Crimes falimentares: uma abordagem analítica

Resumo: A Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei n. 11.101/2005) introduziu profunda mudança na disciplina do crime falimentar, que é caracterizado após a decretação da falência ou da concessão da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial. Há uma grande dificuldade para os juristas na colocação dos dispositivos que reprimem o crime falimentar, se no âmbito empresarial, se no âmbito penal. A complexidade é tanta que bastaria verificar as disputas e controvérsias referentes ao seu posicionamento na legislação, tendo em vista os inúmeros ordenamentos jurídicos. Assim, faz-se necessário analisar os vários aspectos dos crimes falimentares. A carência de bibliografias voltadas ao assunto que incluam o estudo dos crimes na recuperação judicial, extrajudicial e na falência do empresário e da sociedade empresária motiva o estudo de novas análises visando sanar a duplicidade de interpretações na sua aplicação. Em conseqüência do cenário exposto, a problemática pode ser sintetizada na seguinte questão: quais são os crimes falimentares e suas conseqüências? Procurou-se discutir os posicionamentos contraditórios existentes nas suas interpretações, as suas características e finalidades, apontando a sua aplicabilidade no ordenamento pátrio, e verificando seus fundamentos e implicações. A observação dos aspectos metodológicos procura indicar os meios a serem utilizados para atingir os objetivos estabelecidos. As informações referentes ao tema crimes falimentares foram obtidas mediante pesquisa bibliográfica. Do mesmo modo, foram obtidas as informações sobre a sua conceituação. O conceito proposto destina-se a analisar os crimes na recuperação judicial, extrajudicial e na falência do empresário e da sociedade empresária e sua interferência no sistema empresarial. Todavia, pode-se realizar e identificar as operações mais complexas e de maior incerteza e que justifiquem maior detalhamento destes crimes para a sua adequada aplicação. A Lei Nº. 11.101/95, adota posição rigorosa na tipificação e sanção de crimes falimentares decorrentes da inobservância regras legais e de boas práticas de escrituração e registros contábeis. Verifica-se ainda que as condutas típicas poderão ser cometidas antes ou depois da decretação da falência ou concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, mas só poderão ser consideradas como crime falimentar, se houver decretação da falência ou concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, caso contrário, ou serão atípicas ou caracterizarão outros crimes que não os falenciais.

Palavras Chaves: Crimes falimentares. Falência. Direito Empresarial.

1. INTRODUÇÃO

A Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei n. 11.101/2005) introduziu profunda mudança na disciplina do crime falimentar, que é caracterizado após a decretação da falência ou da concessão da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial.

Há uma grande dificuldade para os juristas na colocação dos dispositivos que reprimem o crime falimentar, se no âmbito empresarial, se no âmbito penal. A complexidade é tanta que bastaria verificar as disputas e controvérsias referentes ao seu posicionamento na legislação, tendo em vista os inúmeros ordenamentos jurídicos.

O  crime  falimentar é, por excelência,  concursual, face à correlação existente entre a  falência e o crime falimentar,  razão por que  é a existência do crime falimentar está a depender da declaração da quebra, aduzindo, ainda, que o crime falimentar  é crime concursual, pois o seu  reconhecimento depende de  um fato exterior à sua  própria  conceituação típica. Além da  integração dos elementos constitutivos da sua figura típica, de concorrer à declaração da quebra” e, hoje, pela nova lei,  de  decisão que concede a recuperação  judicial  ou extrajudicial.

Assim, faz-se necessário analisar os vários aspectos dos crimes falimentares. A carência de bibliografias voltadas ao assunto que incluam o estudo dos crimes na recuperação judicial, extrajudicial e na falência do empresário e da sociedade empresária motiva o estudo de novas análises visando sanar a duplicidade de interpretações na sua aplicação.

Em conseqüência do cenário exposto, a problemática pode ser sintetizada na seguinte questão: quais são os crimes falimentares e suas conseqüências? Procurou-se discutir os posicionamentos contraditórios existentes nas suas interpretações, as suas características e finalidades, apontando a sua aplicabilidade no ordenamento pátrio, e verificando seus fundamentos e implicações.

A observação dos aspectos metodológicos procura indicar os meios a serem utilizados para atingir os objetivos estabelecidos. As informações referentes ao tema crimes falimentares foram obtidas mediante pesquisa bibliográfica. Do mesmo modo, foram obtidas as informações sobre a sua conceituação. O conceito proposto destina-se a analisar os crimes na recuperação judicial, extrajudicial e na falência do empresário e da sociedade empresária e sua interferência no sistema empresarial. Todavia, pode-se realizar e identificar as operações mais complexas e de maior incerteza e que justifiquem maior detalhamento destes crimes para a sua adequada aplicação.

2 – CRIMES FALIMENTARES

Crimes falimentares são condutas incrimináveis pelo risco de, vindo a ocorrer a falência, causarem dano aos credores. A Lei 11.101/2005 – LFR manteve o sistema de condição objetiva de punibilidade a partir de decisão nos autos cíveis, mas ampliando o campo, para incluir as condutas praticadas não apenas a partir da decretação da falência, mas também a partir do despacho concessivo da recuperação judicial (art. 58) ou da sentença homologatória da recuperação extrajudicial (art. 164, § 5º). Pela LFR mesmo sem o decreto de falência, pode existir crime e, portanto, a rigor, não se justificaria manter a expressão crimes falimentares. No entanto, uma vez que está consagrada pelo uso, a expressão pode ser mantida, devendo-se sempre ter em mente que não mais se limitam os crimes a condutas exclusivamente praticadas a partir da decretação da falência, consoante COELHO 2005.

É apurada a existência de possíveis “crimes falimentares”, na maioria das vezes cometidos pelo falido, apesar da ressalva do § 2º do art. 187, que permite a impetração da ação penal em qualquer fase processual. Tais crimes estão tipificados nos arts. 168 a 178 da Lei de Falências e são classificadas como de ação pública incondicionada, embora se permita entre as ações penais privadas a subsidiária da pública (art. 184). A competência para o conhecimento da ação penal pertence ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido declarada a falência (art. 183). Não será, portanto, o próprio juízo da falência, a não ser que acumule compet6encia falimentar e criminal, nas comarcas menores.

Nenhuma das condutas descritas pela Lei 11.101/2005 é punível, ao menos como crime falimentar, sem que tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologada a recuperação extrajudicial. Esta sentença constitui elemento normativo do tipo quando a conduta só pode ser cometida após sua prolação (habilitação ilegal de crédito, exercício ilegal de atividade ou violação de impedimento), ou condição objetiva de punibilidade quando a conduta pode ser praticada antes da sentença, mas só é punível como crime falimentar se ela for prolatada (fraude a credores, violação de sigilo empresarial e favorecimento a credores). Por isso mesmo, é da sentença do juízo de recuperações e falências (Súmula 147 – STF) que começa a correr a prescrição (se o crime foi anterior, obviamente), regendo-se pelas regras normais do Código Penal. Além das causas previstas no Código Penal, a prescrição iniciada com a recuperação judicial ou extrajudicial é interrompida pela sentença que a transformar em falência, segundo ANDREUCCI 2005.

São efeitos da condenação por crime previsto nesta lei (art. 181, I, II e III):

a. Inabilidade para o exercício de atividade empresarial;

b. Impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretora ou gerencia de qualquer sociedade sujeita a lei falimentar;

c. Impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

Esses efeitos, contudo, não são automáticos; necessitam ser motivadamente declarados na sentença, pois perdurarão por 5 anos após a extinção da punibilidade, salvo se anteriormente foi o condenado beneficiado por reabilitação criminal, art. 181, § 1º. Só a partir daí terão eficácia. Ademais, prevê o art. 188 a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal, quando não-incompatível com a lei falimentar. Os efeitos da condenação penal se tornam efetivos após o trânsito em julgado da sentença penal. A reabilitação no direito empresarial é híbrida:

– Se penal, compete ao juiz da condenação criminal;

– Se civil, quando há crime, fica a critério do juiz da falência.

Para obter reabilitação penal, deverá o condenado, além de comprovar o ressarcimento do dano causado pelo crime falimentar (art. 94, III, CP), aguardar o decurso do prazo de 10 anos, contados do encerramento da falência para pleitear a extinção de suas obrigações (art. 158, IV) se não foi condenado criminalmente, exige somente 5 anos (art. 158, III).

Transitada em julgado a sentença penal condenatória, deve o juiz determinar a notificação ao Registro Público de Empresa para que tome as providências cabíveis, a fim de impedir novo registro em nome dos inabilitados (art. 181, § 2º).

Importante assinalar, ainda, que os crimes falimentares previstos na lei não são exclusivos do processo falimentar. Igualmente na recuperação judicial e na extrajudicial pode haver apuração da ocorrência deles, conforme se depreende da combinação dos arts 179, 180, 183 e 187, § 2º.

3 – DIRETORES, SÓCIOS, GERENTES, ADMINISTRADORES E CONSELHEIROS

Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes da lei falimentar, na medida de sua culpabilidade (art. 179). Todas as vezes que a LFR se referir a devedor ou falido, compreender-se-á que a disposição também se aplica aos sócios ilimitadamente responsáveis (art. 190).

4 – A CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

A condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas na LFR é a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial, art. 163.

5 – A PRESCRIÇÃO NA LFR

A prescrição dos crimes previstos na LFR rege-se pelas disposições do Código Penal – CP, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.

6 – CRIME FALIMENTAR DE FRAUDE A CREDORES

Fraude a credores consiste em praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem (art. 168, caput). É um crime próprio (cujo sujeito ativo é o devedor ou seu representante), formal (não admite tentativa), de perigo, doloso e comissivo.

O sujeito passivo imediato é a Administração da Justiça; os sujeitos passivos mediatos são os credores aos quais a conduta causa prejuízo.

7 – CRIME DE VIOLAÇÃO DE SIGILO EMPRESARIAL

Consiste em violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira (art. 169).

O sujeito passivo é o detentor do sigilo empresarial ou dos dados confidenciais sobre operações ou serviços, desde que esteja submetido à falência, à recuperação judicial ou à recuperação extrajudicial.

8 – CRIME DE DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES FALSAS

Consiste em divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem (art. 170). É, portanto, crime comum quanto ao sujeito ativo, pois qualquer pessoa pode praticar a conduta ilícita.

O sujeito passivo é o devedor em recuperação judicial. Portanto, não existe a figura típica na falência nem na recuperação extrajudicial.

9 – CRIME DE INDUÇÃO A ERRO

Indução a erro é conduta que consiste em sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o MP, os credores, a assembléia geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial (art. 171, caput).

O sujeito passivo é a Administração da Justiça, a quem cabe decidir sobre os processos de falência, de recuperação judicial e de recuperação extrajudicial.

O crime de indução a erro classifica-se como comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), formal, de perigo, doloso, omissivo (quanto à sonegação e à omissão de informações) e comissivo (quanto à prestação de informações falsas).

10 – CRIME DE FAVORECIMENTO DE CREDORES

Favorecimento de Credores consiste em praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais (art. 173, caput). Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput doa art. 172 (art. 172, parágrafo único).

O sujeito passivo é todo e qualquer credor prejudicado pela conduta ilícita.

11 – CRIME DE DESVIO, OCULTAÇÃO OU APROPRIAÇÃO DE BENS

Desvio, ocultação ou apropriação de bens é conduta que consiste, respectivamente, em desviar, esconder ou exercer a posse direta indevida sobre bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa (art. 173, caput).

O sujeito passivo imediato é a Administração da Justiça; os sujeitos passivos mediatos são os credores aos quais a conduta causa prejuízo.

12 – CRIME DE AQUISIÇÃO, RECEBIMENTO OU USO ILEGAL DE BENS

Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens é conduta que consiste em adquirir, receber ou usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use (art. 174, caput).

O sujeito passivo é a Administração da Justiça.

13 – CRIME DE HABILITAÇÃO ILEGAL DE CRÉDITO

Habilitação ilegal de crédito consiste em apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado.

O sujeito passivo é a Administração da Justiça.

14 – CRIME DE EXERCÍCIO ILEGAL DE ATIVIDADE

Exercício ilegal de atividade consiste em realizar tarefas ou desempenhar funções para as quais tiver sido inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos da lei falimentar. Trata-se, portanto, de crime próprio, de merca conduta, de perigo, doloso e comissivo.

O sujeito passivo é a Administração da Justiça.

15 – CRIME DE VIOLAÇÃO DE IMPEDIMENTO

Violação de impedimento consiste na aquisição, por parte do juiz, do representante do MP, do administrador judicial, do gestor judicial, do perito, do avaliador, do escrivã, do oficial de justiça ou do leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens da massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos (art. 177).

O sujeito passivo é a Administração da Justiça.

16 – CRIME DE OMISSÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS OBRIGATÓRIOS

Omissão de documentos contábeis obrigatórios consiste em deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos obrigatórios da escrituração contábil da empresa (art. 178).

O sujeito passivo é a Administração da Justiça.

17 – DISPOSIÇÕES GERAIS

O art. 196 prevê a exigência aos Registros Públicos de Empresas que deverão manter um banco de dados integrados em âmbito nacional, público e gratuito, disponibilizando na Internet a relação de todos os devedores falidos ou em recuperação judicial.

Os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislação específica em vigor na data da publicação da Lei 11.101/2005 ficam proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial, art. 198.

Segundo o art. 199, não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187, Lei 7.565/1986: não podem impetrar concordata as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica. Assim sendo, poderão negociar diretamente com os credores, em caso de dificuldades financeiras, as dívidas de natureza trabalhista e tributárias, devendo, para esse fim, apresentar um plano de recuperação no prazo estabelecido legalmente, ou seja, 180 dias.

A Lei 11.196/2005 acrescentou o § 1o ao art. 199 estabelecendo que tanto na recuperação judicial como na falência não ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de locação, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves.

Estabelece o § 2o que os créditos decorrentes dos contratos mencionados no § 1o do art. 199 não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial ou extrajudicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, não se lhes aplicando a ressalva contida na parte final do § 3o do art. 49, LFR.

18 – CONCLUSÃO

A Lei Nº. 11.101/95, adota posição rigorosa na tipificação e sanção de crimes falimentares decorrentes da inobservância regras legais e de boas práticas de escrituração e registros contábeis.

O art. 178 atribui pena de um a dois anos de detenção ao empresário que deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extra judicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

O art. 168 agrava a pena prevista para os atos fraudulentos com que o falido pretenda obter vantagem indevida para si ou para outrem, quando se tratar de atos relativos aos registros contábeis. A pena, de reclusão de três a seis anos, é aumentada em um sexto, se: I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanços verdadeiros; III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; IV – simula composição do capital social; V – destrói, oculta ou inutiliza total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. A pena será aumentada de 1/3 até a metade se “o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação”.

Verifica-se ainda que as condutas típicas poderão ser cometidas antes ou depois da decretação da falência ou concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, mas só poderão ser consideradas como crime falimentar, se houver decretação da falência ou concessão da recuperação judicial ou extrajudicial, caso contrário, ou serão atípicas ou caracterizarão outros crimes que não os falenciais.

A mudança das regras quanto aos prazos prescricionais, determinando a aplicação das regras do Código Penal, foi uma opção muito boa do legislador, pois na lei anterior, aliada à jurisprudência do STF, o prazo máximo para a prescrição da pretensão punitiva era de quatro anos, após a sentença de quebra, e a prescrição executória era de dois anos, qualquer que fosse a pena aplicada, o que sempre levava à impunidade do falido que cometia crime falimentar. Hoje, a maior prescrição da pretensão punitiva é de 12 anos, no caso da fraude falencial, cuja pena máxima em abstrato é de seis anos, isso se não existir nenhuma causa de aumento de pena.

Informações Sobre o Autor

Silvio Aparecido Crepaldi

Docente do Curso de Direito da UNIPAC – Uberlândia-MG e Coordenador de Planejamento e Desenvolvimento Institucional do CESVALE