Consentimento livre e esclarecido: obrigação ética e jurídica do médico

Luciana Vieira Machado Pereira [1]

Resumo: O médico tem o dever de prestar ao paciente todas as informações relativas a seu tratamento, tais como potenciais riscos, possíveis intercorrências ou eventuais efeitos adversos, ocorrências clínicas imediatas e tardias que possam ser razoavelmente previstas, cuidados necessários durante todas as fases do tratamento proposto e ainda uso de medicações e mudanças de hábitos e estilo de vida. Esse dever de informar é imposto ao médico por determinação do Código de Ética exarado elos Conselhos de Medicina e também por imposição de Lei. Além de informar, o médico deve se certificar que o paciente, ou seu responsável, entendeu de forma totalmente clara as informações. O descumprimento desse dever acarreta, para o médico, infração ética e também responsabilidade jurídica do profissional, sendo, nessa última esfera, ensejadora de responsabilidade civil objetiva.

Palavras-chave: Dever de informar. Relação médico-paciente. Ética Médica. Responsabilidade Civil.

 

Abstract: The doctor is obliged to give all the information, to the patient, about his or her treatment, such as possible riscks, eventual complications or side effects, reasonably predictable immediate or late outcome, necessary care measures due to the patient himself/herself and information about life style and habit changes in order to contribute to a positive outcome. This duty of information is determined by ethical obligation and also by the law. Besides informing, the doctor must be sure that the patient, or his/her legal responsible, has clearly understood this information. The of lack of this duty is ethical infraction, according to Medical Boards and and also has legal consequences as well, with the assignment of objective civil responsibility.

Keywords: Duty of information. Doctor-patient relationship. Medical ethics. Civil Responsability.

 

Sumário: Introdução. 1. O Código de Ética Médica e o dever de informar. 2. O dever de informar no ordenamento jurídico brasileiro. Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

A Medicina é profissão regulamentada pela lei 3.268/1957, que institui os Conselhos de Medicina, e também pela lei 12.842/2013 (lei do ato médico).

A lei 3.268/1957, por sua vez, dispõe que os Conselhos de Medicina são órgãos que fiscalizam e disciplinam a atividade da Medicina e também a classe médica. A mencionada lei ainda dá ao Conselho Federal de Medicina (CFM) a prerrogativa de criar o código de regras e normas que regem a Medicina e os médicos.

Assim:

“Art . 2º O conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em tôda a República e ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente.

 

Art . 5º São atribuições do Conselho Federal:

(…)

1. d) votar e alterar o Código de Deontologia Médica, ouvidos os Conselhos Regionais;”

É dever do médico obedecer aos mandamentos constitucionais, às disposições do Código de Ética Médica (CEM; Resolução CFM 2.217/2018), criado pela já citada lei 3.268/1957, às determinações da lei do ato médico e também às determinações do Código Civil brasileiro (CC/2002), uma vez que se formam vínculos contratuais e obrigacionais entre o médico e o paciente.

 

1          O CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA E DEVER DE INFORMAR

É dever do médico, conforme o Princípio Fundamental XXI do Capítulo I, e arts. 22, 31 e 34, todos do CEM, informar ao paciente sobre o tratamento e seus eventuais riscos.

“XXI – No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas.

É vedado ao médico: (…)

Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.

Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.

Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.”

 

Assim, é obrigação ética do médico obter o consentimento do paciente antes do início do tratamento, salvo em situações de emergência. A atual importância do consentimento do paciente decorre da própria evolução da relação médico-paciente, antes paternalista e hoje com maior ênfase à sua autonomia. Essa evolução deve-se à ampliação dos direitos civis e dos princípios bioéticos. A vontade do paciente deve ser respeitada, tendo ele autonomia para aceitar e mesmo recusar o tratamento proposto.

 

2 O DEVER DE INFORMAR NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O ordenamento jurídico determina, ao médico, o dever de informar, ao paciente, sobre o tratamento e dele obter consentimento prévio. A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88) traz, em seu art. 3º, I, a solidariedade como fundamento; desse fundamento deriva a lealdade que deve pautar as relações humanas. O dever de informar prestigia essa lealdade.

O CC/2002 diz, em seu art. 15, que pessoa nenhuma será obrigada a submeter-se, com risco de vida, a tratamento contra a sua vontade, deixando clara a necessidade, ainda que implícita, de obter-se o consentimento do paciente, previamente ao início do tratamento. Literis: Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Ainda: estabelece-se uma relação jurídica obrigacional entre o médico e o paciente, pois o primeiro assume a obrigação de dedicar seu conhecimento e zelo nos cuidados com a saúde do paciente, enquanto o segundo se obriga a remunerar o médico e também seguir as orientações recebidas. O CC/2002 também dá à relação médico-paciente natureza contratual, pois há, neste contexto, uma convergência de vontades, que é a melhora clínica do paciente. Nesse sentido, os art. 113 e 422 determinam que:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

• 1º  A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:

I – for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;

II – corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio;

III – corresponder à boa-fé;

IV – for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e

V – corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.

• 2º  As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

O vínculo jurídico que se estabelece entre médico e paciente, que pode ser entendido como relação obrigacional, contrato e ainda negócio jurídico, deve se pautar na boa fé objetiva, que inclui o dever de informação como fundamento lógico.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC – lei 8.078/1990), que esta autora entende ser inaplicável ao trabalho do médico, haja vista a existência de leis especiais, as já citadas leis 12.284/2013 e 3.268/1957, também impõe o dever de informar, denotando a preocupação do legislador brasileiro com a lealdade e a boa-fé das relações humanas.

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (…)

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (…)”

 

A jurisprudência também dá ao consentimento conotação obrigacional, imputando ao médico o dever de obtê-lo previamente ao início do tratamento, sob pena de privar o paciente do direito de autodeterminar-se e escolher se deseja submeter-se ou não àquele tratamento. Vejamos:

“REsp 1540580/DF; RECURSO ESPECIAL 2015/0155174-9; Relator Ministro LÁZARO GUIMARÃES; Relator(a) p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO; Órgão Julgador T4 – QUARTA TURMA; Data do Julgamento 02/08/2018; Publicação/Fonte DJe04/09/2018; RJTJRS vol. 311 p. 69

EMENTARECURSO ESPECIAL. (…) RESPONSABILIDADE CIVIL DO  MÉDICO POR INADIMPLEMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO.   (…) OFENSA AO DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO. VALORIZAÇÃO DO SUJEITO DE DIREITO. DANO EXTRAPATRIMONIAL CONFIGURADO.  INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. BOA-FÉ OBJETIVA. (…)(…) 2.  É uma prestação de serviços especial a relação existente entre médico e paciente, cujo objeto engloba deveres anexos, de suma relevância, para além da intervenção técnica dirigida ao tratamento da enfermidade, entre os quais está o dever de informação.3. O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação será feita a seu representante legal.4. O princípio da autonomia da vontade, ou autodeterminação, com base constitucional e previsão em diversos documentos internacionais,  é fonte do dever de informação e do correlato direito ao consentimento livre e informado do paciente e preconiza a valorização  do sujeito de direito por trás do paciente, enfatizando a sua  capacidade  de  se  autogovernar,  de fazer opções e de agir segundo suas próprias deliberações.(…)6. O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por  lhe  ter  sido  retirada  a  oportunidade de ponderar  os  riscos  e vantagens de determinado tratamento, que, ao final,  lhe  causou  danos, que poderiam não ter sido causados, caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente.9. Inexistente legislação específica para regulamentar o dever de informação, é o Código de Defesa do Consumidor o diploma que desempenha essa  função,  tornando bastante rigorosos os deveres de informar  com  clareza,  lealdade e exatidão (art. 6º, III, art. 8º, art. 9º).

10. Recurso especial provido, para reconhecer o dano extrapatrimonial causado pelo inadimplemento do dever de informação.

(REsp 1540580/DF; RECURSO ESPECIAL 2015/0155174-9; Relator Ministro LÁZARO GUIMARÃES; Relator(a) p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO; Órgão Julgador T4 – QUARTA TURMA; Data do Julgamento 02/08/2018; Publicação/Fonte DJe04/09/2018; RJTJRS vol. 311 p. 69) (grifou-se).”

 

Do julgado transcrito acima, concluímos que o consentimento do paciente é obrigação do médico, salvo em situações de emergência, e prestigia a boa fé objetiva, além de cumprir a determinação imposta pelo CEM, como declinado acima.

Pode-se, ainda, imputar ao dever de informar e obter consentimento prévio ao início do tratamento, conotação de responsabilidade objetiva.

O descumprimento desse dever já acarreta inadimplemento obrigacional, como bem se pode concluir da leitura do julgado transcrito acima. E mais: mero descumprimento do dever de informar já caracteriza inadimplemento sem necessidade de verificação de culpa.

A imputação de responsabilidade civil independente do elemento culpa corresponde à responsabilidade civil objetiva, que prescinde da culpa. Para Sérgio Cavalieri: “Todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de nexo de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa”.  (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 137).

Chama a atenção o crescente aumento de processos contra médicos, na Europa e nos Estados Unidos da América, com especial relevância para aqueles originados pelo descumprimento do dever de informar e obter prévio consentimento do paciente, conforme destaca Dias Pereira. (DIAS PEREIRA, 2004)

Conforme a autora Lívia Haygert Pithan, o primeiro julgado brasileiro sobre essa matéria é recente, em relação à jurisprudência estrangeira. Vejamos:

No Brasil, somente no ano de 2002 a expressão “consentimento informado” é  utilizada em uma decisão judicial. Em acórdão pioneiro, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), afirma-se a responsabilidade civil do médico e da instituição hospitalar pelos danos causados em uma paciente que se submeteu a um procedimento cirúrgico oftalmológico, sem ter sido informada devidamente de risco de cegueira, que acabou por ocorrer, gerando dano. Considerou-se a falta de informação como violadora das regras éticas que cercam a relação médico-paciente. Esta decisão é diferenciada em relação as que a sucedem sobre o tema, em especial por um aspecto: considera o consentimento informado derivado de uma exigência ética e não somente  de  uma regra  de  consumo. Posteriormente,  vários tribunais   estaduais   passaram   a   julgar   demandas  similares. ( PITHAN, 2012)

Do exposto, pode-se concluir que o consentimento é instrumento para a concretização da boa-fé e da lealdade nas relações subjetivas, pois tutela os direitos personalíssimos do paciente. Vale dizer que o consentimento prestigia a dignidade da pessoa humana e a autonomia do paciente, princípios caros à CRFB/1988.

A interlocução entre Direito e Medicina é cada vez maior. O médico diligente e atento às normas legais e éticas deve dar ao dever de informação peso de dever anexo à relação médico-paciente, como enfatizado em acórdão transcrito acima.

Deve-se lembrar que a Medicina não é ciência exata e traz consigo riscos e imprevisibilidades.  Nem todas as possíveis complicações clínicas podem ser previstas. Assim, o médico deve informar ao paciente que o tratamento acarreta riscos e eventuais complicações. Essas informações prestadas pelo médico permitirão que o paciente exerça sua autonomia e escolha de forma livre e consciente se quer se submeter ou não àquele tratamento.

Como corolário desse entendimento, de ser o consentimento prévio do paciente prestígio à sua autonomia e dignidade humana, a falha ou mesmo falta de informação caracteriza lesão aos seus direitos de personalidade, caracterizando verdadeiro descumprimento contratual.

Atualmente, os Tribunais brasileiros entendem que o dever de informar é obrigação autônoma do médico, cujo descumprimento acarreta responsabilidade civil, ainda que o procedimento médico não tenha ocasionado complicações clínicas. Confira-se o julgado a seguir:

(…)APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. (…) RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA DOS RÉUS PELA FALHA NO DEVER DE PRESTAR CORRETA INFORMAÇÃO. DANOS MATERIAIS MANTIDOS. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS.(…)3. Falha no dever de informar. Contudo, possível a responsabilização dos réus em virtude da falha no dever de prestar correta informação à paciente com relação aos riscos e possíveis consequências dos procedimentos a que pretendia se submeter. Caso em que evidenciado que a paciente não foi alertada das cicatrizes que apresentaria, notoriamente da grande possibilidade de que elas ficassem alargadas em razão da tensão da pele, vindo a necessitar de procedimento reparatório no futuro, ou mesmo de que teria outras opções de incisão cirúrgica. Violação do dever de informação que permite a condenação solidária dos réus nos moldes do parágrafo único do art. 7° do CDC. (…)

(AREsp 1347109; Relator Ministro MOURA RIBEIRO; Publicação 27/08/2019; Decisão Agravo em Recurso Especial nº 1.347.109-RS (2018/0209529-0) (grifou-se)

 

Deve-se notar que o consentimento deve ser livre de coações e precedido dos esclarecimentos e das informações pertinentes ao tratamento médico proposto e ser dado por agente capaz. Pode ser verbal ou escrito, conforme a complexidade do tratamento. O médico deve provar que cumpriu seu dever de informar, mediante elaboração de termo de consentimento livre e esclarecido ou mesmo anotações no prontuário do paciente. Noutras palavras, há inversão do ônus da prova, em relação à obtenção de consentimento prévio do paciente.

Como abordado adiante, neste trabalho, pode-se atribuir conotação de responsabilidade objetiva ao dever de informar, uma vez que seu inadimplemento acarreta responsabilidade civil, mesmo que o médico não tenha incorrido em conduta culposa e mesmo que o paciente não tenha apresentado qualquer intercorrência clínica ou cirúrgica.

A obtenção do consentimento prévio encontra exceção: situações de emergência e urgência, uma vez que a obtenção de consentimento prévio em tais situações poderia  comprometer a boa evolução clínica.

Rui Stoco ensina que:

Outro aspecto importante a ser evidenciado é que a intervenção médica há, sempre, de estar precedida do consentimento do paciente ou de seu responsável, salvo, evidentemente, os caos de atendimento de emergência, quando haja risco de vida ou de dano físico irreversível ou quando, durante a intervenção cirurgíca, surge um fato novo, a exigir imediata providência, sem tempo para interrompê-la e consultar os familiares (STOCO, 2007).

A falha no dever de informar caracteriza inadimplemento obrigacional e implica dever de indenizar.  Mesmo que não ocorram complicações clínicas ou cirúrgicas e o tratamento médico tenha sido bem sucedido, a falha ou falta de informação, o dever de indenizar estará presente, uma vez que o dever de informar é obrigação autônoma, conforme depreende-se do exposto nos parágrafos anteriores.

 

CONCLUSÃO

É dever ético e legal do médico esclarecer previamente, ao paciente, ou a seu representante legal, sobre o tratamento proposto, assim como seus eventuais riscos, complicações e possíveis intercorrências.

Para tanto, o médico deve explicar ao paciente, em linguagem acessível, todas as informações relativas ao tratamento, certificando-se que o paciente compreendeu. O objetivo é possibilitar que o paciente, com autonomia, decida se quer ou não submeter-se àquele tratamento.

O consentimento pode ser verbal ou escrito, conforme a complexidade do tratamento médico. Resoluções do Conselho Federal de Medicina propõem forma escrita para tratamentos invasivos, mediante termo de consentimento livre e esclarecido, individualizado e com as informações pertinentes àquele tratamento específico.

O Judiciário brasileiro entende, de forma majoritária, que cabe ao médico provar que cumpriu adequadamente o dever de informar, prova esta que poderá ser produzida com as anotações no prontuário médico, no caso de tratamentos ambulatoriais, consultas e exames simples e não invasivos, ou por meio de termo de consentimento livre e esclarecido, no caso de cirurgias e exames/tratamentos invasivos e complexos.

É fundamental que o consentimento seja específico para o tratamento proposto e de fácil entendimento para o paciente, sendo vedados consentimentos genéricos e incompreensíveis. O descumprimento do dever de informar traz responsabilidade civil para o médico, por ofensa à autonomia do paciente, acarretando dever de indenizar.

Ainda, extrai-se, dos argumentos expostos neste trabalho, que a responsabilidade civil decorrente do dever de informar é objetiva, pois o não cumprimento desse dever gera inadimplemento, ainda que o paciente não tenha apresentado qualquer intercorrência ou complicação ou mesmo que o médico tenha agido com perfeita técnica e diligência.

 

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei no 3.268, de 30 de setembro de 1957. Dispõe sobre os Conselhos de Medicina, e dá outras providências. Publicada no DOU de 1.10.1957.  Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&id=21736:lei>. Acesso em: 30.01.2018.

 

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BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 12.842, de 10 de julho de 2013. Dispõe sobre o exercício da Medicina. Publicado no DOU de 11.07.2013. Disponível em: <http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12842.htm. Acesso em: 25.10.2019.

 

BRASIL; Superior Tribunal de Justiça; REsp 1540580 / DF RECURSO ESPECIAL 2015/0155174-9; Relator Ministro LÁZARO GUIMARÃES; Relator(a) p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO; Órgão Julgador T4 – QUARTA TURMA; Data do Julgamento 02/08/2018; Publicação/Fonte DJe04/09/2018; RJTJRS vol. 311 p. 69.

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AREsp 1347109; Relator Ministro MOURA RIBEIRO; Publicação 27/08/2019; Decisão Agravo em Recurso Especial nº 1.347.109-RS (2018/0209529-0).

 

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2010.

 

CFM – Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM Nº 2.217/2018. Aprova o Código de Ética Médica. Publicada no DOU de 1º de novembro de 2018, Seção I, p. 179. Modificada pelas Resoluções CFM nº 2.222/2018 e 2.226/2019. Disponível em: <HTTPS://sistemas.cfm.org,br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2018/2217. Acesso em: 28.12.2018.

 

DIAS PEREIRA, André Gonçalo. O consentimento informado na relação médico- paciente: estudo de direito civil. Coimbra: Coimbra, 2004.

 

PITHAN, Livia Haygert. O consentimento informado no Poder Judiciário Brasileiro. Revista da AMRIGS, Porto Alegre, 56 (1): 87-92, jan.-mar. 2012.

 

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.p. 390-431

 

 

[1] Advogada formada na Universidade Fumec.

Médica formada na Faculdade e Medicina da UFMG

Pós graduanda em DIREITO MÉDICO pela Faculdade CERS ( Complexo de Ensino Renato Saraiva)