Cotas raciais em seleção pública simplificada na Administração Pública Federal? Uma abordagem do artigo 1º da Lei 12.990/14 sob a ótica do princípio da igualdade

Resumo: Este trabalho apresenta um estudo sobre o artigo 1º da Lei 12.990/14, que estabelece a reserva aos negros de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Fica evidenciado que o referido diploma legislativo não faz previsão sobre a necessidade de ser observado o regime de cotas raciais também nas seleções públicas simplificadas, afrontando o princípio constitucional da igualdade, pois é importante estabelecer a observância das cotas raciais em todos os processos seletivos de pessoal do Poder Público, ainda que o vínculo com a administração pública seja temporário. Tal importância restou consolidada haja vista criação de algumas leis estaduais com previsão de cotas raciais em seleções públicas simplificadas, instrumentos que diminuem as desigualdades entre raças no Brasil. O tema é relevante, considerando que ainda estamos evoluindo no que diz respeito a políticas públicas de caráter racial, as quais ainda geram muita polêmica no âmbito acadêmico e fora dele.

Palavras-chave: Lei 12.990/14. Cotas raciais. Seleção pública simplificada. Princípio da Igualdade.

Abstract: The paper presents a study on article 1 of the Law 12.990/14, which establishes the reservation to blacks of twenty percent (20%) of the vacancies offered in public tenders for provision of effective public jobs and positions within the federal in the context of the federal public administration, local government, the public foundations, public companies and joint capital corporations controlled by the Union. It is evident that certificate of legislation makes no prediction about the need to observe the regime of racial quotas also in simplified public selections, defying the constitutional principle of equality, it is important to establish compliance with the racial quotas in all selection processes of staff the government, although the link with the public administration is temporary. Such importance remained consolidated view of creation of some state laws with prevision of racial quotas in simplified public selections, instruments that reduce inequality between races in Brazil.The theme is relevant, considering that we are still evolving about the public policies of racial character, which still generate a lot of controversy in the academic scope and beyond.

Keywords: Law 12.990/14. Racial quotas. Public selection simplified. Principle of equality.

Sumário: Introdução. 1. Ações Afirmativas 1.1. Princípio da temporalidade 1.2. Princípio do duplo enfoque 1.3. Princípio do dano atual 1.4. Princípio da correlação 2. As Cotas Raciais em Concurso Público como Inclusão 3. Concurso Público e Seleção Pública Simplificada 4. O Artigo 1° da Lei 12.990/14 e o Princípio Constitucional da Igualdade ou Isonomia. Conslusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A criação das cotas raciais, através da Lei 12.990/14, tenta diminuir ou mesmo solucionar as desigualdades que fazem com que muitos brasileiros não tenham condições de concorrer às vagas de nível altíssimo para cargos da administração pública federal em igualdade com os demais candidatos.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu diversos mecanismos para o desenvolvimento social do país, devendo ser observado, obrigatoriamente, o princípio da igualdade ou isonomia.

Cumpre ressaltar que a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas para negros em concursos públicos da administração pública federal, sem contemplar a mesma indispensabilidade nos casos de seleção pública simplificada não está de acordo com a ordem jurídica do país.

É certo que as ações afirmativas realizadas pelo Estado não devem se ater aos concursos públicos, mas serem estabelecidas também para os demais processos seletivos da administração pública federal, como a seleção pública simpificada, já que a diferença elementar entre o servidor público permanente e o temporário é que este tem o termo prefixado para o término do vínculo contratual, em atendimento a uma necessidade temporária de excepcional interesse público, embora o regime jurídico de ambos seja diferenciado.

No primeiro capítulo iremos identificar a razão da existência das ações afirmativas de cotas raciais e os seus princípios norteadores.

No segundo capítulo será abordada a importância das cotas para negros como política pública para a inclusão.

No terceiro capítulo esclarecemos a diferença entre concurso público e seleção pública simplificada.

No quarto e último capítulo, ao alcançar o cerne da questão, trataremos do pedido da Ordem dos Advogados do Brasil ao Supremo Tribunal Federal pela Constitucionalidade da Lei 12.990/14 e a necessidade de existência das cotas raciais na seleção pública simplificada, assim como previsto no concurso público, uma vez que leis estaduais já possuem essa determinação, e abordaremos o princípio da igualdade, que deverá ser observado.

1. AÇÕES AFIRMATIVAS

Ações afirmativas, medidas afirmativas ou programas afirmativos se prestam a efetivar o princípio da igualdade, considerando que o objetivo de tais ações, medidas ou programas é buscar a justiça, corrigir desigualdades.

Alguns grupos de indivíduos necessitam de determinadas ações que proporcionem o acesso igualitário a algo que, sem o intermédio dessas ações, não seria alcançado ou seria dificilmente alcançado por eles, ao contrário de outros indivíduos que não preenchem determinados requisitos que lhes são peculiares.

No Brasil existem vários programas dessa natureza, como as cotas raciais em concursos públicos, foco deste trabalho, e muitos outros que suscitam discussões sobre: o que se entende necessário para tornar a sociedade mais justa e igualitária?

Sem avançar nos estudos sobre os modelos que basearam a idéia das ações afirmativas, nem se ater ao pensamento deveras utópico que algumas dessas ações apresentam, cabe ressaltar que a importância das chamadas ações afirmativas é nítida: que o Estado alcance todos os cidadãos, proporcionando a oportunidade de terem uma vida melhor.

De acordo com FERREIRA[1]: “O processo de elaboração da Constituição de 1988 contribui significativamente para a construção das normas de combate à discriminação de forma ampla.”

Em âmbito federal, foram criados o Programa Nacional do Centenário da Abolição da Escravatura e a Fundação Cultural Palmares – FCP, em 1988. Porém, só recentemente, após a eleição e reeleição do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a partir de 2002, que o governo federal brasileiro, ciente da problemática da desigualdade racial, um impasse para o desenvolvimento social, implantou de forma concreta algumas das chamadas políticas públicas de ações afirmativas de caráter racial, que ainda estão se consolidadando, além de outras, como para as mulheres e indígenas.

Foi criada, em 2003, a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial (Seppir), para coordenar políticas de combate ao racismo, em atenção à população negra. Em 20 de novembro de 2003, foram publicados os decretos referentes à Política Nacional de Promoção da Igualdade Racial (PNPIR), ao Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial (CNPIR) e à Regularização para as Comunidades Quilombolas.[2]

Apenas para ilustrar, ainda hoje existem os que defendem que negros não necessitam de cotas, ao argumento constitucional de que todos somos iguais. Felizmente, não refletem a opinião da maioria.

As ações afirmativas, como instituto jurídico, são pautadas em princípios, que serão abordados abaixo.

1.1. Princípio da temporalidade

As ações afirmativas existem para combater desigualdades que assolam determinado grupo da população, e, portanto, possuem caráter temporário. Sua manutenção definitiva poderia inutilizar seus efeitos.

1.2. Princípio do duplo enfoque

Apoiado no princípio da vedação ao retrocesso social, que, segundo CANOTILHO[3], inviabiliza a reversibilidade dos direitos adquiridos, o princípio do duplo enfoque prevê que o ordenamento jurídico deve observar para que não haja o retorno da discriminação, já que os direitos adquiridos deverão ser respeitados, e tutelar o bem jurídico dos discriminados mesmo depois de terminada sua vigência.

1.3. Princípio do dano atual

Por meio desse princípio o grupo social que sofre preconceito deveria ser beneficiado levando-se em conta os aspectos práticos atuais que resolvem o problema e não os danos do passado, buscando a ‘justiça social e não indenizatória’.[4]

1.4. Princípio da correlação

De acordo com o princípio da correlação o dano deverá ser compensado de acordo com a discriminação sofrida, ou seja, se há discriminação no trabalho, o auxílio não deve se dar em outra área, como saúde.

2. AS COTAS RACIAIS EM CONCURSO PÚBLICO COMO INCLUSÃO

Dois países concentram a maior população negra do mundo – Brasil e Nigéria.[5] Esse dado relevante nos permite destacar a importância de políticas para negros no país.

Assim como surgiram as cotas para negros no vestibular, dividindo a opinião pública, as cotas raciais em concursos públicos também são alvo de diversos debates sociojurídicoantropológicos. Isso porque o tema é realmente delicado.

Segundo FERREIRA:[6]

“O fim da escravidão, contudo, não foi sucedido por políticas públicas antirracistas que teriam contribuído para romper com os séculos de atraso que nos prenderam e nos prendem até hoje aos grilhões de uma pré-modernidade legada pela injustiça de nossos colonizadores.”

A sociedade brasileira é proveniente de um regime escravo e seus desdobramentos, mas a luta contra o racismo sempre esteve presente, embora, por vezes, o Estado permanecesse omisso. O desenvolvimento do país enfrentou ao mesmo tempo racismo e capitalismo. Escravos não eram considerados pessoas como os outros cidadãos.

Estão espalhados pelo país diversas instituições públicas e privadas e movimentos sociais dedicados ao estudo dos negros que podem contribuir sobremaneira para os avanços das políticas públicas de ação afirmativa em questão, visando solucionar as desigualdades que se instalaram.

Isso porque, a intolerância racial não é páreo para a atuação do Estado, que busca amenizar a formação cultural brasileira da discriminação, através de instrumentos importantes com viés racial. Esse tema atinge não somente o Brasil, mas grande parte do mundo.

Inspirado na luta dos negros contra o racismo nos Estados Unidos da América, é tempo de celebrar a mudança do contexto histórico, antes escravocatra, para que classes menos favorecidas possam vencer as desigualdades tão enraizadas na sociedade.

A política de cotas para negros em concursos públicos instituída pela Lei 12.990/14 no âmbito da administração pública federal busca amenizar injustiças, trazendo inclusão e confortando aqueles que foram ou são vítimas de segregação social.

Porém, uma controvérsia se instalou. Como atribuir a identidade negra a um indivíduo? Sabemos que pessoas, se valendo de fraude, podem se autodeclarar negras para concorrer à vaga reservada a cota racial. Nesse caso, a maioria das instituições vem adotando a autodeclaração como critério, simplesmente.

3. CONCURSO PÚBLICO E SELEÇÃO PÚBLICA SIMPLIFICADA

O artigo 37, II, da Constituição Federal exige o concurso público para “a investidura em cargo ou emprego público”. Temos, como regra, para ingressar no serviço público a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

De acordo com CARVALHO FILHO[7]:

“Há algumas situações especiais em relação às quais a Constituição dispensa a aprovação prévia em concurso público pelo servidor. Note-se, porém, que tais situações são excepcionais e atendem apenas à estratégia política do Constituinte.”

No caso dos servidores temporários temos uma exceção à exigência de concurso, pois os cargos serão providos através de processo seletivo simplificado, conforme artigo 37, IX, da Constituição Federal. Os demais casos não serão abordados no presente estudo.

Segundo BORGES[8]: “O processo seletivo público, diferentemente do concurso público, é um procedimento mais simples, autorizado em hipóteses excepcionais, como em casos provisórios em que o interesse público o justifique, ou a temporariedade da função.”

Em que pese os pressupostos para a admissão temporária, que se justifica pelo excepcional interesse público e a necessidade temporária, com predeterminação do prazo de contratação, se o cidadão está sendo atendido por um médico no interior de uma unidade pública de saúde e o profissional é servidor, pode ser efetivo ou temporário, sendo o primeiro concursado, mas ambos estão prestando o mesmo serviço, de igual valor.

Assim, devemos recorrer ao direito do trabalho para identificar o que se entende por trabalho de igual valor. Seria aquele realizado com a mesma perfeição técnica, mesma produtividade, e, nesse ponto, não há distinção entre o profissional aprovado em concurso público e aquele aprovado em seleção pública simplificada, posto que, na prática, exercerão as mesmas funções.

4. O ARTIGO 1° DA LEI 12.990/14 E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE OU ISONOMIA

A Constituição Federal de 1988 reforçou o princípio da isonomia, previsto no artigo 5º, caput: ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza’. Esse princípio representa a base do ordenamento jurídico brasileiro e se divide em isonomia formal e material.

A isonomia ou igualdade formal é uma garantia constitucional, todos devem ser tratados de forma igualitária. Já a igualdade material ganha força nas ações afirmativas, que buscam estabelecer meios para o equilíbrio social, corrigindo eventuais desigualdades. À título de ilustração, aqueles que se sustentam contrários ao sistema de cotas raciais se baseiam justamente na violação ao princípio da igualdade formal, que gera injustiças com relação à população branca.

Em 2016 o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 41, com pedido de liminar, em defesa da Lei 12.990/2014[9].

De acordo com a OAB, como a posição nas diversas instâncias do Judiciário não é uniforme, com decisões declarando a inconstitucionalidade da norma e também pedidos para suspensão de certames em decorrência da aplicação da norma, há o receio de que ocorram situações de insegurança jurídica em concursos públicos federais.[10]

A Lei n° 12.990/14 estabelece a reserva aos negros de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

O artigo 1º prevê:

“Art. 1º Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei.”

Assim sendo, podemos concluir que a referida Lei busca a reserva de vagas em concursos públicos e não nas hipóteses de seleção pública simplificada, conforme já afirmado anteriormente, no início deste estudo.

Cumpre destacar, antes de adentrar a questão central, que existem opiniões no sentido de que o próprio sistema de cotas raciais para concurso público afronta o princípio da isonomia, o que seria justificativa para a inconstitucionalidade da referida lei, o que não será tratado neste trabalho. O objetivo aqui é estabelecer se há afronta ao princípio da isonomia em razão da admissão de reserva de cotas para negros apenas em casos de concurso público na administração pública federal, não contemplada a hipótese de seleção pública simplificada.

De acordo com dados do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão publicados em 2014 através da Portaria nº 156[11], o total de cargos ocupados por servidores públicos efetivos era de 534.514, entre estáveis e não estáveis, e haviam outros 20.922 servidores temporários.

Analisando o dado acima é possível constatar que o número de servidores temporários é grande, o que torna elementar a discussão em tela. Seria importante que a observância das cotas para negros em concursos públicos da administração pública federal fosse implementada também em seleções públicas simplificadas na área federal? Entendo que sim.

Em primeiro lugar, porque a criação da Lei 12.990/14 foi uma medida relevante para a adoção de política pública de inclusão de negros, assim como no caso das cotas para acesso às universidades públicas e, recentemente, na pós-graduação. Tais medidas deveriam ser ampliadas e não mitigadas, expandido a previsão de cotas para negros em seleções públicas simplificadas e não somente em concursos púbicos federais, considerando a quantidade expressiva de servidores ocupantes de cargos temporários.

Alguns estados brasileiros, como São Paulo[12] e Bahia[13], já possuem previsão de cotas raciais em concursos e seleções públicas, o que reforça a ideia de que a União deveria seguir o exemplo desses estados.

Em segundo lugar, temos a convicção de que o princípio da igualdade, estampado no artigo 5º da Constituição Federal, deve ser respeitado e observado. Atualmente, os candidatos que concorrem às vagas de seleção púbica simplificada para contratação temporária possuem tratamento diversificado daquele dispensado aos candidatos a cargos públicos efetivos, gerando desigualdade.

De acordo com MELLO[14]:

“O preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela sujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas.”

A situação apresentada neste trabalho merece reflexão, pois é incompatível com a ordem jurídica em vigor o tratamento diferenciado para concursos e seleções públicas simplificadas, já que ambos são modos de contratação de pessoal no setor público. Não esqueçamos que a contratação temporária tem suas peculiaridades, mas as cotas raciais não deveriam estar presentes nesse tipo de processo seletivo?

Continuamos a afirmar que considerando que a seleção pública simplificada é modo de acesso à cargo público, ainda que temporário, deverá viabilizar, no âmbito da administração pública federal, o acesso de negros, sob pena de ir de encontro ao princípio da igualdade. Segundo MELLO[15]: “Se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia.”

Segundo BORGES[16]:

“Embora pouco se encontre na doutrina acerca da diferença, do conceito e do alcance do termo processo seletivo público, costuma-se aliar à expressão a maior celeridade e simplificação e menor formalidade na seleção, devendo, entretanto, obediência aos princípios norteadores do concurso público, tais como a impessoalidade, publicidade e igualdade.”

Um diploma legislativo tão ilustre, de âmbito nacional, expedido com o objetivo de corrigir deficiências históricas, como a Lei 12.990/14, necessita ser complementada, diante da falta de previsão de cotas raciais nos processos seletivos simplificados, de modo a beneficiar toda a coletividade.

CONCLUSÃO

A população afro-descendente por séculos foi vítima de violência, seja através da escravidão, seja posteriormente quando da discriminação de raças, se sentindo inferior, sem ter a chance de encontrar seu espaço. Especialmente num país multirracial como o Brasil, políticas públicas afirmativas de inclusão são bem-vindas, uma vez que buscam a transformação social através da concessão de oportunidade a quem antes se negou até mesmo o direito essencial à liberdade.

O objetivo da edição da Lei 12.990/2014 é justo, pois a implantação da política pública de cotas raciais tem importante papel na transformação sociorracial do país, porém acabou por levantar questão instigante e pontual, porque não prevê a necessidade de cotas na seleção pública simplificada, apenas em concursos, gerando, ainda que indiretamente, desigualdades.

No que tange aos processos de seleção de pessoal na administração pública federal, concurso e seleção simplificada estão inseridos, não havendo, aparentemente, razões para o desinteresse da União em determinar as cotas raciais também para os casos de seleção pública simplificada, embora essa modalidade de contratação temporária apresente diferenças em relação ao concurso público, que já foram tratadas nesse estudo.

Se o Brasil quiser se manter na busca pelo desenvolvimento social deverá legislar expressamente nesse sentido.