Convenção 158 da OIT- Breves considerações sobre sua aplicabilidade e consequências

2. BREVE HISTORICO DA CONVENÇÃO 158 DA OIT

Considerando que esta mesma sobre o Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, foi assinada em Genebra, em 22 de junho de 1982; Contudo ora a Convenção foi promulgada e submetida ao Congresso Nacional, que o mesmo aprovou através do Decreto Legislativo número 68, 16 de setembro de 1992.

Com isto que a Convenção em tela entrou em vigor internacional em 23 de novembro de 1985. Vimos que Governo Brasileiro depositou a Carta de Ratificação do instrumento multilateral em epígrafe, em 05 de janeiro de 1995, passando o mesmo a vigorar, para o Brasil, em 05 de janeiro de 1996, na forma de seu artigo 16.

Em 1963, foram registradas importantes novidades na legislação e na prática de numerosos Estados-Membros relativas às questões que essa Recomendação abrange. Em razão de tais novidades é oportuno adotar novas normas internacionais na matéria, levando em conta os graves problemas que se apresentam nessa área como conseqüência das dificuldades econômicas e das mudanças tecnológicas ocorridas durante os últimos anos em grande número de países.

Após ter decidido adotar diversas proposições relativas ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador, questão que constitui o quinto item da agenda da Reunião, e após ter decidido que tais proposições tomariam a forma de uma Convenção, adota, na data 22 de junho de 1982, a presente Convenção sobre o Término da Relação de Trabalho, 1982; E em 20 de novembro de 1997 deixa de vigorar para o Brasil[1]

3. CARACTERÍSTICAS DA CONVENÇÃO

A Convenção proíbe a demissão do trabalhador, “a menos que exista para isto uma causa justificada dada ao seu comportamento com relação ao funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço” (Art. 4º). Com isto não deve ser finalizada antes que tenha sido dada ao trabalhador a possibilidade de se defender das acusações para com ele e no caso de dispensas consideradas justificadas por motivos “econômicos, tecnológicos, estruturais, analógicos devem ser observadas os seguintes, tais como: necessidade de comprovação da empresa competente, justificativa da dispensa, até o aviso em tempo hábil, abertura de canais de negociação com os representantes do trabalhador e por último a notificação previa da autoridade responsável.

Temos a questão também do aviso prévio, onde o trabalhador cuja relação de trabalho é dada como encerrada terá direito a um prazo de aviso prévio razoável, isto é, a uma indenização, a não ser que seja culpado de falta grave que seria impossível pedi ao empregador que continuasse a tê-lo durante o prazo de aviso prévio.

Também vamos aqui correlacionar do art.8 que trata do recurso contra o término, que se faz quando o trabalhador se achar o término injustificado terá o direito de recorrer contra o mesmo perante o tribunal do trabalho. Caso autoridade tiver autorizado o término, a aplicação do parágrafo1 poderá variar conforme a legislação e prática nacionais. Contudo pode-se considerar que o trabalhador renunciou o seu direito de recorrer contra o término de sua relação se o mesmo não exercer tal direito dentro do prazo estipulado após o término.

Quanto à notificação a autoridade competente cabe ao empregador notificar as autoridades competentes os términos referidos no parágrafo 1 com um prazo mínimo de antecedência da data em que foram efetuados os términos.

 Para os efeitos da presente Convenção as expressões “término” e “término da relação de trabalho” significam término da relação de trabalho do empregador.

Pela Convenção 158, existem três situações distintas, relacionadas à

possibilidade de término da relação de emprego:

1) o término por motivo relacionado ao comportamento do empregado;

2) o término por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos;

3) o término injustificado, que deveria levar à readmissão do empregado ou ao pagamento de indenização ou outra reparação que se considerar apropriada.

Contudo as ratificações da presente Convenção devem ser comunicadas e registradas ao Diretor da Repartição Internacional do Trabalho. A mesma obrigará aqueles Membros da Organização Internacional do Trabalho cujas ratificações foram registradas pelo Diretor-Geral. Porém, só entrará em vigor 12 (doze) meses após a data em que as ratificações de 2 (dois) Membros tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral.

Todo Membro que tiver ratificado poderá denunciá-lo no fim do período de 10 (dez) anos, a partir da data da entrada em vigor, mediante um ato comunicado, para ser registrado, ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho. A denúncia tornar-se-á efetiva somente 1 (um) ano após a data de seu registro. Ao notificar aos Membros da Organização o registro da segunda ratificação, o Diretor-Geral fará notar aos Membros da Organização a data em que a presente Convenção entrará em vigor.

O Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho comunicará ao Secretário-Geral das Nações Unidas, para efeitos do registro e conformidade com art. 102 da Carta das Nações Unidas, uma informação sobre todas as ratificações, declarações e atos de denúncia que tiver registrado, de acordo com os artigos precedentes.

O Conselho de Administração da Repartição Internacional do Trabalho apresentará à Conferência um relatório sobre aplicação da Convenção e considerará a conveniência de se incluir, na agenda da Conferência, a questão de sua revisão total ou parcial. Ratificação por um Membro desta nova Convenção implicará, ipso jure, a denúncia imediata, não obstante as disposições contidas no artigo 17, sempre que a nova Convenção revista entrar em vigor.

4. CONSEQÜÊNCIAS DA CONVENÇÃO 158 – OIT

Organismos do art. 18 da presente Convenção estarão habilitados para examinarem as causas para justificar o término da relação de trabalho e todas as demais circunstâncias relacionadas com o caso, e para se pronunciar sobre o término ser ou não justificado.

O trabalhador não deve estar obrigado a assumir o peso da prova de que seu término foi injustificado, os métodos de aplicação mencionados no artigo 1 da presente Convenção deverão prever uma ou outra das seguintes possibilidades, ou ambas:

a) caberá ao empregador o peso da prova da existência de uma causa justificada para o término, tal como foi definido no artigo 4 da presente Convenção;

b) os organismos no artigo 8 desta estarão habilitados para decidir das causas alegadas para justificar o término, levando em conta as provas dadas pelas partes e conformidade com procedimentos estabelecidos pela legislação e a prática nacionais.

Nos casos em há legação para o termino da relação de trabalho razões baseadas em necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço, os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção estarão habilitados para verificar se o término foi devido a essas razões, mas à medida que esses organismos estarão habilitados também para decidirem se tais razões seriam suficientes para justificar o término deverá ser determinada pelos métodos de aplicação mencionados no artigo 1 desta Convenção.

Temos também que o movimento sindical a algum tempo nas negociações salariais de 2007 é de que empresas com alegada facilidade de demissão, vem ganhando com a substituição de trabalhadores antigos por novos, acabam com salários bem inferiores. Bem esta afirmação sindical não tem base nenhuma, pois o principio de isonomia que rege os contratos de trabalho não permite este procedimento, iria esbarrar nas equiparações salariais.

Empregador não demite para fazer economia na mão-de-obra e seria um erro admitir trabalhadores de menor salário, para demitirem empregados mais experientes, onde a mesma investiu em formação e aperfeiçoamento. Empresa só demite quando é necessário manter o equilíbrio financeiro ou disciplinar ou produtivo.

Art. 5 º – Entre os motivos que não constituirão causa justificada para o término da relação de trabalho constam os seguintes:

a) a filiação a um sindicato ou participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho;
b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar, ou ter atuado nessa qualidade;
c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes;

d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social;

c) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.

 Art. 6 º – 1. A ausência temporal do trabalho por motivo de doença ou lesão não deverá constituir causa justificada de término da relação de trabalho.

A definição do que constitui uma ausência temporal do trabalho, a medida na qual será exigido um certificado médico e as possíveis limitações à aplicação do parágrafo 1º do presente artigo serão determinadas em conformidade com os métodos de aplicação mencionados no artigo 1º da presente Convenção.

Do ponto de vista jurídico a CF, prevê a proteção contra a despedida arbitrária na forma da lei, conforme artigo 7º, inciso I, garantindo assim “relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

Retorna esta temática ao debate, onde a promessa de Lula aos representantes dos trabalhadores em janeiro de 2008, onde vai ser ratificada esta Convenção da OIT, sendo editado novo decreto que determine a execução da convenção e no qual foi mandado um projeto de lei que proteja ao consumidor da demissão sem justa causa.

Mas será que esta aplicabilidade vai ser realmente definida? E quais impactos e conflitos ela causará permanente na empresa?

Segundo ele, as características do país e os seus interesses permanentes têm de ser levadas em conta. “Essa convenção vai interromper um processo, que nos últimos anos tem sido muito positivo, que é a formalização nas relações do trabalho. Com a ratificação da Convenção vamos agravar o problema da informalidade no mercado de trabalho”, argumentou Monteiro Neto.

Com isto o Brasil em sua micro e pequena empresa passaria dificuldade em formalizar a mão-de-obra e serão desestimulados a consolidar vínculos trabalhistas e no caso de grandes empresas, sejam nacionais ou internacionais, podem elas investir em paises com mais flexibilidade na legislação. “Quando alguma grande empresa vai escolher um país para investir, ela leva em conta uma série de elementos, como o ambiente de negócios, a qualidade das instituições e a flexibilidade da legislação.

5. RATIFICAÇÃO DA CONVENÇÃO 158 DADA PELO BRASIL

Esta temática já teve uma longa história no Brasil, sendo que esta discussão sobre a inclusão desta Convenção surgiu no movimento sindical na IV Marcha dos Trabalhadores ocorridos em dezembro de 2007 em Brasília.

Bem como a CF, a ratificação de uma convenção internacional pelo país vai depender da aprovação de seus dispositivos pelo Congresso Nacional. No que se diz a Convenção de 158 da OIT, ocorrida em 1982 conforme Decreto Legislativo nº 68 de 17 de setembro daquele ano.

Aprovada pelo Congresso Nacional, coube ao governo solicitar o registro da ratificação da mesma junto ao diretor geral da OIT, o que só foi feito na gestão do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, em cinco de janeiro de 1995. A partir desta data, iniciou-se a contagem de 12 meses para que a Convenção 158 entrasse em vigor no país, em cinco de janeiro de 1996.

Com isto na época, uma boa parte do empresariado e sua assessoria reagiram à entrada em vigor desta Convenção, que alegavam que sua aplicação dependeria da regulamentação do inciso I do Art. 7º da CF. Diante disto, o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso expediu o Decreto 1.855, de 10 de abril de 1996, determinando que “A Convenção 158 da OIT deverá ser executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém”.[2]

Alegação do governo se deu pela manutenção da adesão e esta acarretaria ao Brasil perda de competitividade internacional, no qual esta medida estava gerando uma confusão através de decisões dos tribunais durante o pouco tempo que vigorou no Brasil e a ironia é que nenhum dos países ratificou esta lei.

6. DIREITO INTERNO VERSUS TRATADOS

Teoria Dualista ocorreu no fim do século XIX, tendo como principais expoentes Carl Heinrich Triepel[3] na Alemanha e Dionísio Anzilotti, na Itália. No Brasil, destacamos Amílcar de Castro e Nádia de Araújo.

Apesar de que, quanto ao aspecto da incorporação apareceram duas subdivisões do dualismo: a) dualismo radical – só terá valor jurídico interno o Tratado[4] que for internalizado mediante lei stricto sensu. Ex. Na Itália ocorre à ratificação seguida da lei de aprovação; b) dualismo moderado – a internalizarão prescinde de lei, no qual é preciso a observância dada no direito interno. Por exemplo, no Brasil ocorre a ratificação e a promulgação presidencial via Decreto.

Para a teoria monista, existe ordem jurídica formada pelo DI e direito interno. Como assevera Accioly, “[…] em principio, o direito é um só, quer se apresente nas relações de um Estado, quer nas relações internacionais”[5] unidade pode se dar de duas formas: ou dando primazia ao DI – teve como maior precursor Hans Kelsen[6] a Escola de Viena, que vem a ser a regra do direito internacional público “pacta sunt servanda”. ao direito interno ou o direito interno – maior precursor Hegel, determina que a soberania do Estado é absoluta e que é adotada em regimes totalitários, choca-se com o art. 27 da CV.

No monismo com primazia do DI, o Direito Internacional é superior ao direito interno, em observância aos artigos 26 e 27 da CV, já citados.

De acordo com Resek abaixo:

 “[…] posto o primado da constituição em confronto com a norma pacta sunt servanda, é corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique[7] a prática de um ilícito pelo qual, no plano externo, deve aquele responder. “

Tem-se o caso da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que versava a respeito do término das relações trabalhistas por iniciativa do empregador (vide ADIN 1.480 – DF – 1996). A Convenção entrou em conflito com norma constitucional anterior, no caso, o art. 7, inciso I da CF. Segundo a norma constitucional, deveria disciplinar a respeito de indenização compensatória, para despedida arbitraria sem justa causa.

A Convenção não podia disciplinar matéria sujeita à reserva constitucional de lei complementar, posto ter status de lei ordinária (vide o Recurso Extraordinário 80.004, de 1977, infra), o que levou o Brasil a denunciar o Tratado. Até 1977, o posicionamento do STF era no sentido de dar primazia ao Tratado internacional quando em conflito com norma infraconstitucional. Contudo, a partir de 1977, o SFT tem adotado o SISTEMA PARITÁRIO, segundo o qual Tratado e lei interna têm o mesmo status de lei ordinária[8]

Na ADIn 1480-DF, o STF determinou que:

“Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmo plano de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, e conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa.”

7. PÓS E CONTRAS DA CONVENÇÃO 158 – OIT

Vamos aqui ressaltar pontos positivos a favor da Convenção 158 da OIT abaixo:

– Prevê a proteção contra a despedida arbitrária na forma da lei, conforme estabelece o artigo 7º, inciso I, que garante “relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”;

– Deve o empregador oportunizar ao empregado à possibilidade de se defender das acusações lançadas contra ele, com direito a recorrer da decisão patronal perante um tribunal, junta de arbitragem;

– O trabalhador cuja relação de trabalho estiver para ser dada por terminada terá direito a um prazo de aviso prévio razoável ou, em lugar disso, a uma indenização, a não ser que o mesmo seja culpado de uma falta grave de tal natureza que seria irrazoável pedir ao empregador que continuasse a empregá-lo durante o prazo do aviso prévio;

– Não deverá ser terminada a relação de trabalho de um trabalhador por motivos relacionados com seu comportamento ou seu desempenho antes de se dar ao mesmo à possibilidade de se defender das acusações feitas contra ele, a menos que não seja possível pedir ao empregador, razoavelmente, que lhe conceda essa possibilidade;

– Em conformidade com a legislação e as práticas nacionais, o empregador que prever términos por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, deverá notificá-los o mais breve possível à autoridade competente, comunicando-lhe a informação pertinente incluindo uma exposição, por escrito, dos motivos dos términos previstos, o número e as categorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados e o período durante o qual serão efetuados esses términos; O empregador notificará às autoridades competentes os términos referidos no parágrafo 1 do presente artigo com um prazo mínimo de antecedência da data em que seriam efetuados os términos, prazo que será especificado pela legislação nacional;

Temos ainda alguns pontos que discordam da aplicabilidade desta convenção nos itens abaixo:

– A ratificação pelo Congresso Nacional da Convenção 158, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que aumenta as restrições à demissão, será um retrocesso para a economia. A afirmação é do presidente da Confederação Nacional da Indústria (CNI), Armando Monteiro Neto;

– Por tudo isso, Convenção recebeu pouca adesão das 180 nações que compõem a OIT. Apenas 34 a ratificaram, na maioria, nações pouco desenvolvidas como, por exemplo, Camarões, República do Congo, Etiópia, Gabão, Iêmen, Lesoto, Maluí, Macedônia, Marrocos, Moldávia, Montenegro, Namíbia, Nigéria, Papua-Nova Guiné, República Centro-Africana, Santa Lúcia, Sérvia, Ucrânia, Uganda, Venezuela e Zâmbia. Entre os países mais desenvolvidos destacam-se apenas a Espanha, Finlândia, França, Portugal e Suécia, que, aliás, precisaram criar novas formas de contratos para contornar a rigidez da Convenção 158.

8. CONCLUSÃO

Sistema capitalista caracterizado pelo trabalho assalariado de onde estão

em desigualdade no mercado de trabalho, onde quem tem o poder são os empregadores e os assalariados são os que sobrevivem com a força do trabalho. Com certeza, o emprego se torna essencial para a sobrevivência do trabalhador e de sua família.

Importância desta temática é grande que a Organização Internacional do Trabalho adotou em 1963 a recomendação 119, sobre o termino da relação de trabalho. Com isto, em 1962, esta foi convertida na Convenção 158, passando a vigorar internacionalmente em novembro de 1985 e após ser ratificada pelos dois primeiros países membros. Atualmente são 34 países incluídos como França, Portugal, Espanha, Suécia, Austrália, Finlândia, Turquia, Marrocos e Venezuela.

Dispositivo atual não só assegura ao empregador poder sobre sua relação de trabalho, que anula a obrigação de justificar motivo da demissão sem justa causa.

Pode até ser que sejam saldos negativos as empresas de pequeno e médio porte em relação as concorrentes, caso for adotado a Convenção 158 da OIT. Pois contabiliza para que as concorrentes fiquem com um percentual de lucro maior, a partir que terá mais gastos em relação às ações trabalhistas em que os representantes dos trabalhadores recaíram sobre estas empresas. Mas isto é pensamento das empresas e o trabalhador como fica nesta questão será que não dever ser ampliada à proteção de despedida arbitraria?

Conclui-se que o Brasil precisa criar medidas de readoção e proteção mais ampliadas ao trabalhador com relação à demissão sem justa causa, aviso prévio e que a empresa responsável justifique a sua saída; Pois o que faz o nosso país crescer é a força do assalariado que luta a cada dia por dias melhores e por isonomia salarial para sua sobrevivência e custeio de sua família e assim teremos os seus direito s garantidos perante a lei e também dignidade e respeito ao cidadão que vive de seu trabalho.

[2] A Convenção 158 prevê a possibilidade, a cada 10 anos, contados da data em que passou a ter vigência internacional e por um período de 12 meses, de um país signatário denunciar a Convenção deixando de cumprir seus dispositivos. Se não o fizer neste prazo, o país signatário fica obrigado a cumprir a Convenção10 anos. No caso brasileiro, o registro da denúncia foi feito em 20 de novembro de 1996, o que permitiu que o país ficasse desobrigado dos termos da Convenção 158 a artir de 20/11/97, 12 meses depois (Cf. Decreto 2.100, de 20/12/1996).]

Informações Sobre o Autor

Carlos Alberto Carmo Viegas

Bacharel em direito pela Faculdade Asa de Brumadinho/MG, Pós-graduando em direito eleitoral e processual eleitoral pelo Centro Universitário Claretiano, servidor público municipal em Betim/MG