra Morais argumenta:

“Observe-se, porém, a impossibilidade de contratação temporária por tempo indeterminado – ou de suas sucessivas prorrogações – para atender a necessidades permanente, em face do evidente desrespeito ao preceito constitucional que consagra obrigatoriedade do concurso público (…)” (MORAES, 2004)

O Procurador do Trabalho, Antônio de Oliveira Lima, argumenta a realidade que percebe diante destas exceções ao concurso público:

“(…) existem atualmente muitos servidores que foram formalmente admitidos ao serviço público como titular de cargos em comissão, mas exercem, na prática, funções diversas das constitucionalmente permitidas. Objetivando eximir da obrigação de fazer concurso, muitos gestores passaram a desvirtuar o instituto, nomeando servidores sem concurso para cargos cujas as atribuições são próprias de servidores de carreira.” (LIMA, 2008)

Portanto, essas são as exceções a regra constitucional de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos. Sabemos que a Carta Magna preferiu o concurso público como a forma preferencial de ingresso a cargos públicos, e a livre nomeação como exceção, não podendo esta forma passar a ser regra. Devendo o administrador quando utilizar a exceção, observar os princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública. “A escolha dos assessores e cargos de chefia deve-se embasar em preceitos eticamente comprometidos como honestidade na seleção, transparência, integridade pessoal e profissional". (OLIVEIRA, 2011)

3. DO DIREITO À NOMEAÇÃO AOS CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS

3.1 – Nomeação

A nomeação é a única forma de provimento originário a cargo ou emprego público, podendo ocorrer em caráter efetivo ou em comissão. Ocorrerá em caráter efetivo quando acontecer após aprovação em concurso público, e em comissão quando para seu provimento não for exigido concurso público.

Assim é o que preceitua a Lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990 que dispõe normas sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União, das autarquias e das fundações públicas federais, nos artigos 9º e 10º prescreve:

“Art. 9o  A nomeação far-se-á:

I – em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

II – em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos.

Art. 10.  A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.”

Isto posto, para ocorrer a nomeação em caráter efetivo, a qual é o objeto de estudo neste trabalho, dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo  a ser provido. “É ato administrativo unilateral que não gera, por si só, qualquer obrigação para o servidor, mas sim o direito subjetivo para que esse formalize seu vínculo com a Administração, por meio da posse”. (MEDAUAR, 2006)

Cabe frisar que a posse, ato jurídico bilateral, somente irá ocorrer nos casos de provimento por nomeação em caráter efetivo e o nomeado apenas se tornará servidor após a posse.

Assim, após a homologação do concurso público o próximo ato a ser realizado pelo órgão público é nomear os aprovados, após a nomeação os nomeados têm 30 (trinta) dias para tomarem posse, e após a posse os mesmos devem entrar em exercício no prazo de 15 (quinze) dias, conforme disciplina o §1º do artigo 13 e o §1º do artigo 15 da Lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990.

3.2 – Direito à nomeação a cargo ou emprego público – evolução do entendimento dos Tribunais Superiores sobre o tema

Há muitos anos se discute o direito do aprovado em concurso público à nomeação ao cargo. Motivos esses que levaram o Supremo Tribunal Federal a editar em 13 de dezembro de 1963 a Súmula 15, que assim estabelece: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

Em razão da edição desta súmula predominou naquela época, e por muito tempo, na jurisprudência e na doutrina o entendimento que o candidato aprovado em concurso público possui apenas mera expectativa direito, e que a nomeação dependia exclusivamente da conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Esse posicionamento, que restringia o acesso aos cargos públicos, ocasionou um grave efeito negativo, pois, não havendo a obrigação de nomeação dos aprovados, os gestores públicos passaram a realizar os certames ofertando vagas além da real necessidade do serviço público e sem a mínima intenção de contratar os aprovados, uma vez que ofertando mais vagas atraia mais candidatos e lucrava mais valores nas inscrições.

A respeito deste posicionamento do Supremo Tribunal Federal, vejamos o comentário do Professor Ulisses Jacoby:

“levado ao extremo, esse entendimento permitiu a ocorrência de situações esdrúxulas como a de candidatos que, após intensa dedicação, obtiveram a aprovação dentro do número das vagas oferecidas, porém amargaram o dissabor de ver expirar-se o prazo de validade do concurso sem nomeação” (FERNANDES, 2008 apud LIMA, 2008)  

Comungando da exegese preceituada pela Excelsa Corte Zimmer Júnior (2007, p. 255), assevera que:

“A nomeação é forma de provimento originário, mera expectativa de direito, ato administrativo discricionário, salvo nas hipóteses de preterição da ordem de classificação ou provando-se a existência das vagas e a necessidade de pessoal – é, pois, uma expectativa de direito”. (ZIMMER JUNIOR, 2007 apud DANTAS,2009)

Miguel Filho, adotando o mesmo posicionamento do Supremo Tribunal Federal naquela época, e ainda asseverando que compelir a administração pública a nomear os candidatos aprovados seria absurda invasão de competências de um Poder em outro, assim dispõe:

“Possuem mera expectativa de direito à nomeação, segundo a análise meritória da conveniência e oportunidade da prática do ato. Lesão apta a ensejar tutela jurisdicional só surgirá se e quando for inobservada a ordem de classificação.

Daí porque compelir a Administração Pública a nomear o candidato para o cargo almejado esbarra em quebra do Princípio da Separação dos Poderes, insculpido no artigo 2º da Constituição da República, consubstanciando-se em ingerência exacerbada e indevida de um Poder (rectius Órgão) em misteres exclusivos atinentes a outro.” (MIGUEL FILHO, 2000 apud DANTAS, 2009)

Destarte, ao longo do tempo fixou-se no âmbito da Suprema Corte o teor do texto sumulado, conforme se verifica dos julgados a seguir:

“CONCURSO PÚBLICO. A APROVAÇÃO EM CONCURSO NÃO GERA DIREITO ABSOLUTO A NOMEAÇÃO, CONSTITUINDO MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. 'IN CASU', NÃO DEMONSTRARAM OS IMPETRANTES DO MANDADO DE SEGURANÇA QUE ATÉ O DIA FINAL DA VALIDADE DO CONCURSO (QUATRO ANOS) TENHA OCORRIDO O PREENCHIMENTO DE VAGAS SEM OBSERVANCIA DA CLASSIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. ASSIM SENDO, APLICA-SE A REGRA DE PARAGRAFO 3. DO ART. 97, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. NÃO SE CONFIGURANDO DIREITO LIQUIDO E CERTO, DA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO. (RE 116044 / AM – AMAZONAS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. DJACI FALCAO –  Julgamento:  08/11/1988  Órgão Julgador:  Segunda Turma DJ 09-12-1988)” grifei

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO A NOMEAÇÃO. Súmula 15-STF. I. – A aprovação em concurso não gera direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito somente surgira se for nomeado candidato não aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de vaga sem observancia de classificação do candidato aprovado. Súmula 15-STF. II. – Mandado de Segurança indeferido. (MS 21870 / DF – DISTRITO FEDERAL – MANDADO DE SEGURANÇA – Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO –  Julgamento:  07/10/1994 Órgão Julgador:  Tribunal Pleno Publicação DJ 19-12-1994 PP-35181)” grifei

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. SÚMULA 15-STF. I. – A aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso, se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado (Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedido de prorrogação do prazo do concurso, em decisão desmotivada, for reaberto, em seguida, novo concurso para preenchimento de vagas oferecida no concurso anterior cuja prorrogação fora indeferida em decisão desmotivada. II. – Precedentes do STF: MS 16.182/DF, Ministro Evandro Lins (RTJ 40/02); MS 21.870/DF, Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 19.12.94; RE 192.568/PI, Ministro Marco Aurélio, "DJ" de 13.9.96; RE 273.605/SP, Ministro Néri da Silveira, "DJ" de 28.6.02. III. – Negativa de seguimento ao RE. Agravo não provido. (RE 419013 AgR / DF – DISTRITO FEDERAL  AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO Julgamento:  01/06/2004 Órgão Julgador:  Segunda Turma  DJ 25-06-2004)” grifei

“Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não implica, por si só, na prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão. (AI 501573 AgR / DF – DISTRITO FEDERAL  AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento:  12/04/2005 Órgão Julgador:  Primeira Turma DJ   26-08-2005 PP-00020)” grifei         

Consoante o texto da Súmula 15, a única forma em que o direito do aprovado se transformava em direito subjetivo à nomeação era quando o cargo fosse preenchido sem observância da classificação, ou seja, quando houvesse preterição na ordem de nomeação.

Antônio de Oliveira Lima narrando sobre o assunto, assim conceitua o termo: “A preterição consiste no ato de nomeação de candidatos sem observância da ordem de classificação. Ocorre a preterição sempre que a administração nomeia um candidato e deixa de nomear outros com melhor classificação” (LIMA, 2008).

Felizmente, esse posicionamento vem sendo modificado pelos Tribunais Superiores e a mera expectativa de direito à nomeação está se convolando em direito subjetivo em várias outras hipóteses além daquela disposta na Súmula 15.

No entendimento atual dos Tribunais Superiores, haverá direito subjetivo à nomeação ao cargo, além de quando houver a preterição na nomeação, haverá também nos seguintes casos: a) realização de novo certame seguida de nomeação dos aprovados, quando existentes candidatos remanescentes de concurso anterior, com prazo de validade ainda não exaurido; b) quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame; c) e ainda, quando houver no órgão realizador do concurso contratação ou manutenção de servidor contratado temporariamente ou irregularmente para exercer as atribuições do cargo para o qual o candidato foi aprovado;

Portanto, para uma melhor análise a respeito destas hipóteses, analisaremos a seguir, separadamente, cada uma delas, realçando o posicionamento dos tribunais com a apresentação de alguns julgados sobre a matéria.

3.2.1 – Realização de novo concurso

A Constituição Federal em seu artigo 37, IV, assim disciplina:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]

IV — durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;[…]”

Percebe-se que a Carta Magna não proibiu a realização de novo concurso enquanto ainda vigente o anterior, contudo, determina que os candidatos aprovados no concurso anterior serão nomeados com prioridade sobre os novos concursados. Desta forma, fica evidente a prioridade do aprovado em concurso público a tomar posse antes daquele aprovado em concurso posterior para provimento de cargo similar.

A respeito do IV do artigo 37 da Constituição Federal, a Ministra Carmem Lúcia do Superior Tribunal de Justiça, complementando este entendimento, no julgamento do Mandado de Segurança n. 24.660 asseverou que:

“(…) nos termos constitucionalmente postos, não inibe a abertura de novo concurso, a existência de classificados em evento ocorrido antes. O que não se permite, no sistema vigente, é que, durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos classificados para os cargos na seleção anterior sejam preteridos por aprovados em novo certame.” (Mandado de Segurança n. 24.660. Julgamento em 3 fev. Voto condutor: Ministra Cármen Lúcia.)

Ocorrendo a publicação de novo edital de concurso público para cargos que ainda há concurso anterior vigente, os candidatos aprovados no concurso anterior passa a ter direito líquido e certo à nomeação, tendo em vista que aquele órgão realizador do concurso ao publicar o novo edital está demonstrando que ainda há vagas a serem preenchidas.

Nesse sentido, vejamos alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, que vem demonstrando este entendimento desde a vigência da atual Constituição Federal:

“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO. PRAZO DE VALIDADE. NOMEAÇÃO.1. a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do anterior, autoriza a quem foi aprovado neste, reivindicar a nomeação, em obediência a ordem de classificação.2. CF/1988 – ART. 37, III E IV;3. Recurso Ordinário conhecido e provido. RMS 3799 / RS RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1993/0030858-0 Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107) DJ 07/04/1997 p. 11161”

 “(…) essa expectativa só se transforma em direito subjetivo do candidato, quando, durante o prazo de validade do concurso, são contratados outros servidores, a título precário, ou quando a Administração Pública, na vigência do concurso anterior, abre novo concurso público, demonstrando, de forma inequívoca, nas duas hipóteses, a necessidade de contratação, o que não correspondem ao caso dos autos. Ausência de direito líquido e certo.” (RMS 19768/MS – Rel. Min. Paulo Medina – 6ª Turma – Julg. 06/10/2005 – DJ 21/11/2005) “grifei

Portanto, a partir da vigência da Constituição Federal de 1988 esta é mais uma hipótese em que a mera expectativa de direito à nomeação se convola em direito subjetivo.

3.2.2 – Da aprovação dentro do número de vagas

Conforme demonstrado acima, ao longo dos anos foram surgindo na jurisprudência dos Tribunais Superiores vários casos em que a “mera expectativa de direito” se transforma em “direito subjetivo” à nomeação (preterição da ordem classificação dos candidatos aprovados num mesmo concurso e preterição na nomeação de candidatos aprovados em concursos sucessivos).

Nos dias atuais, “um dos temas em maior discussão e evidência na jurisprudência é se há ou não direito subjetivo à nomeação do candidato que é aprovado em concurso público dentro do número de vagas ofertadas no edital”. (COSTA, 2011)

O atual posicionamento dos Tribunais Superiores importa em verdadeira quebra de paradigma, passando a entender nos últimos anos no sentido de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no edital de abertura do certame têm direito subjetivo à nomeação ao cargo e não apenas mera expectativa de direito.

A decisão histórica que mudou o entendimento jurídico sobre o tema, partiu do Superior Tribunal Justiça (STJ) no ano de 2008.  Os membros do STJ analisaram um recurso em Mandado de Segurança (RMS nº. 20.718) do estado de São Paulo, em que a Impetrante era candidata que foi aprovada dentro do número de vagas (o edital previa 98 vagas sendo a mesma aprovada no 65º lugar) para o cargo de oficial de justiça da 1ª Circunscrição Judiciária da Comarca de Santos/São Paulo, que já na iminência de o concurso vencer, mas ainda dentro de prazo de validade do concurso, ingressou com o mandado de segurança para assegurar a sua nomeação.

Na decisão do Recurso a maioria dos membros da sexta turma do STJ “entenderam que o instrumento convocatório (edital), uma vez veiculado, constitui-se em ato discricionário da Administração Pública, ensejando, em contrapartida, direito subjetivo à nomeação e à posse para os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital”.   

Nos seguintes termos foi ementado o referido julgado:

“ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO – APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO – RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido. (Superior Tribunal de Justiça in Recurso em Mandado de Segurança n. 20.718 – São Paulo, Sexta Turma. Relator Ministro Paulo Medina, data de julgamento 04/12/2007, DJ em 03/03/2008)” grifei

Conforme se depreende do julgado supracitado, o Superior Tribunal de Justiça passa a entender a partir do momento que a Administração publica edital, informando aos candidatos que dispõe de tantas vagas para determinado cargo, a nomeação e posse dos aprovados deixa de ser ato discricionário e passa a ser um ato vinculado.

É exatamente neste sentido o que o Ministro do STJ, Marcos Campbell Marques, relator do acórdão proferido no RESP nº 1232930/AM destaca em seu voto, que “a necessidade de prover certo número de cargos exposta no edital torna a nomeação ato administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital.”

Em agosto de 2011 o Supremo Tribunal Federal (STF), confirmando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, julgou e negou provimento ao Recurso Extraordinário nº. 598.099 proposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul no qual, em maio de 2009, havia reconhecido a Repercussão Geral no assunto.

O Estado do Mato Grosso do Sul apresentou junto a Corte Suprema o Recurso Extraordinário alegando que estaria havendo “ofensa ao inciso IV do artigo 37 da Constituição Federal, para decretar que os candidatos aprovados em concurso, dentro das vagas do edital, não detêm direito subjetivo ou líquido e certo, mas tão-somente mera expectativa de direito à nomeação para o cargo.”

O Ministro Gilmar Mendes, relator do recurso, no julgamento argumentou que:

“o Estado só pode deixar de nomear os candidatos diante de algumas situações excepcionalíssimas que venham a justificar soluções diferentes e que sejam devidamente motivadas de acordo com o interesse público, como, por exemplo, “Superveniência – eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade – a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.” (RE 598099, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314)”

Vejamos então a ementa do julgado, em que o Supremo Tribunal Federal passou a garantir aos candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas o direito subjetivo à nomeação:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314)” grifei

Ainda, necessário se faz, para fins de demonstração da pacificação sobre o assunto nos Tribunais Superiores a transcrição de trecho do Informativo nº. 520 do STF:

“Concurso Público e Direito à Nomeação – 3. (…) Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado (…) (RE-227480)”

Portanto, a regra geral, mera expectativa de direito, a partir dos julgados supramencionados, passou a se transformar em direito líquido e certo quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital de abertura do certame. “O direito à nomeação, neste caso, não se exige que o candidato comprove a existência de servidores contratados irregularmente nem a necessidade de servidor por parte da administração. Existe a presunção de que a necessidade foi manifestada quando da elaboração do edital”. (LIMA, 2008)

Todavia, as hipóteses de convolação do direito à nomeação em direito subjetivo, não param por aí, ainda há outras situações, estas bem mais recentes, que ainda estão sendo estudadas pelos Tribunais, vejamos a seguir.

3.2.3 – Da Contratação de mão-de-obra irregular

Além das duas formas de preterição já vistas acima, existe também uma terceira, mais empregada em todo país e ainda pior. É a preterição por contratação irregular, ou seja, é aquele em que a Administração Pública contrata pessoal para exercer as funções e ocupar os cargos em que há aprovados em concurso público esperando a nomeação. Segundo Antonio Lima de Sousa, são várias as formas de contratação irregular: terceirizados, temporários, comissionados, estagiários, bolsistas, dentre outras denominações utilizadas para mascarar as contratações sem concurso público.

Assim, ocorrendo tal fato, mesmo que o candidato não tenha conseguido aprovação dentro do número de vagas ofertadas no edital, e esteja no cadastro de reserva, terão eles direito subjetivo à nomeação, quando ainda vigente o concurso.

Destarte, havendo candidatos aprovados em cadastro de reserva e a necessidade de prestação de serviços, não há que ser tolerada a contratação precária de terceiros. Dessa forma, havendo contratação de pessoal a título precário, a mera expectativa do concursado do cadastro de reserva se convola em direito líquido e certo à nomeação. No ponto, em veemente rechaço a tal prática administrativa, clarividente é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.

I – É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. II – Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. III – Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área. Recurso provido, para determinar a nomeação e posse da recorrente”.(STJ, RMS 24.151/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 08.10.2007)

Em recentíssima decisão, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em votação unânime, também dispôs a respeito do assunto aqui tratado, e disciplinou nos seguintes termos:

“(…)II – O STF possui orientação no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação. (…) (RE 629574 AgR / RJ – RIO DE JANEIRO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento:  03/04/2012. Órgão Julgador:  Segunda Turma)” grifei

 No ponto em espeque, reconhecendo ser a contratação precária uma forma de preterição do candidato aprovado em concurso público, o abalizado escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis:

“A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante as contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (nesse sentido necessidade temporária), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar”. (MELLO, 2001)

4. DOS CONCURSOS PÚBLICOS EXCLUSIVOS PARA CADASTRO RESERVA

Diante das mudanças no entendimento dos Tribunais Superiores, que passaram a considerar em várias hipóteses, conforme apresentado acima, o direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados nos certames públicos, os órgãos da Administração Pública passaram nos últimos anos a realizar concurso público exclusivamente para cadastro reserva, não disponibilizando vagas no edital de abertura, mesmo havendo estas vagas a serem preenchidas.

“Trata-se de modalidade de concurso em que o edital de convocação não indica o número de vagas a serem preenchidas; e o certame ocorre ainda que não haja cargos disponíveis no órgão envolvido”. (SANTOS, 2012)

Todavia, trata-se de forma totalmente inconstitucional de realização de concurso público, uma vez que contraria os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e publicidade.

Quanto ao não cumprimento do principio da legalidade quando da realização de concurso público exclusivamente para cadastro reserva, o Deputado Gonzaga Patriota (PSB-PE) assim dispôs:

“…as normas constitucionais que regulamentam o exercício de direitos se interpretam restritivamente; logo, não pode o administrador estabelecer novas regras ou condições para o provimento de cargos públicos. Conclui-se assim, que ao criar uma espécie de certame não previsto na Constituição, a Administração excede sua competência originária, praticando abuso de poder e violação ao princípio da legalidade.” (Deputado Gonzaga Patriota, PEC 483/2010)

 Há também pleno ferimento ao princípio da moralidade, uma vez que não há oferecimento de vagas no edital, porém há a arrecadação de taxas de inscrição, o que faz deste tipo de concurso grandes fontes de enriquecimento ilícito.

Outro princípio constitucional desobedecido com essa modalidade de certame é o da publicidade. Segundo este princípio os atos da administração pública são públicos e devem ser divulgados aos administrados. Portanto, “a não divulgação das vagas disponíveis em edital inibe o direito do candidato de saber o número de vagas existentes para o cargo ao qual irá concorrer” (SANTOS, 2012).

Diante da ocorrência corriqueira nos últimos anos da instauração de concurso exclusivamente para cadastro reserva, e tendo em vista a afronta à constituição desta modalidade de certame, o Deputado Gonzaga Patriota (PSB-PE) criou, no ano de 2010, o projeto de emenda constitucional determinando o fim dos concursos públicos nesta modalidade.

A PEC 483/2010 pretende dar nova redação ao inciso II e acrescenta o inciso IV-A ao artigo 37 da Constituição Federal, proibindo a realização de concurso para a formação de cadastro reserva e obrigando o preenchimento das vagas publicadas no edital no prazo de validade do concurso.

Justificando as razões daquela proposta de emenda a Constituição Federal, o Deputado Gonzaga Patriota assim argumenta:

“(…) Outra questão igualmente relevante diz respeito às taxas de inscrição, nem sempre módicas, cobradas dos concorrentes. Como no cadastro de reserva não há garantia de nomeação dos aprovados, a taxa de inscrição torna-se uma espécie de receita paralela para a Administração, sobre a qual a sociedade não possui controle algum. Não seria exagero afirmar que tal procedimento acaba também beneficiando a chamada “indústria dos concursos”, o que afronta diretamente os princípios da moralidade e da impessoalidade.” (Deputado Gonzaga Patriota, PEC 483/2010)

Portanto, caso seja a PEC 483/2010 aprovada, o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal passaria a vigorar nos seguintes termos:

“Art. 37 …

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação exoneração, vedada a realização de concurso público exclusivamente para a formação de cadastro de reserva. (Deputado Gonzaga Patriota, PEC 483/2010)

Ao artigo 37 da Constituição Federal seria acrescentado o inciso IV-A, com a seguinte redação:

“IV-A – as vagas publicadas no edital de convocação deverão ser preenchidas no prazo de validade do concurso público, ficando assegurada, ao candidato aprovado, a investidura no cargo para o qual concorreu, respeitada a ordem de classificação. (Deputado Gonzaga Patriota, PEC 483/2010)”

Entretanto, a PEC ainda se encontra em tramitação, aguardando apreciação da PEC 439/2005, na qual se encontra apensada. Todavia, almeja-se que a PEC seja aprovada e de uma vez por todas proibida a realização de concurso público exclusivamente para cadastro reserva, uma vez que esta modalidade de certame aumenta ainda mais nos concurseiros o sentimento de insegurança e incertezas.  

5. O MANDADO DE SEGURANÇA COMO MEIO DE GARANTIR A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS QUE TENHAM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO

“O mandado de segurança consiste em uma ação constitucional, de natureza civil, contenciosa e mandamental, regida por lei especial que tem por escopo proteger direito líquido e certo contra ato praticado por autoridade pública”. (CREMONINI, 2012)

O mandado de segurança está disciplinado tanto na Constituição Federal quanto na Lei 12.016/2009. Na nossa Carta Magna está disposto no artigo 5º, inciso LXIX, vejamos o texto constitucional:

“Art. 5º – LIXIX – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas-corpus’ ou ‘habeas-data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

Na Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009, o remédio constitucional está devidamente conceituado no artigo 1º e seus parágrafos, in verbis:

“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1° Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

§ 2° Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

§ 3° Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança”

Conforme as exposições acima, o mandado de segurança é um remédio constitucional, que visa proteger direito líquido e certo, em razão de ato ilegal ou abuso de poder e até mesmo em razão de omissão de autoridade pública. Todavia, não caberá o mandado de segurança quando o ato ilegal, o abuso de poder ou a omissão puder ser protegida por habeas corpus ou habeas data. E Ainda, quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, de decisão judicial transitada em julgado.

Portanto, o candidato aprovado em concurso público pode recorrer ao mandado de segurança como meio de garantir a sua nomeação, sendo na verdade este remédio constitucional o mais utilizado na esfera judicial para esta finalidade.

Sempre que houver a preterição na ordem de classificação ou na nomeação de candidato aprovado em concurso realizado posteriormente ao do interessado, ou quando houver candidatos aprovados aguardando nomeação e existir servidores contratados precariamente ocupando o mesmo cargo, ou ainda, diante de omissão da administração pública que, prestes a vencer o concurso ainda não realizou a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, em todos esses casos haverá o direito líquido e certo à nomeação, requisito essencial para a impetração do mandado de segurança.

A Bacharela em Direito Gabriela Oliveira Freitas escreve sobre o assunto, conceituou o direito líquido e certo como:

“Entende-se por direito líquido e certo aquele demonstrado de plano, por meio de provas pré-constituídas, tendo em vista que a estreita via do mandado de segurança não comporta dilação probatória”. (FREITAS, 2012)

A impetração da ação mandamental deve acontecer no prazo máximo de 120 dias, contados da data da ciência do ato impugnado, conforme disciplina o artigo 23 da lei 12.016/2009, entretanto, em se tratando de omissão estatal o prazo decadencial inicia seu decurso ao fim do prazo que possui a Administração para praticar o ato. Este também é o entendimento dos Tribunais Superiores:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. DECADÊNCIA. 1. Esta Corte firmou entendimento segundo o qual, em se tratando de impetração contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso público, a contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias deve ser iniciada com o término do prazo de validade do certame. 2. Agravo regimental improvido.” (STJ, DATA DO JULGAMENTO 13/10/2009, DJe 03/11/2009)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.  CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA. ATO OMISSIVO. EXAURIMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. TERMO INICIAL PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 1. Em se tratando de mandado de segurança objetivando atacar omissão da Administração Pública em efetivar a nomeação de candidata aprovada em concurso público, o transcurso do prazo decadencial para impetração do writ tem como termo inicial o exaurimento do prazo de validade do certame. Precedentes. 2. Na ausência de fundamento relevante que infirme as razões consideradas no julgado agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ. DATA DO JULGAMENTO 12/08/2008, DJe 08/09/2008, AgRg no RMS 21165 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0211876-8)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO NÃO NOMEADO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO DECADENCIAL. TERMO A QUO. TÉRMINO DA VALIDADE DO CERTAME. RECURSO ORDINÁRIO. ART. 515, § 3º, DO CPC. INAPLICABILIDADE.

1. Com razão a recorrente, porquanto a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a contagem do prazo decadencial de cento e vinte dias, quando o candidato, apesar de aprovado em concurso público, não foi nomeado, deve ser iniciada com o término do prazo de validade do certame. Nesse sentido, os seguintes precedentes. Precedentes. 2. No caso dos autos, o remédio constitucional foi impetrado dia 19/4/2010, quando ainda não havia encerrado a validade do concurso, de modo que deve ser afastada a decadência. 3. Por outro lado, este Tribunal já concluiu pela inaplicação analógica da regra do § 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil e, por consequência, pela não adoção da denominada "Teoria da Causa Madura" no recurso ordinário em mandado de segurança, sob pena de supressão de instâncias judiciais. Precedentes no STJ e no STF. 4. Recurso ordinário provido para cassar o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento.” (RMS 33.739/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 14/09/2011).

Cumpre apenas ressaltar que para a impetração do mandado de segurança o candidato deverá contratar um advogado, ou se não possuir condições financeiras, um defensor público, tendo em vista que o mandamus é ato privativo de advogado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por meio do presente trabalho relatou-se sobre o direito á nomeação dos aprovados em concursos públicos, a presença desse direito e a sua evolução nas constituições brasileiras, conceitos, modalidades, prazos e o entendimento dos tribunais superiores a respeito do assunto, desde a edição da súmula 15, em 1963, até os dias atuais.

Depois de tudo o que foi exposto, percebeu-se que o concurso público é o meio mais eficaz e democrático de acesso ao serviço público, uma vez que assegura direitos iguais a todos os cidadãos, e ainda que a sua realização permite assegurar o cumprimento de vários princípios constitucionais, tais como, o principio da legalidade, moralidade, impessoalidade, igualdade e eficiência.

Nos últimos anos houve várias modificações no entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal a respeito do direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, passando a entender em várias hipóteses que o candidato aprovado tem direito subjetivo à nomeação ao cargo e não apenas mera expectativa de direito, tais como: quando houver a preterição na ordem de classificação, quando houver contratados precariamente exercendo a mesma função daquele aprovado que se encontra aguardando a nomeação e até mesmo aqueles que estiverem aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no edital de abertura do certame.

Diante da análise dos atuais posicionamentos dos tribunais, verificou-se que os tempos são outros para os “concurseiros” aprovados. Se antes era necessário esperar a boa vontade do administrador realizar a nomeação, pois o entendimento que prevalecia era a mera expectativa de direito à nomeação. Nos dias atuais a tendência é a de que este direito seja cada vez mais garantido aos candidatos aprovados em concurso público.

Como disse Gustavo Henrique de Morais Costa quando narrou a respeito do assunto “Felizmente já estão percebendo que o concurso público não tem como fim a formação de um mero banco de dados e de recursos de informações que o Estado pode utilizar quando bem entender. O que se entende, hoje, é que se há abertura de um concurso público é por que a Administração percebe que há necessidade do serviço que justifica a contratação dos que se submeterem ao certame promovido e forem aprovados” (COSTA, 2011)