Considerações acerca do livro: Introdução Crítica ao Direito Natural de Javier Hervada

Resumo: O presente trabalho visa conceituar o Direito Natural e suas diversas classes, estabelecendo uma relação de reflexão entre o Direito Natural e o Direito Positivo com base no livro de Javier Hervada e sua introdução crítica ao Direito Natural enquanto Direito absoluto na busca pela justiça.

Palavras chave: Direito natural, direito positivo, justiça.

Abstract: The present work aims to conceptualize Natural Law and its different classes, establishing a relationship of reflection between Natural Law and Positive Law based on Javier Hervada 's book and its critical introduction to Natural Law as an absolute right in the search for justice. Key words: Natural law, positive law, justice.

Keywords: Natural law, positive law, justice

Sumário: 1. Introdução. 2. Direito natural: a vitória do homem e da civilização. 3. Classes e divisões relativas dos direitos naturais: direitos naturais originários primários direitos naturais originários derivados e direitos naturais subsequente. 4. Uma análise acerca do justo e da justiça nas perspectivas do direito positivo e natural. 5. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

O presente artigo objetiva versar sobre o direito natural, defini-lo e conceitua-lo no tempo e no espaço. Também é objeto de análise as suas classes e divisões. Explanamos superficialmente sobre justiça, no que consiste e suas ligações com o direito natural e com o direito positivo.

Concluiu-se, a partir de pesquisa bibliográfica e documental, que o direito natural é absoluto, imutável, autônomo, imprescritível, indisponível e independente a qualquer legislação rito formal. Constatamos que Direitos naturais são inatos a nossa condição e natureza humana, e decorrem do fato de termos ciência de sermos o que somos e de sabermos o valor que temos.

Destarte, será aprofundado neste texto, quais são as principais diferenças entre o direito positivo e o direito natural, qual deve ser aplicado em questões de conflito de normas e em abrangência. Analisaremos também a classificação e divisão do direito natural que pode ser originário ou subsequente. O direito natural originário ainda subdivide-se em primários e derivados, brevemente explicaremos e exemplificaremos cada um deles.

Almeja-se discutir os aspectos envolvendo a justiça, concluímos que a mesma e um ato segundo sendo o direito um ato primeiro, isto significa que a justiça não atribui as coisas, tão pouco cria direitos, somente se exerce nas já atribuídas e só se aplica quando os sujeitos já tenham coisas suas.

Deste modo, fica aqui registrado, que o estudo acerca do direito natural, e de sua relação com o direito positivo e com a justiça, mostrasse de extrema relevância na disciplina de Filosofia e Ética Jurídica, e é um assunto de estrema relevância para o direito, pois além do aspecto histórico demonstra-se atual tendo em vista que o direito natural é considerado como lei eterna e se encontra presente atualmente na maioria das Constituições, nos Preâmbulos e  nos tradados e convenções de direitos humanos. Almeja-se aprofundar o tema e explicar afundo essas questões, tendo como principais referências as aulas ministradas pela professora Maria de Fátima Prado Gautério e as obras dos autores: Paulo Dourado de Gusmão, Javier Hervada, José Renato Nalini, Miguel Reale e De Placido e Silva.

DIREITO NATURAL: A VITORIA DO HOMEM E DA CIVILIZAÇÃO

Por direito positivo compreende-se o conjunto de normas, na forma de lei, convenção, tratado, jurisprudência, ou costume, vigentes e obrigatórias em determinado território, aplicadas impositivamente por órgãos estatais; Estes dependem da manifestação de vontade institucional político, social ou civil e não têm por características a universalidade, tão pouco, a imutabilidade, variando no tempo e no espaço.  Diverge dele, e superior a qualquer legislação, é o direito natural: absoluto, imutável, autônomo, imprescritível, indisponível e independente a qualquer legislação rito formal, devido ser predestinado a atender necessidades naturais do ser humano e correspondente a ele por titulo de natureza, simplesmente por o homem ser pessoa.

Ambos direitos relacionam-se devido ser o direito natural a “medida e linha diretriz do direito positivo”, como ensina Rommen. A afirmativa significa ratificar que o direito natural é o ideal jurídico Civilizatório, que rege e delimita o direito positivo, impondo-o exigências éticas e racionais indeclináveis, não podendo o segundo, por ser subordinado, inferior e contingente, afastar-se, muito menos divergir, aos princípios e fundamentos do primeiro, que traz em seu bojo direitos fundamentais, tais como o direito a vida e a liberdade.

Direitos naturais são inatos a natureza humana, decorrentes do fato de sermos homens, dotados de razão, inteligência, capacidade volitiva, livre arbítrio, valores e dignidade ética, morais, religiosos; motivados pelo constante desejo de efetiva liberdade, igualdade e justiça; e principalmente, pelo fato de termos ciência de sermos o que somos e de sabermos o valor que temos.

O direito natural é avoengo, encontram-se manifestações remotas nas civilizações ocidentais e orientais a respeito de justiça e lei, contudo sua aceitação e seu primeiro registro histórico é datado no século V a. C. encontrado na obra de um dos maiores dramaturgos e escritores gregos, Sófocles, “Antígona”. Resumidamente a tragédia expõe o drama de uma irmã, que movida pelo desejo de prover um sepultamento digno ao seu irmão, desrespeita ao rei que a proibira de enterrar seu irmão por édito real. Antígona alega que a coibição imposta era contrária as leis dos deuses, fruto da tirania do monarca, que se julga a própria lei praticando atos arbitrários e tirânicos e fora de sua alçada.

 A obra explicitamente evidencia a existência de um direito justo em sua essência, abarcado em leis não escritas, perpetuas e sagradas, maior que qualquer norma ou resolução do Estado, pois se encontra na consciência de todos os indivíduos, jamais podendo ser ignorado ou desconhecido por autoridade qualquer, dado caráter universal, consiste em um ideal a ser atingido por todos os povos e nações, a saber: o direito natural. Brilhantemente exemplifica Miguel Reale: “A experiência histórica demonstra que há determinados valores que, uma vez trazidos a consciência histórica, se revelam ser constantes ou invariantes éticas inamovíveis que, embora ainda não percebidas pelo intelecto, já condicionavam e davam sentido a práxis humana”.

Como fora afirmado anteriormente os direitos naturais correspondem ao individuo em virtude de sua natureza, ou seja, por o homem ser ciente de seu próprio estado natural e por dominar seu ser, possui bens inerentes a sua condição, sendo impossível que ele ou seus bens naturais sejam alienados a propriedade alheia.

Desta forma, fica evidente que os demais não podem, de forma alguma intervir, muito menos tomar direitos naturais de outra forma que não por meio da violência, o que certamente causaria sérios danos injustos, os quais sem duvida devem ser restituídos ou compensados de qualquer maneira afinal são reconhecidos universalmente.

Isto fica mais claro ao passo que observamos que os ordenamentos ocidentais reconhecem o direito a vida, a integridade, a liberdade, a boa fama, ao julgamento com dignidade, a alimentação, ao trabalho, a educação, a não sofrer penas degradantes, a saúde, a liberdade religiosa, acesso a justiça, igualdade perante a lei dentre outros.

Tendo em vista todos os aspectos abordados é impossível conceber a possibilidade de uma existência sem os direitos naturais, se os direitos fossem somente positivos, o que ocorreria é que o individuo somente teria direitos sob concessão da sociedade; neste caso hipotético ficaríamos a mercê da arbitrariedade, não é novidade que só se pode falar em direito justo ou injusto fazendo análise comparativa do direito natural com o positivo, caso o primeiro fosse ignorado, tudo que estivesse positivado no ordenamento jurídico seria justo, partindo do dogma que justiça é dar a cada um o que é seu de direito, como ela não cria direitos, é secundária, qualquer acordo celebrado por pior que fosse, que pudesse atentar contra a humanidade seria valido, havendo a anuência de ambas as partes não haveria nenhuma razão de injustiça e conseguintemente não existiria mais a tirania governamental.

Dado o exposto, fica evidente que ao negar os direitos naturais concomitantemente se nega ao ser humano sua própria humanidade.

   Santo Tomas de Aquino contribui notavelmente na elaboração de sua teoria do direito natural, ao passo que delimita a liberdade do legislador aos domínios em que o direito natural não se pronunciou, e deixa claro que se a norma for contraria ao direito supracitado, é totalmente legal a abstenção de sua observância, robustecendo a luta contra as leis injustas:

“A concepção cristã será da existência de regras impostas por Deus no coração dos homens. A lei eterna é abrangente e prima pela completude. Parte dela foi revelada à humanidade por Deus ou pela igreja. É a chamada lei divina. Outra parte esta na consciência da criatura, criada à imagem e semelhança de Deus, com partícula de um DNA do criador. Esse direito intuitivo, que o homem vai procurar em sua consciência, embora ninguém tenha ensinado a ele – não matar, não se apropriar de coisas alheias, alimentar o faminto, socorrer quem esta em perigo, ajudar a criança, o enfermo e o idoso – é justamente o direito natural. Muito abaixo dessa tríplice categoria – lei eterna, lei divina, e lei natural –vem a lei positiva. Que não pode se afastar dos princípios das três anteriores. Por isso é que não há obrigação alguma para o ser humano em obedecer ao direito positivo, quando ele se opõe as leis eternas, divinas e naturais”.  (NALINI. 2008)

CLASSES E DIVISÕES RELATIVAS DOS DIREITOS NATURAIS: DIREITOS NATURAIS ORIGINARIOS PRIMARIOS, DIREITOS NATURAIS ORIGINARIOS DERIVADOS E DIREITOS NATURAIS SUBSEQUENTES.

Os chamados direitos naturais originários são procedentes da natureza humana conceituados em si próprios, desta forma, é inato ao ser humano se estendendo no tempo. Os direitos naturais originários se subdividem em primários e derivados. Os primeiros são os representantes dos bens fundamentais da natureza humana e que equivalem as suas tendências essenciais; já os segundos são direitos que se apresentam como descendentes de um direito primário. A titulo de exemplificação podemos citar o direito da vida como um direito primário do qual derivam o direito a saúde, e a segurança; também podemos citar o direito a liberdade como primário, derivando dele, os direitos de livre associação e manifestação do pensamento.

 De maneira oposta, os direitos naturais subsequentes emanam da natureza do homem relacionando-se a fatos concebidos pelos próprios indivíduos, a legítima defesa, é um exemplo dele, sendo materializando-se posteriormente, fruto da natureza humana é a paz nas relações interpessoais, a violência repelida é proveniente da livre manifestação da vontade de certo individuo; quando alguém repele injusto ataque, esta em verdade manifestando subsequentemente o direito originário primário a vida que é um direito natural fundamental.

UMA ANÁLISE ACERCA DO JUSTO E DA JUSTIÇA NAS PERSPECTIVAS DO DIREITO POSITIVO E NATURAL

“É, assim, a prática do justo ou razão de ser do próprio Direito, pois que por ela se reconhecem a legitimidade dos direitos e se restabelece o império da própria lei.

Os romanos consideravam-na em grau tão elevado que Ulpiano, argüido-a de virtude, a definia como “constans et perpetua voluntas jus suun cuique tribuere” (Vontade constante e perpetua de dar a cada um o que é seu).

E como virutude, que nos faz dar a Deus e aos homens, o que lhes é devido, assinala-se o conceito de Cícero, a impulsão firme e consciente para o bem, em oposição a libido e cupititas.

A justiça é o direito realizada”. (SILVA, 2008)

As definições de justiça acima são encontradas no Vocabulário jurídico conciso. 

Antes de analisarmos a justiça, faz-se imprescindível sabermos que a justiça tem como principio fundamental seguir ao direito, sendo a virtude de cumprir e respeita-lo, não a virtude de cria-lo.

Tão necessário também se faz a analise de certos aspectos; somente se pode mencionar justiça quando as coisas já estejam atribuídas a um individuo, pois ela não atribuí coisa alguma a sujeito algum; isso pode ser um ato de bom governo, um ato de reta administração, ou um ato de liberalidade. Tendo em vista que o justo consiste em dar a cada um o que lhe pertence, ou seja seus direitos, onde, previamente, não existam direitos positivos atribuídos, ninguém pode afirma posse alguma, não podendo se falar em justo ou injusto.

A justiça só se exerce em momento posterior, é um ato segundo depois do direito já ter sido atribuído a alguém, ato primeiro; quando pelo menos em certo aspecto, o direito mesmo que em posse de outrem já seja seu. É importante também salientar que a instituição de um direito não é um ato de virtude, e sim um ato de poder e de domínio, que pode ou não se regulado por virtudes. O direito justo ou injusto só se manifesta tratando-se do direito positivo. Esta justiça se opera observando o direito natural.  Dado o exposto sabe-se que é possível o direito positivo ser injusto, negando a alguém o que lhe pertence por direito caso não esteja alinhado e em respeito aos princípios e regras do direito natural.

Paulo dourado de Gusmão concebe a justiça como igualdade de tratamento jurídico, bem como o a obtenção de proporcionalidade das normas. Já Miguel Reale afirma que justiça consiste em proporcionar a cada homem a possibilidade de livremente realizar seus valores atingindo sua plenitude individual e coletiva “é por todas essas razões que cumpre reconhecer que a justiça, condicionante de todos os valores jurídicos, funda-se no valor da pessoa humana, valor fonte de todos os valores”.

A partir das definições acima podemos conceber oque entende-se por justiça, tema muitas vezes confuso e intimamente relacionado com o direito e com a ideia de igualdade, não é novidade alguma que o clamor por justiça é o brado que mais se reitera do inicio dos tempos, até a atualidade, vivemos constantemente na busca por justiça, nutridos pela vontade perpetua de dar a cada um os seus direitos e não causar dano injusto a outrem, considerando como individuo que merece respeito e não como forme de satisfazermos nossos interesses, podemos considera-la como um dos maiores ideias democráticos do mundo, no qual o bem comum é atingido pela união de todos os fatores vitais aos indivíduos para o desenvolvimento de sua vida natural, intelectual, social.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Hodiernamente, o referido direito natural se manifesta evoluído na teoria dos direitos humanos, não ficando mais restrito ao plano das ideias, imposto nas cartas magnas e em tratados internacionais. É bem verdade que por sua estrutura, teoricamente não havia necessidade de sua previsão legal, ele não precisaria ser reconhecido ou declarado por nação alguma.

Todavia, na pratica, sua positivação se fez necessária dado as atrocidades praticadas arbitrariamente nas guerras mundiais e nas ditaduras, na quais se praticaram os maiores horrores e monstruosidades: violações tirânicas, perseguições políticas, torturas, desaparecimentos forçados, homicídios, extermínios em massa, genocídios, entre outras desumanidades; as quais contribuíram para perpetuar a lógica do arbítrio, responsável pela impunidade e pelo desvalor ao direito à fundamental e inerente vida. Dado os fatos, imprescindível se fez garantir seu cumprimento, de forma igualitária para todos adequada e constante na vida pratica, para que ativamente possamos os coibir e punir todo e qualquer crime lesa-humanidade.

Imprescindível se faz mencionar que os direitos naturais, ao contrario do que erroneamente se afirma, não são apenas princípios ou valores de justiça, tão pouco, direitos abstratos, ideais impalpáveis ou genéricos. O fato de serem abrangentes não significa que não devem ser cumpridos, a ideia de reconhecer os direitos naturais como direitos abstratos, cria o lidima arbitrariedade de não existir nenhum direito real efetivo em concreto.

Nos parece que os governantes os concebem como direitos aos quais podem dispor arbitrariamente, o que em verdade é uma falácia, um abuso de poder, pois os direitos naturais, inerentes a todos os cidadãos se traduzem em verdade no mínimo que deveria ser respeitado e satisfeitos pelo Estado.

Indubitavelmente é palpável os enunciados na ciência jurídica sejam abstratos, contudo isso é apena o modo pelo qual a mesma escolhe para fazer seus conceitos e mandamentos; não que dizer que por isso o direito natural não seja real e cumprível e deve ser aplicável eficazmente para solucionar os problemas reais. Os direitos naturais são verdadeiramente devidos a seu titulares, sua efetivação é o justo natural, são direitos reais e concretas que estão verdadeiramente atribuídas aos cidadãos devido sua natureza.

 Ao negar a efetivação destes direitos se promove a injustiça. Ofertar e cumprir esses direitos não é uma opção, resultante de uma estratégia política, e garanti-los independe de luta social, é uma questão de justiça.