Contrato nulo

Firmado entre empresa de economia mista e empregado
sem aprovação em concurso público e seus desdobramentos em relação ao
pagamento dos direitos rescisórios.A questão dos direitos
devidos ao empregado contratado por empresa de economia mista sem submissão ao
concurso público e a conseqüente nulidade desta avença é tema bastante
recorrente no Judiciário Trabalhista face inúmeras situações criadas em
decorrência de escolhas administrativas quer por necessidade ou mesmo
despreparo técnico, que merece adequado enfrentamento.

Partindo-se da premissa
inequívoca que os contratos de trabalho firmados em desacordo com a regra
Constitucional do inciso II do art. 37, ou seja, sem que o ingresso decorra de
êxito em concurso público, são nulos de pleno direito, gerando tal nulidade
efeitos “ex tunc”, deve-se concluir que o trabalhador
faz jus tão somente à contraprestação pelo labor desempenhado, já que não há
outra forma de ressarci-lo pelo tempo despendido em favor da empresa.

Desta forma, durante
longos anos se travou uma intensa discussão quanto aos efeitos decorrentes
desta declaração de nulidade de tais contratos de trabalho especialmente os de
natureza econômica, ou seja, com quais verbas deve o administrador honrar
quando se deparar com tal hipótese.

Assim sendo, depois de
reiterados julgados sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho resolveu
editar a atual Súmula 363, a qual detém a seguinte redação:

Nº 363 – Contrato nulo efeitos – nova redação

A contratação de
servidor público, após a CF/1988, sem prévia
aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º,
somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em
relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário
mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Por conseguinte pela
análise do texto supra pode-se concluir que ao trabalhador enquadrado na
situação narrada é devido tão somente o salário do período em relação ao número
de horas trabalhadas e os valores referentes aos depósitos fundiários.

Tal apontamento decorre
da utilização e aplicação do entendimento sumulado pelo TST, já que mais
benéfico e favorável à empresa sob o ponto de vista do dispêndio econômico,
sendo no entanto imperioso lembrar que em nosso ordenamento normativo, a Súmula
funciona meramente como fonte hermenêutica de direito, ocupando portanto papel
de subsídio na análise e julgamento de situações idênticas, porém não detendo
efeito vinculante.

Assim se pode concluir
que no caso específico, o não pagamento de verbas rescisórias com exceção das
horas trabalhadas e do FGTS, face nulidade do contrato de trabalho estaria de
acordo com o texto da Súmula 363 do TST, no entanto tal não significa
absolutismo sob o aspecto de questionamento desta conduta perante a Justiça do
Trabalho, como aliás se denota do objeto das diversas ações propostas com tal
objeto.

Importante lembrar que
em tais casos, em que pese à liberdade do juízo para formação de seu
convencimento e a não vinculação do julgado ao texto da Súmula, o TST mantém
seu posicionamento sumulado, conforme se denota do seguinte aresto:

Agravo de instrumento recurso de revista

Decorre, do acórdão
regional, o entendimento sobre a invalidade do contrato por prazo determinado
celebrado em razão de os serviços a eles atinentes serem objeto das atribuições
de cargo efetivo e finalidade permanente do reclamado. Assim, é nula a primeira
contratação em razão do seu objeto e sua prorrogação se ressente da ausência de
concurso público. Aplicação da Súmula 363 do TST: “A contratação de
servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso
público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe
direito ao pagamento da contraprestação pactuada em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores
referentes aos depósitos do FGTS.”
Agravo de instrumento desprovido. (TST – AIRR 432/2002-071-09-40.3 – 1ª T. – Relª Juíza Conv. Maria do
Perpétuo Socorro Wanderley de Castro – DJU 01.07.2005)

Portanto a probabilidade
de uma eventual condenação ao pagamento de verbas rescisórias diversas daquelas
previstas no Enunciado 363 do TST é bastante remota e de difícil verificação,
especialmente se a discussão for levada até a última instância da Justiça do
Trabalho.

Todavia, muitas são as hipóteses ou situações
onde seguindo determinada premissa, mesmo ante notória nulidade do contrato, a
empresa de economia mista por conta da demissão efetiva pagamento a título de
verbas que não só as previstas na Súmula 363, especialmente em períodos
anteriores à própria edição desta, gerando também discussão quanto a possibilidade ou não de propor ação de cobrança para
reaver tais valores.

Assim sendo, importante
delimitar eventual condição de credor da empresa face os empregados que se
beneficiaram com o pagamento integral das verbas rescisórias. Por conseguinte
necessário que a análise enfrente os temas atinentes à legitimidade e
possibilidade jurídica do pedido, a fim de se propiciar uma segura opção quanto
ao caminho a ser seguido.

Desta maneira, a
legitimidade, conforme aponta o professor Sérgio Bermudes,
é a coincidência entre a postulação do autor e o esquema de proteção previsto
na lei, quase sempre pela enunciação de norma agende, da qual nasce o direito
subjetivo conhecido segundo orientação doutrinária. Há dois sujeitos
integrantes da relação jurídica processual: aquele que exercita o poder de agir
em juízo e aquele em face do qual se exercita esse poder, figurando o juiz como
mero sujeito imparcial.

Transportando esta
conceituação ao plano prático para se proceder a análise da legitimidade de
determinada empresa de economia mista que efetivou pagamento de verbas
rescisórias para empregados demitidos por conta da declaração de nulidade do
contrato de trabalho, para propor ações de cobrança, pode-se concluir que tal
elemento se demonstra presente, já que a origem ou a causa remota da demanda é
a existência de um contrato entre as partes, no caso de trabalho, determinando
assim que referida demanda tramite na Justiça Especializada.

Todavia a delimitação da
legitimidade para propositura da ação não se demonstra suficiente para
propiciar ao administrador uma análise efetiva do caminho a ser seguido, já que
além da presença deste requisito, imperioso se verificar a possibilidade
jurídica deste pedido e conseqüentemente da ação de cobrança e sua própria
efetividade prática.

Segundo palavras do
professor Marcato, traduzindo a definição de Liebman, a possibilidade jurídica é a admissibilidade, em
abstrato, do pedido, segundo as normas vigentes no ordenamento jurídico
nacional, enquanto a impossibilidade jurídica não é apenas relativa ao pedido,
mas também pertinente à causa de pedir – impossibilidade jurídica da ação de
cobrança fundada em dívida de jogo – ou à própria qualidade da parte –
impossibilidade de execução por expropriação forçada contra a Fazenda Pública,
entre outras.

Por tal caminho e
definição, percebe-se que propor a aludida ação de cobrança, não encontra
obstáculo no ordenamento legal, até mesmo porque referida demanda seguirá pelo
rito ordinário, pelo qual necessária à produção inequívoca de prova da condição
de credor dos valores-objeto da demanda.

Portanto pela
sistematização supra, pode-se compreender que nenhuma barreira legal se
apresenta aparente para a pretensão almejada, até mesmo porque o direito de
ação e acesso a Justiça é Constitucional, todavia é preciso analisar com
cautela o objeto da demanda e sua efetividade no plano prático.