Crise do Poder Judiciário versus arbitragem: Concretização do Direito Fundamental ao Acesso à Justiça

Abstract: This study aims to examine the evidence before a crisis in the Brazilian justice aspects of the Arbitration Institute as a means to better prepare for the main scope of the process, namely the social peace. Therefore, demonstrating that the use thus provides an alternative resolution the warring parties a just, peaceful, and rapid, ultimately, is a true access to justice.

Sumário: 1. Considerações iniciais.2. A jurisdição estatal e a crise do Poder Judiciário. 2.1. Conceito de jurisdição. 2.2. Crise da Jurisdição estatal. 3. Arbitragem 3.1. Conceito  3.2. Princípios Informadores da Arbitragem 3.3.  Objeto da Arbitragem 3.4.  Capacidade de ser parte na Arbitragem 3.5. Procedimento 3.5.1. Compromisso Arbitral 3.5.2. Cláusula Compromissória 3.5.3. Sentença Arbitral 3.5.4. Recursos 4. Arbitragem e o acesso à Justiça  4.1. Conceito de acesso à justiça 4.2. Dos Movimentos de acesso à Justiça 4.3. Arbitragem e o movimento de acesso à Justiça  5. Considerações finais. Referências.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Hodiernamente a justiça tem sido alvo de constantes críticas, qual seria o problema dessa crise do Judiciário? Primeiramente, a crise instaurada não pertence tão somente ao Poder Judiciário, mas sim todos os órgãos estatais, que não conseguem suprir as finalidades a qual foram criados.

Inúmeros processos, baixo número de juízes, estruturas sucateadas, uma gama rica em recursos e partes com interesses protelatórios, dentre outros fatores levam a comunidade jurídica a se questionar sobre a função da justiça.

Antes do surgimento da forma organizada e moderna de Estado, as pessoas quando precisavam resolver discórdias procuravam sábios e religiosos, que funcionavam como árbitros. Com a organização do Estado a figura do árbitro não foi extirpada, mas caiu em desuso, passando essa função a jurisdição.

Um dos principais escopos do processo é a pacificação social, mas essa não é garantida apenas pelo poder estatal, existem os chamados meios alternativos de solução de conflitos, dos quais se destaca a arbitragem.

A arbitragem como meio de solução de controvérsias reúne as principais características que as partes litigantes almejam: celeridade, informalidade, possibilidade de ter decisão técnica, liberdade quanto ao procedimento. A primeira diz respeito ao prazo para ser proferida a sentença, existe um prazo fixado pela lei de 180 dias, diferente da jurisdição estatal que pode levar anos para sair uma decisão. Ainda, é informal e dispensa a presença de advogados, peças e dispendiosas instruções probatórias. As partes possuem a liberdade de dispor da forma que será conduzido à arbitragem e podem escolher um perito no assunto em litígio para decidir a questão, eliminando as demoradas perícias.

2. A Jurisdição estatal e a crise do Poder Judiciário

2.1. Conceito de jurisdição

A origem da palavra jurisdição é explicada nas palavras de José Eduardo Carreira Alvim como sendo proveniente do latim, da união de duas palavras, a primeira "ius", que significa direito e a outra "dicere", que significa dizer, dessa união resultam a idéia da jurisdição ser o poder de dizer o direito.[1]

Concordando com tal origem etimológica, Oscar Joseph de Plácido e Silva aprofunda o estudo, dizendo que o vocábulo Jurisdição é:

“Derivado do latim "jurisdictio" (ação de administrar a justiça, judicatura), formando, como se vê, das expressões "jus dicere", "juris dictio", é usado precisamente para designar as atribuições especiais conferidas aos magistrados, encarregados de administrar a justiça. Assim, em sentido eminentemente jurídico ou propriamente forense, exprime a extensão e limite do poder de julgar de um juiz.”[2]

Portanto, sintetizando tais conceitos, pode-se dizer que jurisdição trata-se da função que em regra, frise-se em regra, pertence ao Estado-juiz de dizer o direito, ou melhor, aplicar a norma abstrata ao caso concreto.

Moacyr Amaral Santos ensina que: “consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o próprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei”.[3]

Destarte, a jurisdição consiste em solucionar o litígio aproveitando o direito já positivado, para aplicar uma solução possível às partes, de outra maneira, é o poder de utilizar o direito para resolver as contendas existentes.

Contudo, a Jurisdição estatal não tem alcançado o principal escopo do processo, a pacificação social nem sempre é alcançada, em muitas das vezes, o ingresso em juízo só faz fomentar ainda mais a litigiosidade.

2.2. Crise da Jurisdição estatal

Há uma crise institucional que atinge não somente o Poder Judiciário, mas todos os braços dos serviço público, pois “as instituições que o homem criou — escolas, hospitais, penitenciárias, Judiciário — não conseguem dar resposta a problemas que só mais recentemente ganharam proporções de avalancha ou de enxurrada.“ [4]

A sociedade tem recorrido cada vez mais ao Estado para que esse resolva problemas que elas já não tem conseguido mais solucionar, o poder público não estava preparado para suportar essa demanda pelos seus serviços, dessa forma, instaura-se uma crise sem precedentes, inclusive na jurisdição.

Sobre esse assunto explica o doutrinador Cézar Fiúza, que: “o Estado é falho em sua função jurisdicional, aliás, como em muitas outras. As razões desse mau funcionamento encontram raízes na própria evolução histórica e na ânsia pela manutenção do sistema econômico.” [5]

Para Antônio Carlos Wolkmer a crise existente é reflexo de sua “inoperacionalidade, lentidão, ritualização burocrática, comprometimento com os ‘donos do poder’ e falta de meios materiais e humano”[6], mais adiante explica que essa crise é fruto de uma crise maior de todo o sistema estatal.

A questão como assevera César Fiuza tem raízes arraigadas na história brasileira, que nos leva a concluir que: “É opção do sistema, que vê nisso forma de manutenção do status quo. Justiça inoperante, mesmo que, para isso, paguem até seus próprios protegidos. O processo judicial é formalista, caro, lento e ineficaz.” [7]

Nesse sentido, surge a necessidade de disciplinar meios adequados à consecução de viáveis soluções ao processo, das quais eliminem a burocracia, o formalismo que afastam as partes da justiça.

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart corroboram que esse entendimento quando apontam que na doutrina italiana existe a discussão sobre a “fuga da justiça estatal, justamente porque o legislador teima em manter inefetivo o processo civil estatal”[8], portanto o fenômeno se mostra mundial e não localizado somente em países como o Brasil e o cume do problema reside na efetividade não alcançada pela jurisdição estatal. Se o Estado não possui intenção de melhor a justiça estatal a solução mais viável se faz pela via alternativa.

Ao analisar os movimentos de reformas processuais que tendem a simplificação dos atos processuais, Piero Calamandrei afirma a necessidade de humanizar o processo, assim “reduzidos ao mínimo os inconvenientes do formalismo, trata-se de colocar em contato direto, de modo que possam rápida e lealmente se entender, aos homens que tomam parte no drama judicial, ao juiz e aos judiciáveis, ao magistrado e aos defensores”.[9]

Face ao demonstrado afirma-se que o processo não garante o devido acesso à justiça as partes envolvidas, incluindo nessas não apenas os litigantes, mas todos os envolvidos no processo judicial (juízes, promotores, advogados), pois quanto mais célere o processo chegar a solução, melhor será para o aparato judiciário que não terá o excessivo formalismo emperrando suas atividades.

3. ARBITRAGEM

Entre os institutos alternativos existentes, destaca-se nesse estudo a arbitragem, não que esse constitua ponto cume da solução dos problemas da crise formal do Poder Judiciário, mas possibilita aos adeptos dessa modalidade uma via técnica, ágil e justa para os dissídios que, porventura, ocorra com os mesmos.

3.1. Conceito

Destarte, alguns conceitos que ilustram com clareza o meio arbitral aqui apresentado. Ressalta-se, que para essa pesquisa, a arbitragem privada utilizada é a preceituada pela Lei n.° 9.307/96.

Prefacialmente, analisa-se o conceito de Oscar Joseph de Plácido e Silva, que busca a origem do vocábulo arbitragem, como sendo:

“Derivado do latim arbiter (juiz, louvado, jurado), embora por vezes tenha a mesma significação de arbitramento, é, na linguagem jurídica, especialmente empregado para significar o processo que se utiliza, a fim de dar solução ao litígio ou divergência, havida entre duas ou mais pessoas”.[10]

Desse primeiro posicionamento, têm-se que a arbitragem é um processo, ou seja, é o meio em que a jurisdição exercerá sua atividade. Adiante salienta que tal processo é empregado na solução de litígios ou divergências existentes, pode-se acrescentar que é um dos meios mais difundidos de ADR – Alternative Dispute Resolution, traduzido em formas alternativas de solução de conflitos.

Nas palavras de Sérgio Pinto Martins, esse instituto pode ser definido como: “forma de solução de conflitos, feita por um terceiro estranho à relação das partes ou por um órgão, que é escolhido por elas, impondo a solução do lítigio”[11].

Desse conceito, surge outros aspectos da arbitragem, é um método heterocompositivo, existe um terceiro que decidirá o conflito, vale destacar ainda no conceito apresentado, que as partes poderão escolher o árbitro ou um órgão, portanto, existem dois tipos de arbitragem a ad hoc e a institucional.

Para Juan Luis Colaiácovo e Cynthia Alexandra Colaiácovo: “é um processo consensual, no qual uma terceira parte neutra, o árbitro, ouve os argumentos das outras duas sobre o litígio, considera as evidências e emite uma decisão final”[12].

Embora exista o litígio, o doutrinador evidencia um elemento caracterizador das formas alternativas, qual seja, a consensualidade, ainda que exista a divergência sobre a questão de direito, essa não impede que as partes desejam o resultado: paz social.

A arbitragem é, nas palavras da escritora Rosane da Rosa Cachapuz: “um meio de resolução de conflitos mais simples e objetiva, e os julgadores, além de imparciais, são técnicos especializados na área científica sobre a qual recai o objeto litigioso”.[13]

Dessa forma, na justiça privada economiza-se as dispendiosas perícias que deixam os processos morosos, garante ainda, uma aplicação justa do direito, pois as pessoas que figuram como árbitros são profissionais qualificados, a justiça privada se torna mais célere em relação à estatal.

3.2. Princípios Informadores da Arbitragem

Princípios como já visto no item 2.2 do presente estudo, são regras que servem de base para o sistema jurídico, podendo ser utilizado na interpretação, aplicação e compreensão dos diversos institutos.

Para relembrar, salienta-se o conceito de Oscar Joseph de Plácido e Silva:

“…significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como aliverce de alguma forma”. (destaque do original) 

“E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.”[14]

Assim, princípios são normas jurídicas básicas, cada instituto possui os seus, já que cada qual possui uma evolução e bens jurídicos diversos, a arbitragem também possui princípios básicos, a citar o basilar da autonomia da vontade e o Pacta Sunt de Servanda, o qual serão nesse tópico estudados.

Não se vislumbra nesse os princípios do contraditório[15], da ampla defesa, da garantia processual, da igualdade entre as partes, da obrigatoriedade da sentença, da livre motivação, da imparcialidade do juiz dentre outros, por que nesse tópico prefere-se expor os princípios da ordem obrigacional que pertencem a arbitragem e não outros que são inerentes a todos processos sejam administrativos, judiciais ou arbitrais.

O principal princípio da arbitragem é o da autonomia da vontade, que dá ensejo a própria convenção e processo arbitral. Nesse sentido escreve José Luiz Bolzan Moraes:

“[…] constitui à própria essência do juízo arbitral, desde a faculdade de dispor dessa via alternativa de solução de controvérsias, quando a lei permite (direitos disponíveis), até as disposições procedimentais que regerão o mesmo, como por exemplo, escolha e número de árbitros, local da arbitragem, concessão para resolver por eqüidade, enfim, limitadas apenas às leis imperativas e princípios de ordem pública, que deverão ser observados para garantir a validade e executoriedade do laudo arbitral.”[16]

Às partes não se faz obrigatório que sigam determinado procedimento, como se faz na esfera judicial, elas podem dispor em cláusula ou compromisso arbitral, como será realizado o procedimento, essa margem de liberdade no rito procedimental da arbitragem tem como fundamento o princípio da autonomia da vontade.

Como salienta Miguel Maria de Serpa Lopes, todo contrato possui como estrutura a vontade, essa por sua vez é a “razão de ser de uma força obrigatória. As partes não se vinculam senão porque assim o quiseram e o papel da lei resume-se em consagrar esse entendimento. Nada pode o juiz ante essa vontade soberana”.[17]

Dessa forma, como a manifestação dos contratantes é fruto da vontade soberana, esse princípio dita que toda manifestação será vinculada à força obrigatória que se externou anteriormente.

Em linhas gerais, o princípio da autonomia da vontade versa sobre a liberdade que tem as partes em contratar, ou seja, manifestar sua vontade da forma e modo que lhes aprouver.[18]

A liberdade que tem os contratantes em manifestar sua vontade em um acordo “não é ilimitada ou absoluta, pois está limitada pela supremacia da ordem pública, que veda convenções que lhe sejam contrárias e aos bons costumes, de forma que a vontade dos contratantes está subordinada ao interesse coletivo”.[19]

Outro princípio inerente à arbitragem é o da obrigatoriedade, também conhecido por pacta sunt de servanda¸ onde prescreve-se que o contrato deve ser cumprido, fazendo lei entre as partes, desde o negócio jurídico tenha sido emanado de ato válido e eficaz.[20]

Tornando a manifestação de vontade obrigatória aos contratantes, esse princípio é o que garante efetividade à cláusula compromissória, pois se autonomia consagrou a livre convenção contratual esse impõe que a mesma seja cumprida. 

Para Maria Helena Diniz “é uma verdadeira norma de direito, autorizando, portanto, o contratante a pedir a intervenção estatal para assegurar a execução da obrigação porventura não cumprida segundo a vontade que a constituiu.”[21]

Assim como o princípio da autonomia não é absoluto, o da obrigatoriedade contempla da mesma forma exceções à regra, ou seja, caso fortuito e força maior[22], de que trata o artigo 393 do CC[23].

A cláusula “rebus sic stantibus”, também chamada de teoria da imprevisão é disposta no código civil[24] e se apresenta como outra exceção à regra da obrigatoriedade do contrato.

Esses princípios caminham junto com o objeto da arbitragem, pois aqueles dependerá desse para ser alegados e ser revestidos de respaldo jurídico, portanto, deve-se observar se o que há de ser contratado tem possibilidades jurídica, se é lícita a estipulação.

3.3.  Objeto da Arbitragem

Pode ser objeto de arbitragem aqueles que as partes podem transacionar, ou como a legislação expressa em seu artigo 1º, os direitos patrimoniais disponíveis.

Primeiramente, para entender o que são direitos patrimoniais, o conceito patrimônio deve ser disposto: “é formado pelo complexo de bens, materiais ou não, móveis, imóveis ou semovente, como veículos, jurídica e que possa ser passível de apreciação econômica, ou melhor, possa ser traduzido monetariamente”.[25]

Portanto, os direitos patrimoniais são aqueles decorrentes de bens, do patrimônio, de tudo que possa ser quantificado, valorado monetariamente.

São disponíveis os direitos patrimoniais, o que excluí desse grupo as “questões de estado e capacidade das pessoas, direitos difusos, falimentares etc.), que somente poderão ser examinados na jurisdição estatal”.[26]

Para destacar os direitos disponíveis, se faz mais apropriado analisar primeiramente os indisponíveis, que são os direitos da personalidade, trata-se dos direitos que a pessoa adquire com o nascimento e são inerentes à vida, como o direito à vida, incolumidade física, honra etc. São indisponíveis os direitos, mesmo que do próprio interesse, quando for relacionado a matéria de direito de família e penal, isso refere-se a indisponibilidade objetiva.[27]

Ainda existe os casos de indisponibilidade subjetiva, que são relacionados a “uma especial condição da pessoa que impede a disposição de seus direitos e interesses”, essa condição afasta a disponibilidade, “é o que se dá com os incapazes e com as pessoas jurídicas de direito público”[28] Ou seja, são disponíveis os direitos que podem ser transigidos, que a pessoa pode dispor, “todo direito que puder ser objeto de transação (CC 841[29]: CC/16 1035) pode ser examinado e julgado por meio do juízo arbitral”.[30]

Já que o objeto da transação é o mesmo da arbitragem, vale salientar o que César Fiuza escreve em seu Código Civil Comentado que

“é ilícita e inadmissível a transação atinente a assuntos relativos a bem fora do comércio; ao estado e capacidade das pessoas; à legitimidade e dissolução do casamento; à guarda dos filhos; ao pátrio poder; à investi­gação de paternidade (RF, 110/68 e 136/130; RT, 622/73); a alimentos futuros, por serem irrenunciáveis, embora se possa transigir acerca do quantum (RT, 449/107). Em resumo, não pode haver transação sobre di­reitos indisponíveis.”[31]

Sendo ilícita a transação ou arbitragem de bens fora do comércio, se essa ocorrer poderá ser declarada a nulidade do ato. Então resumindo, são objetos de processo arbitral todos patrimoniais disponíveis, ou seja, os que as partes possuem o poder de transigir, dispor, dependerá ainda da capacidade civil dessa parte, o que será aprofundado no próximo tópico.

3.4.  Capacidade de ser parte na Arbitragem

Todas as pessoas poderão submeter seus litígios desde que sejam capazes, essa qualidade do ser humano será levado em consideração na convenção de arbitragem, assim como é utilizada em contratos no direito civil.

Capacidade de ser parte significa quem poderá submeter um litígio ao instituto da arbitragem, o que ocorre somente com aqueles que são “capazes de contratar”. Ainda ressalta-se que “entes despersonalizados (condomínio, espólio etc.) também podem instituir convenção de arbitragem”.[32]

O conceito de capacidade adotado pela lei de arbitragem é o mesmo do direito civil, portanto vale destacá-lo nesse tópico, destaca-se que: “é medida jurídica da personalidade”.[33] Se capacidade tem relação direta com a personalidade jurídica vale destacar Maria Helena Diniz sobre essa relação: “Liga-se à pessoa a idéia de perso­nalidade, que exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações”[34]

Mas quanto a capacidade não se analisa no âmbito genérico de adquirir e contrair obrigações, também não se usa o conceito do artigo 1° do CC[35], mas se tem o plus de levar em consideração aqueles que podem efetivamente contratar por si só. Assim, distingui-se a capacidade de direito ou de gozo[36] da capacidade de exercício ou de fato, essa última sendo a capacidade exigida pela lei de arbitragem, já que existe um contrato no início da convenção.

Já definido que a capacidade adotada pela lei de arbitragem é a de exercício ou de fato, conceitua-se como sendo: “a aptidão de exercer por si os atos da vida civil, dependendo, portanto, do discernimento, que é critério, prudência, juízo, tino, inteligência, e, sob o prisma jurídico, a aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do prejudicial”.[37]

Portanto, será capaz o indivíduo que reunindo a legitimidade para demandar sobre determinado litígio tenha a capacidade de exercício, ou seja possa atuar na órbita jurídica por si, sem a ingerência de um representante ou assistente.

A que se incluir aqui inovação elencada no pela lei n.º 13.129/2015 que possibilita também a utilização do meio arbitral pela administração pública, direta ou indireta que tenha direitos patrimoniais disponíveis a serem dirimidos.

3.5. Procedimento

O procedimento é maneira com que será conduzida a arbitragem, a forma o qual será resolvido o conflito, quais as solenidades que devem ser atendidas como deverá ser realizado os demais atos.

Das definições doutrinárias destaca-se que o procedimento é “o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível”.[38]

Desse modo, o procedimento pode ser entendido como sendo tudo o que esta formalmente incorporado no processo e que pode ser visível, palpável, perceptível a todas pessoas, exemplo disso são os atos reduzidos a termos, que todos podem ter contato, mesmo sem conhecimento do direito.

Antes da Lei 9.307/96[39] a decisão arbitral era chamada de laudo, que mais se relaciona com perícias técnicas, ou seja, faz lembrar que o árbitro quase sempre é um perito, um “expert” do assunto tratado, com essa lei o árbitro passou a ser considerado juiz de direito e de fato em sua atuação, sua decisão agora não mais laudo e sim sentença passa a ser executada como título executivo judicial.

Não existia antes da lei de arbitragem o poder de “executio”, antes que fosse analisado e homologado pelo Poder Judiciário, em face a nova lei, as decisões arbitrais já são títulos executivos, gozam dos mesmos efeitos das sentenças judiciais.

Tanto a cláusula compromissória, quanto o compromisso arbitral são capazes de ensejar o procedimento arbitral[40] “abandonando-se a idéia de que o não cumprimento da cláusula compromissória repercute apenas em perdas e danos e consagrando-se a obrigatoriedade da convenção de arbitragem, tanto pela cláusula compromissória como pelo compromisso arbitral”. [41]

O procedimento da arbitragem se apresenta de maneira bastante semelhante com o da justiça comum, da mesma forma “podem os árbitros ou tribunais arbitrais colher o depoimento das partes, ouvir testemunhas, determinar a realização de perícia“[42], tal semelhança se reveste até pelo árbitro ser considerado como juiz de direito e de fato.

A forma estatuída pela Lei 9.307/96 para o procedimento dos processos arbitrais são muito céleres e simples estão elencados a partir do artigo 21.[43] Mas como já anteriormente citado, através dos princípios do “Pacta Sunt de Servanda” e da Autonomia da Vontade, as próprias partes poderão definir um  procedimento próprio para o caso.

Não sendo estabelecido procedimento diverso em compromisso arbitral ou cláusula de arbitragem, deverá ser instituindo ou pela Câmara arbitral, quando for institucional ou pelo próprio árbitro, quando for arbitragem ad hoc.  

Como elenca o § 3º do artigo 21: “As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.” Dessa forma garante-se às partes a autonomia no processo arbitral em dispor ou não de procurador, bem como de preposto, representante.

Sempre que iniciado o procedimento, o árbitro deverá tentar conciliar[44] as partes, já que se busca a pacificação e existe um consenso em submeter a arbitragem, isso denota que o processo arbitral não é puramente contencioso.

Nota-se que em nenhum momento a legislação elegeu alguma característica diferencial dos árbitros, como por exemplo ser bacharel em direito, pois em muitos casos de arbitragem os conhecimentos exigidos são puramente técnicos e não legais, devendo ser analisado cada caso isoladamente. Ainda tem o árbitro o pode tanto julgar através da lei quanto da eqüidade, sendo o primeiro a aplicação da norma ao caso concreto e o segundo pelo bom senso do julgador, seus conceitos e vivencias pessoais. Contudo, exige-se que não somente o árbitro, mas as partes sejam absolutamente capazes na concepção do direito civil.

3.5.1. Compromisso Arbitral

O vocábulo pode ser explicado como sendo “derivado do ’compromissum, de compromittere’, de um modo geral significa a ato de comprometer ”.[45] Desse modo, compromisso apresenta como em sentido popular de se comprometer a algo,no caso do compromisso arbitral, será de submeter a lide a arbitragem.

Buscando na terminologia jurídica Oscar Joseph de Plácido e Silva explica como sendo: “a convenção firmada por duas ou mais pessoas, em virtude da qual confiam a árbitros a solução de pendências ou controvérsias havidas entre elas”.[46]

O termo compromisso sugere um acordo para um eventual negócio a ser efetuado nos termos avençados. Carlos Alberto Dabus Maluf explica que compromisso:

“é a promessa escrita, assumida em juízo (compromisso judicial) ou fora dele (compromisso extrajudicial), pela qual as pessoas capazes de contratar podem louvar-se em um árbitro que lhes resolva as pendências judiciais ou extrajudiciais, concernentes a direitos patrimoniais passíveis de transação”.[47]

Quando acima Oscar Joseph de Plácido e Silva expõe sobre o vocábulo na acepção jurídica expõe ser uma convenção, pois a origem como já vista nesse capítulo surge por um acordo de vontade, ou seja, um contrato. Coloca ainda confiam a árbitros, pois a eles não se é exigido nenhuma característica além da capacidade civil e da confiança das partes. E por fim, expõe o que são confiados aos árbitros: a solução de pendências ou controvérsias havidas entre elas, pois não são eventos futuros e sim iminentes.

A própria lei 9.307/96, em seu artigo 9º, conceitua compromisso como sendo: “a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.

Sucintamente, compromisso arbitral é um acordo, onde as partes, renunciam a prestação jurisdicional do Estado em face a autonomia da vontade e elegem um a arbitragem para solucionar um litígio.

O conceito legal apresentado traz que poderá ser feito judicialmente ou extrajudicialmente, pois mesmo que a demanda estiver em curso, poderão as partes submeter seus litígios a um árbitro, nesse caso ocorrendo nos próprios autos.[48]

O compromisso arbitral ainda poderá ser feito de forma extrajudicial, no qual deverá observar as exigências legais: ser escrito, ter duas testemunhas quando for instrumento particular.[49] Obrigatoriamente todo compromisso arbitral para produzir os devidos efeitos deverão seguir as regras do artigo 10º da Lei n.º 9.307/96.[50]

Existe ainda a possibilidade do compromisso conter informações adicionais como local onde será desenvolvida a arbitragem, autorização para os árbitros julgarem por eqüidade, idioma, essas convenções são possibilitados pelo princípio da autonomia da vontade que a lei da arbitragem se fundamenta e no art. 11 da Lei n.º 9.307/96[51], onde traz um rol das possibilidades a ser estipulada no compromisso.

Vale salientar, que no artigo 11 da lei 9.307/96, que o próprio compromisso já constitui título executivo extrajudicial para o árbitro, quando conter o quantum equivalente a seus honorários, como reza o parágrafo único. 

3.5.2. Cláusula Compromissória

A própria lei n. 9.307/96 traz um conceito de cláusula compromissória em seu artigo 4º, “é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.

A cláusula é antecessora do compromisso ou do juízo arbitral, prepara para eventualmente realizar um compromisso arbitral, mas desde já assume uma obrigação entre as partes. De forma contrária se na cláusula estiver descrita as normas, procedimentos, forma, número de árbitros, idioma e todas informações para a instituição da arbitragem, não será necessária realizar o compromisso arbitral, pois a arbitragem já estará instituída, o que não impede que altere o procedimento em compromisso.[52]

Segundos os processualistas Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“O pactum de compromittendo é negócio jurídico de direito privado celebrado como pacto adjeto dentro de outro contrato, entre pessoas capazes, tendo por objeto direito disponível, por intermédio do qual as partes se comprometem a, no futuro, instituir a arbitragem. A obrigação que as partes pactuam, por meio da cláusula compromissória, é de fazer (Nery, Princípios , n. 16) O inadimplemento dessa obrigação enseja execução específica (Larb 7.º).”[53]

Ante essa conceituação que sintetiza bem a cláusula compromissória, salienta-se que o evento litigioso aqui será futuro e incerto, pois é uma prevenção à probabilidade de ocorrer algo que perturbe a paz do contrato celebrado, essa obrigação assumida nesse é de fazer.

Assevera Humberto Theodoro Júnior sobre a obrigação de fazer “é a que tem por objeto a realização de um ato do devedor”.[54]

Sobre a obrigação de fazer descrita acima é de submeter o litígio a arbitragem, desde que a cláusula obedeça os requisitos da lei, não ensejará tão somente uma ação de reparação de danos, mas pode ser exigido o cumprimento do avençado.

Durante muito tempo a existência de cláusula compromissória não ensejava aos obrigados nenhuma conseqüência que tao somente a de reparação de dano, com o advento da Lei 9.307/96 essa cláusula passou de “letra morta” a ter condão de iniciar o procedimento da arbitragem e compelir as partes a comparecer perante a arbitragem.[55]

Pode ainda o juiz da execução do contrato não adimplido na questão da cláusula compromissória fixar as “astreinte”, ou seja, multa diária pelo inadimplemento da obrigação de fazer.[56]

Entre as exigências formais fixadas pela legislação estão que a cláusula deve ser por escrito[57], ou seja, deve ser solene, mesmo nos contratos de adesão a lei não silenciou[58], impondo que para a cláusula atinja seus efeitos deve estar assinado ou ser rubricada, dessa forma a aderindo. A cláusula compromissória deverá ser por escrito, não sendo admitida de forma verbal, já que é um dos requisitos da mesma. Podendo estar “inserta no instrumento do contrato principal ou em instrumento apartado, mas sempre deve dizer respeito a outro contrato, isto é, fazer referência ao contrato principal”[59].  

A diferença básica é que na cláusula compromissória se prevê a adoção da arbitragem à eventos futuros e eventuais, ou seja, incertos. Já no compromisso arbitral o conflito entre as partes já existe, é certo, e as partes simplesmente acordam em submetê-lo ao julgamento de árbitros ou de um tribunal arbitral. [60]

Em verdade, a cláusula é um tipo de contrato especial dentro de outro contrato, mesmo que tenha vícios aquele contrato a cláusula ainda terá validade jurídica, devendo mesmo assim submeter a arbitragem, desde que o vício não seja relacionado a cláusula arbitral.

A cláusula se assemelha aos contratos de promessa, nesse caso a promessa é de fazer, solucionar litígios pela via arbitral, havendo descumprimento pode ser fixada “astreintes” pelo juiz em execução contratual ou por ele nomeado um único árbitro.

3.5.3. Sentença Arbitral

Por sentença se entende como sendo o ato decisório final, onde põe-se a termo um processo[61]. Dessa forma, a sentença arbitral produz iguais efeitos da judicial, antes do advento da Lei 9.307/96 existia a previsão no CPC de homologar o laudo arbitral na justiça ordinária, desprestigiando o instituto, já que obrigatoriamente a arbitragem só alcançaria efeitos executivos e assim não tendo eficacia antes que o laudo fosse homologado.

Sendo sentença vale-se aproveitar o conceito processual de Vicente Greco Filho como sendo “o ato do juiz que põe termo ao processo, decidindo, ou não, o mérito da causa. Sentença é o ato terminativo, que decide a lide ou não. “[62] Quando a sentença decidir o mérito chamar-se-á de definitiva, pois define a lide em favor de um dos litigantes, quando apenas terminar o processo será terminativa.

As sentenças na arbitragem sempre será definitivas, pois o próprio instituto só existe com esse intuito, definir o mérito para uma das partes, até mesmo por que as partes comparecem de mútuo acordo na maioria das vezes com o intuito de solucionar a contenda e não apenas litigar.

Sobre esse assunto, aduz José Luis Bolzan de Morais que, “a exigência da lei anterior, que insistia em fazer do laudo um ato estatal, conferindo-lhe valor jurisdicional para ser eficaz e permitir a execução forçada”.[63]

A necessidade de homologação pela justiça estatal vai na “contramão” do instituto, que prega a celeridade e efetivamente a pacificação social, quanto mais se arrasta tal processo na mesma proporção aumenta os ânimos da contenda.

Embora, para José Luis Bolzan de Morais a sentença arbitral não é igual a judicial, o mesmo se rende em dizer que os efeitos são os mesmos das sentenças judiciais, tal comentário não precisa ter sido realizado pela doutrina, já que a própria legislação arbitral menciona a igualdade dos efeitos em seu artigo 31[64].

3.5.4. Recursos

O sentido de recorrer vem justificado na própria essência do ser humano, na própria inconformidade das partes com as decisões a si desfavoráveis. O legislador cria os recursos como forma de rever o processo e julgar novamente, consagrando desse modo o duplo de grau de jurisdição. Na arbitragem devido a suas especificidades o recurso é abordado de forma diversa, já que o mesmo tem como sustentáculo a autonomia da vontade. 

Para Vicente Greco Filho recurso é “o remédio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”[65].

Em outras palavras, e realçando o uso do vocábulo recurso, em sentido processual, pode ser entendido como “o procedimento através do qual a parte, ou quem esteja legitimado a intervir na causa, provoca o reexame das decisões judiciais, a fim de que elas sejam invalidadas ou reformadas pelo próprio magistrado que as proferiu ou por algum órgão de jurisdição superior.”[66]

Ainda vale destacar, que a sentença arbitral poderá ser nula quando estiver presente um dos requisitos do artigo 32 da Lei 9.307/96, devendo a parte interessada requerer ao Poder Judiciário a nulidade da sentença arbitral como estatui o art. 33[67], da referida lei.

Nos casos de nulidade do compromisso ou cláusula tem-se que ou foi realizada por pessoa que não poderia e/ou existia um defeito do negócio jurídico, foi prolatada sentença arbitral de pessoa incapaz ou que não tinha capacidade instituída pela arbitragem para decidir o litígio, fora dos limites impostos pela convenção arbitral dentre outros.

Nesse ínterim, a legislação em seu artigo 32, § 3º dispõe que a nulidade ainda poderá ser decretada através de embargos do devedor, quando existir execução judicial, respeitando o artigo 741, e seguintes do CPC.

Embora pertença a corrente minoritária, Vitor Lenza[68] enumera alguns recursos dos quais segundo ele, caberiam na arbitragem, essa matéria já esta pacificada tanto na jurisprudência, quanto no próprio texto legal. Contudo haverá recurso, quando as partes optarem no compromisso ou quando existir erro grave, formal, que dificulte entendimento da sentença, que muito se assemelha ao embargos de declaração da justiça comum, mas não seria recurso para outro órgão e sim na própria instituição arbitral ou para o árbitro que proferiu a sentença.

Como a própria Lei nº. 9.307/96 dispõe, na arbitragem as sentenças são irrecorríveis, essa é uma das principais vantagens, já que se alia a característica da celeridade e do acesso à justiça que o legislador quis imprimir.

4. ARBITRAGEM E O ACESSO À JUSTIÇA

A arbitragem é um processo privado de solução de conflito que garante o escopo (pacificação social) através de suas características. Mas para atingir a paz almejada, é mister que a decisão final seja proveniente de um órgão ou árbitro capaz, que ainda reúna a confiança das partes e os requisitos legais exigidos pela Lei 9.307/96 e que a sentença proferida seja justa.

Nesse ínterim, a arbitragem, assim como a jurisdição visa solucionar conflitos, no entanto, tal concretização só será alcançada se o acesso à justiça for possibilitado.

4.1. Conceito de acesso à justiça

Definindo acesso à justiça na acepção oriunda do senso comum seria a concessão de uma solução ou um processo que atendesse a justiça, outros poderiam ainda dizer que seria o simples ingresso de uma pretensão em juízo, porém o conceito seria incompleto.

Os maiores expoentes no assunto já se renderam em afirmar o quanto é difícil uma conceituação, mas que na verdade esse direito:

“serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos”.[69]

Com esses argumentos, salienta-se que garantir esse direito prescinde que antes seja possibilitado o direito à igualdade material, não somente a formal, que é a de estar em juízo, mas também de poder utilizar dos mesmos meios que a parte contrária e ainda, e principalmente, ter garantia de que o resultado será justo, o que tiver a melhor pretensão conseguirá o pleito.

De maneira clara, Cândido Rangel Dinamarco mostra que o acesso à justiça: “é o acesso à ordem jurídica justa (ainda, Kazuo Watanabe), ou seja, obtenção de justiça substancial. Não obtém justiça substancial quem não consegue sequer o exame de suas pretensões pelo Poder Judiciário”. [70] (destaque do original) È ser possibilitado não apenas o ingresso em juízo, mas que esse seja célere, objetivo e justo.

E para se considerar justa deve-se possibilitar não somente o acesso aos meios jurisdicionais, mas também garantir durante o processo o devido processo legal e o contraditório, a efetividade na participação das partes no convencimento do magistrado.[71]

Neste norte, a ação será pautada de acordo com a justiça, o que significa utilizar do princípio da igualdade como norteador nas atividades, portanto a justiça só será justa quando a ordem jurídica tratar efetivamente as pessoas de forma igualitária.[72]

O acesso à justiça não se refere possibilitar o “mero ingresso em juízo” das partes que se sentirem prejudicadas. Na verdade esse conceito tem um sentido mais amplo, significa que as pretensões aduzidas em juízo “cheguem efetivamente ao julgamento de fundo”. Resumidamente tal definição pode ser entendida com os elementos trazidos na frase: “só tem acesso à ordem jurídica justa quem recebe justiça”.[73]

Receber o justo se entende como “estar em juízo, poder participar, contar com a participação adequada do juiz” e por fim receber uma resposta jurisdicional efetiva, em tempo razoável.[74]

4.2. Dos Movimentos de acesso à Justiça

Diante da evolução histórica das ciências jurídicas, algumas garantias foram consagradas conforme priorizaram algumas necessidades, desta forma, o acesso à justiça pode ser dividido através das alterações que esse conceito sofreu. As divisões que seguem foram extraídas do livro “Acesso à justiça” de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, principal referência do assunto, nessa obra o autor utiliza a palavra de “ondas” do movimento de acesso à justiça.

Após ser tutelado pelo direito ao acesso à justiça a assistência aos hipossuficientes e os direitos difusos e coletivos, a evolução desse conduziu para uma significativa mudança processual.

Nessa fase o acesso é possibilitado através de “técnicas processuais diferenciadas, para tornar a Justiça mais acessível, tais como a simplificação dos procedimentos e a criação de vias alternativas de solução de controvérsia”.[75]

Devido aos obstáculos enfrentados pela jurisdição” têm conduzido os processualistas modernos a excogitar novos meios para a solução de conflitos.”[76] E esses são usados nessa fase do movimento de acesso à justiça como sendo solução para a crise da jurisdição estatal.

Esse novo enfoque de acesso à justiça, pode ser resumido em “conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas”.[77]

Grande parte da doutrina se levanta em afirmar que a desburocratização da justiça é o que fará com que a mesma consiga atingir sua finalidade. As reformas nas técnicas processuais sugeridas por essa fase servem para “possibilitar o amplo acesso à justiça de qualidade, não o empobrecimento da mesma. A finalidade não é fazer uma justiça mais pobre”.[78]

Esse sistema busca romper os desgastantes obstáculos da formalidade do processo civil brasileiro, “a desformalização é uma tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade”.[79] A desformalização que antes era vista apenas nos meios alternativos, passam agora a fazer parte dos institutos modernos da legislação brasileira.

O objetivo dessa “onda” é possibilitar uma reforma e o incremento  de meios alternativos como a mediação, a conciliação e a arbitragem, tornando  mais efetiva as soluções.

4.3. Arbitragem e o movimento de acesso à Justiça

O acesso à justiça não significa o mesmo que o simples ingresso ao Poder Judiciário de uma pretensão alegada e que somente esse garanta tal direito, pois “não se pode dizer que todo ‘acesso à justiça’ passe necessariamente pelo ‘acesso à jurisdição’, uma vez que existem formas extrajudiciais de resolução de conflitos que podem se dar sem a intervenção estatal.”[80]

Em relação aos movimentos de acesso à justiça o Brasil se preocupou com todas as fases, garantindo assistência jurídica pela lei n. 1.060/50 dentre outras, e pelas instituições que prestam o devido auxílio jurídico, defesa dos interesses difusos e coletivos com a ação popular, ação civil pública e com a lei 8.078/90 e as reformas nos procedimentos, visando celeridade nos processos, e os impulsos aos mecanismos alternativos, vale destacar as leis 9.099/95 e 9.307/96.

Uma das formas de garantir o acesso à justiça, é que a mesma seja célere, objetiva e justa. Nesses termos tem-se os meios privados de solução de conflitos ou os chamados meios extrajudiciais de solução de conflitos.

Dentre as opções destaca-se nesse estudo a arbitragem, que constitui um dos meios alternativos de solução de conflitos existentes no ordenamento jurídico pátrio.

Poderia ser discutido se o princípio da inafastabilidade do poder judiciário e do acesso à justiça dispostos no artigo 5º, inciso XXXV não será incompatível com a arbitragem, o que desmerece atenção já que é uma “opção que deve ser feita necessária e exclusivamente pelos próprios interessados, em casos hoje expressamente previstos na lei, não implica violação ao princípio da inafastabilidade”[81]

O princípio da autonomia da vontade dá ensejo à arbitragem, e o que se busca com o processo é a pacificação, sendo portanto, questões menores discutir possíveis conflitos que não influenciarão o acesso à justiça e sim apenas criarão óbices para esse.

Como lembra o doutrinador Miguel Reale:

“parece-me que chegou a vez e a hora da arbitragem, tornando-se evidente a necessidade que deveriam ter as empresas e os advogados de fazer mais constante e habitual emprego da Lei 9.307, de 23.09.1996, que a implantou no país. É preciso, em suma, superar quanto antes o caráter de excepcionalidade que prevalece, no Brasil, quanto ao emprego da arbitragem.”[82]

A necessidade de ampla utilização do meio arbitral que cita o doutrinador, se deve ao fato do Brasil e do mundo registrar uma crise da Justiça, que não alcança sua finalidade, qual seja, dar uma resposta eficiente à sociedade dos litígios nela existentes.

Os processos se arrastam nos Tribunais e órgãos do Poder Judiciário, e quando chegam no momento de execução da sentença, muitas vezes o requerente já não mais necessita. Em síntese, com a morosidade da Justiça, que há que salientar que não só no Brasil, mas no mundo, o processo acaba não conseguindo cumprir seu escopo, como nas palavras do doutrinador Miguel Reale “justiça tardia é justiça nenhuma”[83]. Se há demora na prestação jurisdicional é mais frustrante do que se não houvesse ingressado com a ação.

A arbitragem se apresenta como uma solução para os conflitos, garantindo o mesmo objetivo que o processo judicial, qual seja, pacificação social. A pacificação social só é possível quando existe a solução definitiva dos litígios. A arbitragem desse modo soluciona a discórdia de forma eficiente e célere.

Como assevera a doutrina, na arbitragem existem vantagens como: celeridade, informalidade do procedimento, confiabilidade, especialidade, sigilo ou confidencialidade e flexibilidade. Sendo essas características, responsável pela efetividade dos julgados, principalmente em relação ao prazo que será proferida a sentença.[84]

Enquanto na jurisdição estatal questiona-se o que seria razoável duração do processo, na lei de arbitragem isso se fez de forma simplista, fixando prazo de 6 (seis) meses para ser proferida sentença, desde que não haja estipulação em contrário.

A arbitragem consegue de forma satisfatória solucionar os conflitos existentes, quando referente a direitos patrimoniais disponíveis, faz a função jurisdicional em seus objetivos com total crédito e traz aos interessados a resposta efetiva que não conseguiriam pela via estatal.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É impossível depois de analisar a jurisdição e a arbitragem, não destacar as vantagens desta sobre aquela, visto que as atividades estatais, principalmente a judiciária está em crise o que levam ao distanciamento do acesso aclamado pela doutrina e almejado pelo legislador, que criou meios e instrumentos para tornar efetivo uma solução jurisdicional, que não precisa necessariamente ser estatal. Podendo ser utilizado uma forma alternativa de solução de conflito.

Dentre as formas alternativas de solucionar os conflitos destaca-se a arbitragem, pois assim como a jurisdição estatal, esse prolata sentença, é juiz de fato e de direito, ou seja, é um meio heterocompositivo, um terceiro decide o litígio que envolve as partes. Algumas vantagens vale ressaltar, entre elas: celeridade, possibilidade de decisões técnicas, baixo custo em alguns casos, sigilo, informalidade, não necessita da presença de advogados, não existe recursos, com exceção dos casos em que as próprias partes se manifestar favoráveis a existência, a sentença arbitral gera execução como título executivo judicial, dentre outras.

Se o processo civil da justiça estatal não garante o mínimo exigido, se o direito ao acesso à justiça é um direito fundamental e humano, já que é tutelado por diversos tratados internacionais e esses não têm sido observados, não é justo por freios aos interessados em ter suas pretensões decidias pela via arbitral, já que essa garante a pacificação e a justiça de fato aos litigantes.