Da natureza contratual da recuperação de empresa – Uma análise sob a ótica da teoria dos jogos

Resumo: Admitindo que a Recuperação Judicial é um instituto de direito com fortes características contratuais, em decorrência principalmente do poder/dever concedido pela Lei 11.101/2005 aos credores da empresa em crise, de exercerem influência na elaboração e até rejeição do Plano de Recuperação, entendemos ser possível analisar este instituto dentro dos modelos propostos pela Teoria dos Jogos. Assim, é o objetivo deste trabalho, elaborar um breve estudo sobre a natureza contratual do plano de recuperação da empresa, seguido de uma pequena introdução à chamada teoria dos jogos para ao final elaborar uma análise do plano de recuperação a partir dos parâmetros propostos pelos modelos teóricos dos jogos de barganha.

Palavras chave: Análise Econômica, Recuperação de Empresa, contrato, teoria dos jogos, jogos de barganha

Abstract: Assuming that the Corporate Recovery is an institute with strong features contractual law, mainly due to the power/duty granted by Law 11.101/2005 to creditors of the company in crisis, to exert influence in the development and even rejection of the Recovery Plan, we understand that´s possible to analyze this institute within the models proposed by game theory. So is the goal of this work, make a short study on the contractual nature of the recovery plan of the company, followed by a short introduction to the so called game theory to prepare an analysis at the end of the recovery plan from the parameters proposed by the models theory of bargaining games.

Keywords: Economic Analysis of the Law, Recovery Company, contract, game theory, bargaining games

Sumario: 1. Introdução. 2. Da recuperação de empresa e sua natureza contratual. 3. Sobre a teoria dos jogos. 4. Dos jogos de barganha aplicados à recuperação de empresa. 5. Conclusão. Referências bibliográficas.

1. Introdução

A economia brasileira deu um salto quantitativo e qualitativo substancial nas últimas duas décadas, com a abertura do mercado nacional a partir do início dos anos 90 e a estabilização econômica advinda com o Plano Real, levou o país a uma modernização sem precedentes do setor produtivo nacional.

Hoje possuímos empresas de porte e qualidade que são capazes de se inserir no mercado internacional com competitividade de produtos e serviços que em nada deixam a dever às suas competidoras estrangeiras.

Nós perdemos competitividade é em relação aos custos de transação envolvidos nas cadeias produtivas em decorrência principalmente de nossas políticas tributárias, cambiais e outros problemas de infra-estrutura que se convencionou chamar de Custo Brasil. Mas no chão de fábrica, a empresa nacional é tão competitiva quanto suas congêneres internacionais.

E é também em decorrência desta internacionalização do mercado brasileiro que nossas empresas se encontram mais vulneráveis às crises e fatores macroeconômicos negativos externos, vide o exemplo a crise de 2008 que colocou em xeque o setor siderúrgico nacional, ou empresas exportadores nacionais que sofrem com as questões cambiais e fiscais dentre outras.

E justamente por conta deste cenário macroeconômico complexo é que antiga lei de falência de 1945 já não era uma norma eficiente para o papel que se propunha que era o de recuperar e preservar a empresa em dificuldades econômico-financeiro, dada as limitações técnicas e práticas da antiga concordata e tão pouco era eficiente em saldar os débitos da massa falida quando da decretação da falência.

E foi para tentar sanar as ineficiências da lei anterior que a Lei 11.101/2005 foi promulgada, alterando e modernizando o processo falimentar e introduzindo no ordenamento jurídico pátrio a figura da Recuperação de Empresa, seja judicial ou extrajudicial, conforme regulamentado ao longo dos artigos 47 a 69 e 161 a 167.

Neste sentido devemos fazer notar o trecho do Parecer nº 534, da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, cujo relator foi o Senador Ramez Tebet:

“Nesse sentido, nosso trabalho pautou-se não apenas pelo objetivo de aumento da eficiência econômica – que a lei sempre deve propiciar e incentivar – mas, principalmente, pela missão de dar conteúdo social à legislação. O novo regime falimentar não pode jamais se transformar em bunker das instituições financeiras. Pelo contrário, o novo regime falimentar deve ser capaz de permitir a eficiência econômica em ambiente de respeito ao direito dos mais fracos.”

Desta forma com a promulgação da mencionada lei a preservação e a superação da situação de crise econômico-financeira de determinada empresa, passou a ser uma medida que se impõe, não meramente para socorrer o empresário ou a sociedade empresária em crise, (tanto que a lei autoriza em determinados casos o afastamento do devedor da administração da empresa), mas principalmente com o objetivo de preservar a atividade econômica estruturada e organizada na forma de empresa, garantindo assim, não só os interesses de credores e fornecedores, mas também preservando os empregos diretos e indiretos ligados àquele empreendimento, salvaguardando assim, toda uma cadeia de agentes econômicos dentro de determinado mercado geográfico. Neste sentido é claro o texto do mencionado artigo 47 ao estatuir que.

“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Apreende-se claramente que o objetivo da Lei 11.101/2005 é garantir que a empresa economicamente viável seja capaz de superar determinadas situações de crise através da implementação de um Plano de Recuperação que contemple não apenas as opções fornecidas pelo artigo 50 e incisos da lei, mas também quaisquer outras medidas hábeis a reerguer a empresa em crise, pois o rol de opções mencionado pelo artigo, embora extenso, não é taxativo, o que abre toda uma gama de possibilidades a serem negociados entre credores e devedores.

Em decorrência do exposto o objetivo deste trabalho será demonstrar que o Plano de Recuperação da forma como proposto na Lei 11.101/2005, justamente por suas feições tipicamente contratuais, conforme se demonstrará no próximo capitulo e deverá servir não somente para indicar os rumos e estratégias econômicas e administrativas para tentar reerguer a empresa, mas deverá também servir como elemento de mitigação dos conflitos que surgem naturalmente entre credores e devedor em face do momento de dificuldade econômico-financeira, pelo qual passa a empresa e servirá por fim, para restaurar a confiança entre as partes no trâmite do processo de recuperação da empresa.

Para tanto nos próximos capítulos traçaremos o perfil da recuperação de empresa como sendo uma relação de fortes características contratuais, para no capítulo seguinte elaborarmos uma breve exposição da Teoria dos Jogos chegando ao por fim 4º capitulo do presente trabalho onde iremos analisar então como os chamados os jogos estratégicos se inserem no conteúdo da norma e podem ser utilizados como instrumental necessário para fornecer os subsídios para as tomadas de decisões relacionadas ao Plano de Recuperação da Empresa servindo ainda como redutor dos chamados custos de transação entre as partes.

Definiremos, ainda, ao final se tais relações podem ser consideradas como sendo de jogos cooperativos ou não-cooperativos. Para concluirmos ao final não somente da validade da Teoria dos Jogos como instrumental a ser utilizado pelos agentes nas tomadas de decisão no processo de recuperação de empresa, mas também como podemos definir a relação contratual entre credores e devedor justamente a partir da Teoria dos Jogos.

2. Da recuperação de empresa e sua natureza contratual

Até a promulgação da Lei 11.101/2005 e a revogação do Decreto-Lei 7.661/45 a empresa que passasse por dificuldades econômico-financeiras muito certamente estava fadada à extinção, pois o instituto da Falência, conforme regulamentado pela norma anterior era ineficiente em vários aspectos, em especial em decorrência da morosidade de procedimentos fruto da necessidade de constantes intervenções do poder judiciário para dispor e gerir o patrimônio da massa falida, em regra, este patrimônio se depreciava em um ritmo tal que ao final do processo poucos credores efetivamente recuperavam os valores a eles devidos pelo falido, e não raras as vezes tomamos conhecimento de bens de certo valor que quanto chegavam a finalmente ser arrecadados e praceados para o pagamento dos créditos da massa, não passavam de sucata sem valor.

Melhor sorte, em regra, também não era reservada, àquelas empresas que conseguindo atender aos rigorosos requisitos da lei para requer o pedido de Concordata Preventiva ou após o pedido de falência conseguir em juízo suspensão da falência pelo instituto da Concordata Suspensiva, uma vez que acabavam credores e concordatário por se submeter, a um limitado sistema de pagamento conforme dispunha os artigos 156 e 177 do antigo diploma, que de nada prestava à recuperação da empresa em crise.

Veja que segundo dispunha o art. 156, § 1°, do Decreto Lei n. 7.661 o devedor deveria por determinação legal oferecer aos seus credores quirografários, na proposta apresentada ao juiz, o pagamento mínimo de seus débitos, nas seguintes proporções: 50%, se o pagamento for à vista ou na proporção de 60%, 75%, 90% ou 100%, se a prazo, fosse respectivamente, de 6 (seis), 12 (doze), 18 (dezoito), ou 24 (vinte e quatro) meses, devendo ser pagos, pelo menos, 2/5 (dois quintos) no primeiro ano, nas duas últimas hipóteses.

No caso da Concordata Suspensiva as condições estipuladas pelo artigo 177 do Decreto-Lei 7.661/45 não eram melhores, vejam que devedor ao formular o pedido de suspensão da falência pela concessão de concordata, deveria oferecer aos credores quirografários, por saldo de seus créditos, o pagamento mínimo de 35% se for a vista e 50%, se for a prazo, sendo que tal prazo não poderá exceder de dois anos, devendo ser pagos pelo menos dois quintos no primeiro ano.

Ressaltando que tanto no caso da Concordata Preventiva quanto Suspensiva os parcelamentos previstos na lei referiam-se apenas ao pagamento devido aos credores quirografários, desconsiderada as demais classes de credores e principalmente, e neste ponto a nova lei não apresentou grandes avanços, não se contemplava os créditos ficais e tributários devidos à Fazenda Pública, senão a maior credora de uma empresa em dificuldades financeiras e uma das principais dívidas da empresa em crise. Ou seja, na prática a figura da concordata não servia de grande alento e muitas empresas não conseguindo cumprir o pagamento acabavam com sua falência decretada e eram por fim liquidadas.

Observe que acerca das ineficiências do velho Decreto-Lei 7.661/45 assim explicou Rubens Approbato:[1]:

“A falência […] e a concordata, ainda que timidamente permitissem a busca da recuperação da empresa, no decorrer da longa vigência do Decreto-lei 7.661/45 e ante as mutações havidas na economia mundial, inclusive com a sua globalização, bem assim nas periódicas e inconstantes variações da economia brasileira, se mostram não só defasadas, como também se converteram em verdadeiros instrumentos da própria extinção da atividade empresarial.

Raramente, uma empresa em concordata conseguia sobreviver e, mais raramente ainda, uma empresa falida era capaz de desenvolver a continuidade de seus negócios. Foram institutos que deixavam as empresas sem qualquer perspectiva de sobrevida.”

Estava claro, naquele ponto da história que o velho Decreto-Lei 7.661/45, promulgado em outra realidade político-econômica não mais atendia as necessidades de uma economia industrializada e dinâmica como a brasileira, os princípios da função social da propriedade e da preservação da empresa, se impunham ao mercado e com eles vinha a reboque a necessidade de um novo ordenamento falimentar, que superasse aquela velha visão do falido como um criminoso que deveria ser banido da pratica comercial e seu bens confiscados para satisfazer aos credores.

E entre as várias inovações empreendidas pela Lei 11.101/2005 uma se destaca como o objeto do nosso estudo: A extinção do velho instituto da Concordata e a introdução no ordenamento pátrio do instituto da Recuperação de Empresa e o seu instrumento de operacionalização o Plano de Recuperação.

A nova Lei de Falência e Recuperação inovou ainda mais, ao garantir ao devedor a possibilidade de negociação extrajudicialmente com seus credores, prática que nos termos do artigo 2[2]º, inciso III do Decreto-lei 7.661/45, era considerado uma das causas de decretação da falência. Neste ponto a inspiração tomada do Chapter 11 da Lei de Falência do Direito estadunidense é clara. Tanto no caso da recuperação judicial quanto na extrajudicial.

Neste sentido, vale a lição de Márcia Regina Machado Malaré[3], ao explicar que as origens do instituto adotado no Brasil podem ser rastreadas, até o chamado “prepackaged chapter 11 plan”, que no ordenamento estadunidense possui clara natureza contratual uma vez que se trata de verdadeiro acordo extrajudicial firmado entre partes.

“Nos Estados Unidos, o ‘prepackaged plan’, é negociado pelo devedor junto aos seus credores anteriormente ao ato da solicitação, na Corte de Falências, do próprio pedido de falência (bankruptcy). Ao devedor é oportunizado o direito de negociar o plano mesmo depois de protocolado o pedido de falência.

Na verdade, o denominado ‘prepackaged chapter 11 plan’ é um out-of-court restructurig proposal, ou seja, um acordo extrajudicial proposto e negociado pela empresa que se encontra incapacitada financeiramente, junto aos seus credores, de modo a qualificá-la para uma reorganização planificada. O prepackaged plan poderá ser firmado junto ao Juiz de Falências para ter força de lei entre os signatários, e não admitirá arrependimento.”

O “prepackaged plan” tem como característica principal possibilitar às partes envolvidas no processo de falência de fecharem um acordo acerca de questões como financiamento da empresa em crise, prioridades na liberação de garantias e formas de pagamento dos débitos da empresa entre outras medidas necessárias a acelerar a reestruturação. O objetivo destes acordos é reduzir os riscos típicos ao processo de falência, além de reduzir substancialmente o tempo do processamento do mesmo perante a corte, segundo a norma americana a única coisa que o pré-plano não pode alterar são os requisitos legais para a aprovação do plano pelos credores[4].

No direito pátrio a Recuperação extrajudicial também possui características claras de um acordo extrajudicial, tendo, portanto indiscutível natureza contratual, típica aos contratos de execução continuada, ou conforme afirma Rachel Sztajn[5], “é negócio consensual entre devedor e uma ou algumas classes de credores, um negócio de cooperação, de repactuação na divisão de riscos, que, em alguma medida, se assemelha aos negócios plurilaterias.”

No caso da Recuperação Judicial, ainda que o caráter contratual não esteja tão explícito quanto na Recuperação Extrajudicial, podemos verificar pela leitura de alguns artigos da Lei 11.101/2005, como por exemplo, o artigo 35 que trata da Assembléia Geral de Credores, em especial o inciso I onde esta, expressamente determinado que entre as atribuições da Assembléia, firma-se a competência para “aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor”, ou nos termos dos artigos 56 que determina que “havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação e no artigo 59 ao afirmar que o Plano de Recuperação uma vez aprovado “implica (na) novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos”, denotando claramente a natureza contratual da Recuperação de Empresa, tese no nosso sentir corroborada pelos ensinamentos do Prof. Eduardo Goulart[6] ao afirmar que:

“Para o Decreto-lei 7.661/1945 a concordata era um favor legal estipulado para os comerciantes e a eles concedido independentemente da vontade de seus credores. Com o atual diploma, a recuperação de empresas, mais ampla e profunda que a antiga concordata, inspirou-se na idéia publicista de função social da empresa, mas, paralelamente, deixa a critério do interesse privado dos credores do empresário a decisão sobre a aplicação ou não do instituto.

A recuperação de empresas não será imposta exclusivamente pelo Poder Judiciário, como se dava com a antiga concordata do Decreto-lei 7.661/1945. Ao contrário, apoiada em nítida feição contratual, a recuperação judicial da empresa não se efetiva sem o consentimento dos credores do empresário que venha a requerê-la.’ (grifos nossos)

Esta feição tipicamente contratual do Plano de Recuperação, caracterizada pelo poder/dever concedido aos credores de aprovar, alterar ou até mesmo a possibilidade de os credores rejeitarem o Plano de Recuperação, vale destacar não é novidade no direito pátrio, pois há que se recordar que nos termos do artigo 847 do Código Comercial de 1850 na parte que cuidava das quebras, era expresso o caráter privado da relação credor devedor, dada a idêntica condição concedida aos credores do concordatário de rejeitar o pedido de Concordata, fato que perdurou até 1929 com a promulgação do Decreto 5.647, assim, nos termos do mencionado artigo determinava-se que: “Para ser válida a concordata exige-se que seja concedida por um número tal de credores que represente pelo menos a maioria destes em número, e dois terços no valor de todos os créditos sujeitos aos efeitos da concordata”.

Por fim, trazemos à lume as lições de Lidia Valério Marzagão[7], para mais uma vez corroborar nosso entendimento acerca da natureza contratual do Plano de Recuperação Judicial, ao afirma a autora que:

Tem-se, portanto, que, não obstante o pedido de recuperação judicial, estar sujeito à direção e homologação da autoridade judiciária competente, a fundamental representatividade e participação dos credores na decisão de aprovação do plano de recuperação da empresa imprime-lhe uma natureza contratual.

Assim, de todo o exposto pode-se concluir sem dúvida alguma pela natureza contratual da recuperação de empresa e de seu instrumento de concretização que é o Plano de Recuperação, seja ela judicial ou extrajudicial, e que a principal característica desta natureza contratual repousa exatamente no direito concedido pela Lei 11.101/2005, ao credor de interferir na elaboração, aprovação ou rejeição do plano proposto pela empresa em crise.

Destarte, uma vez que concluímos pela natureza contratual do plano de recuperação, iremos. nos próximos capítulos fazer uma breve apresentação da teoria dos jogos e a possibilidade de sua aplicação processo de recuperação de empresa proposto pela lei brasileira.

3. Sobre a teoria dos jogos

A teoria dos jogos[8] é, por definição doutrinária, uma teoria matemática utilizada para modelar fenômenos envolvendo as decisões tomadas por indivíduos que interagem entre si. O objetivo é, com base nos modelos desenvolvidos, elaborar um raciocínio amplo e comum que possa ser aplicado aos vários tipos de jogos, facilitando a análise de resultado obtida nas várias interações firmadas entre os indivíduos.

Apesar de ser uma teoria matemática pura, que dispensa em tese a interdisciplinaridade, a teoria dos jogos tem hoje ampla aplicação nos mais variados ramos da ciência, desde a biologia, com a análise de prevalência genética em espécies, por exemplo, e da sociologia à ciência política, da filosofia e a economia até o Direito, assim vários ramos ligados às chamadas ciências sociais possuem aplicações práticas para a teoria dos jogos.

Em linhas gerais, porque não é o objetivo do presente trabalho esgotar um tema desta complexidade, um jogo em seu modelo mais simples, é definido por dois conjuntos matemáticos finitos, o conjunto jogadores e o conjunto estratégias sendo que para cada jogador é definido um conjunto estratégias, e destes dois conjuntos jogadores e estratégias, formamos um terceiro conjunto que forma um plano cartesiano onde estão contidos todos os conjuntos de estratégias de todos os jogadores. Este último conjunto é ainda denominado de “espaço estratégico do jogo”. Sendo, por fim definido para cada jogador uma função de bem estar ou payoff, sendo o objetivo de cada jogador alcançar a maximização de seu bem estar ou payoff, com o menor custo possível.

Podemos apreender ainda que uma vez que os conjuntos são interligados dentro do plano cartesiano de estratégias de jogo, as decisões tomadas por cada um dos jogadores não mais são consideradas individualmente, pois o resultado obtido ou desejado por cada um dos jogadores passa então a depender intrinsecamente das decisões e estratégias tomadas pelos demais indivíduos considerados dentro daquele espaço estratégico.

Das muitas aplicações dadas à teoria dos jogos, uma se destaca ao nosso interesse, pois possui, hoje em dia, larga aplicação no chamado movimento da análise econômica do direito. E trata-se da teoria econômica dos jogos, tese inicialmente desenvolvida pela união intelectual do matemático John Von Neumann e o economista Oscar Morgenstern, da qual surgiu o clássico “Theory of the Games and Economic Behaviour”, no qual os autores propõem a existência de axiomas capazes de definir a utilidade esperada e a racionalidade do indivíduo ao tomar uma determinada decisão e presumindo que se todos os axiomas são satisfeitos, a escolha do indivíduo é considerada racional.

A teoria de Neumann, de aplicação matemática da teoria dos jogos para a economia, envolvendo a tomada de decisões racionais pelos agentes, ficou também conhecida como Teorema Minimax, no qual se postula a possibilidade de uma solução racional para conflitos entre agentes com interesses opostos, também conhecidos como jogo de soma zero, pois o ganho de um jogador necessariamente reflete a perda de outro[9]. Ou seja, as decisões serão sempre tomadas na maximização de ganhos ou a minimização dos ganhos do adversário. Do que se apreende do teorema de Neumann e Morgenstern, podemos afirmar que este se aplica a jogos não-cooperativos em um mercado de competição absoluta, ou seja, para um ganhar o outro deve necessariamente perder.

Já o chamado Equilíbrio de Nash[10][11], se aplicará a jogos não cooperativos onde dois ou mais participantes, em competição direta podem alcançar soluções onde cada jogador seguindo seu próprio interesse alcance resultados benéficos para ambos. Ou como ensina Martin J. Osborne, do Departamento de Economia da Universidade de Toronto:

“In the idealized setting in which the players in any given play of the game are drawn randomly from a collection of populations, a Nash equilibrium corresponds to a steady state. If, whenever the game is played, the action profile is the same Nash equilibrium a_*, then no player has a reason to choose any action different from her component of a_*; there is no pressure on the action profile to change. Expressed differently, a Nash equilibrium embodies a stable .social norm.: if everyone else adheres to it, no individual wishes to deviate from it.

The second component of the theory of Nash equilibrium that the players’ beliefs about each other’s actions are correct implies, in particular, that two players’ beliefs about a third player’s action are the same. For this reason, the condition is sometimes said to be that the players’ .expectations are coordinated.”[12]

Dentro da ótica exposta acima para o Equilíbrio de Nash, podemos afirmar que um dos melhores exemplos deste modelo é o chamado Dilema do Prisioneiro, onde, para dois jogadores (prisioneiro A e B) é apresentado um determinado conjunto de estratégias, quais sejam: se apenas um deles confessar, o que confessou saí livre e o outro é condenado a dez anos de prisão, se os dois confessarem serão condenados a três anos de prisão, se nenhum deles confessar ambos serão condenados a 1 ano de prisão).

A melhor estratégia se fosse dado aos jogadores a possibilidade de cooperarem e coordenarem suas estratégias seria que ambos negassem o crime, sendo então condenados a um ano de prisão cada. Mas como se tratam de jogos não-cooperativos e a eles não é dado a possibilidade de coordenarem suas estratégias, a melhor opção, a opção racional, dada a desconfiança de um jogador para com o outro, é que ambos confessem, pois desta forma ambos eliminam o risco de serem condenados a dez anos de prisão, ou seja aqui, a ação de um jogar é fortemente determinada pela atitude do jogador oponente ou do que um jogador acredita que será a atitude do oponente. Confessar é então o que se denomina de estratégia dominante, pois dada as condições do modelo, confessar sempre irá garantir aos jogadores menos tempo de prisão. Vejam que o chamado equilíbrio de Nash fundamenta-se e muito na racionalidade, não somente na racionalidade parte “A” envolvida no jogo, mas também na racionalidade da parte “B”, pois a cada decisão que “A” tomar, este deverá contar, também com as decisões de “B”.

Nash produziu ainda outro trabalho conhecido como The Bargaining Problem (O Problema da Barganha, 1949), do qual podemos extrair o conceito de Jogos de Barganha cooperativos que são aqueles onde os agentes envolvidos podem negociar ou coordenar por meio de contratos, estratégias conjuntas para não só resultar em maior bem-estar para ambos, mas também uma substancial redução de custos de transação. E conforme nos ensina o Prof. Marco Antonio Guimarães Dias[13] da PUC do Rio:

“A teoria dos jogos de barganha é dividida em três ramificações: (a) jogos de barganha não-cooperativos; (b) jogos de barganha cooperativos; e (c) jogos de barganha evolucionários. A teoria não-cooperativa é baseada principalmente no famoso modelo de ofertas alternadas de Rubinstein (1982), que chega a um único ENPS[14] que nem sempre parece intuitivo ou “justo”. A teoria cooperativa mais popular é, de longe, a chamada solução de Nash (1950, 1953), que apresenta resultados mais intuitivos. A teoria evolucionária é mais recente, ver Napel (2002) para detalhes, e baseada na teoria dos jogos evolucionários (ver item 4.1.5.3). Enquanto a teoria não-cooperativa de barganha especifica os detalhes do processo de barganha (exs.: ofertas são alternadas, o jogador i faz a primeira oferta, o tempo entre cada oferta, se é jogo infinito ou não, etc.), a solução cooperativa é mais simples e geral, pois independe do processo específico em que se dá a barganha. Embora a especificação do processo de barganha possa provar a existência do ENPS, ele pode chegar a resultados menos intuitivos, por ex., que o primeiro jogador a fazer a oferta tem uma vantagem decisiva para obter todo ou a maior parte do prêmio do jogo de barganha.”

Em resumo, a diferença básica dos chamados jogos cooperativos ou não-cooperativos está no interesse ou necessidade dos agentes coordenarem suas estratégias e os incentivos existentes para tanto, pois como foi demonstrado acima, caso não haja incentivo para a existência de estratégias coordenadas estas não ocorrerão, lembrando que a lei em muitos casos e em especial no caso da legislação no caso da Lei de Falências pode funcionar como incentivo à negociação das partes.

No caso da Lei 11.101/2005 a própria norma é um incentivo aos agentes de decisão a negociarem e coordenarem suas estratégias, contudo, a norma numa clara falha ou falta de interesse do legislador pátrio também cria desincentivos à negociação, principalmente em relação a dois tipos de credores o Estado, que é na maioria das Recuperações é o maior credor em razão das dívidas fiscais da empresa em crise, e que sequer participam do plano de recuperação, mas tem um peso considerável na viabilização da recuperação econômica da empresa e os Bancos que por serem detentores de garantia real e alienação fiduciária (créditos excluídos da recuperação nos termos do artigo 49 §3º[15]) adotam uma postura de indiferença em relação a quebra ou recuperação da empresa.

Assim, no processo de recuperação, em especial no judicial, conforme demonstraremos no capítulo seguinte adotaremos a premissa de que os jogos podem ser cooperativos ou não-cooperativos a depender da realidade de cada classe de credores e variando assim os incentivos existentes para que cada um deles negocie com o devedor as condições do plano.

4. Dos jogos de barganha aplicados à recuperação de empresa

Definido no Capítulo 2 que a Recuperação de Empresa conforme proposta na Lei 11.101/2005 é de natureza contratual, ficando estipulado que tal natureza decorre do poder/dever dos credores de aceitar, rejeitar e oferecer propostas para a alteração do Plano proposto pelo devedor, no capítulo terceiro, foi feita uma breve exposição sobre a Teoria dos Jogos e suas aplicações, concluindo ao final que no caso da legislação brasileira a lei não somente cria incentivos à negociação entre credores e devedores, com a lei é um incentivo em si.

A Empresa é em si, considerando apenas o seu aspecto dinâmico é um feixe de contratos, contratos firmados entre ela e seus sócios, bancos, fornecedores, clientes e empregados entre uma série de outros que se fizerem necessários para a execução e consecução de seu objeto social, são, contratos firmados, nas palavras do Prof. Eduardo Goulart[16], “com sujeitos de direito que provêem a empresa com os diferentes insumos ou fatores produtivos necessários à sua existência e funcionamento” e “constituem núcleos de interesse comuns organizados a partir e em torno da empresa”.

E notem que tais agentes econômicos, distribuídos dentre destes “núcleos de interesse”, somente contratam com a empresa em troca de uma remuneração pelos fatores de produção, matéria-prima e trabalho. Esta é uma premissa básica da economia, a remuneração pelos serviços prestados ou produtos fornecidos. A remuneração é assim o incentivo para que tais agentes mantenham seus contratos com a empresa.

Porém é justamente no momento que a empresa entra em crise econômico-financeira e que tais contratos passam a não ser cumpridos, não por vontade da empresa na maioria dos casos, diga-se de passagem, é que a inadimplência produz além do abalo no crédito da empresa, um abalo na confiança dos agentes que contratam com ela.

Se, como dito acima a remuneração é o principal incentivo para as partes contratarem com a empresa, a perda deste incentivo é uma causa para que novos contratos deixem de ser firmados, ou contratos de execução continuada sejam cancelados. E o grande problema, talvez o maior em um momento de crise econômico-financeira, é que justamente no momento no qual a empresa mais precisa de crédito e da confiança de seus parceiros comerciais ambos, crédito e confiança desaparecem.

Mais uma vez citamos o trabalho do Prof. Eduardo Goulart[17] que afirma que:

“A preservação da empresa, organização dos fatores produtivos, para a produção ou distribuição de bens ou de serviços, está necessariamente vinculada, quando diante de uma crise econômico-financeira, aos incentivos que os fornecedores de cada um destes diversos fatores produtivos encontram na hora de fazerem suas escolhas. A empresa só existe se puder contar com o capital, trabalho, as matérias-primas e a tecnologia. E só haverá o suprimento destes insumos se os seus provedores se encontrarem economicamente incentivados a fazê-lo.”

Assim, quando falamos em incentivos, para que as diferentes classes de credores mantenham seus contratos com a empresa em crise e ou negociem com esta um Plano de Recuperação, devemos considerar, que ao empresário também se impõe uma série de incentivos para buscar a recuperação da empresa em crise.

Para o empresário, entretanto podemos estipular que este incentivo esta no custo de manutenção da empresa em crise. Ou seja, caso seja mais vantajoso ao empresário liquidar a empresa do que lutar pela sua recuperação, não há que se falar em plano de recuperação, pois não haverá incentivos para que o sócio lute pela preservação da empresa. De forma que vamos estipular por questões de simplificação do modelo teórico que o incentivo ou benefício para o sócio da empresa lutar pela recuperação será sempre maior que o benefício de se liquidar a empresa. Assim, trataremos a posição do empresário como uma constante.

Por outro lado a lei de falência e recuperação de empresa, não define o que é crise da empresa e tão pouco diz o que seria uma empresa economicamente viável, a lei traz apenas indicações para a identificação de uma e outra. O que a lei 11.101/2005 de fato proporciona, no nosso entendimento é um caminho para que credores e devedor equacionem suas diferenças negociando soluções para crise da empresa viável. E este caminho é o Plano de Recuperação.

À Lei de falência e recuperação de empresa caberá a função então de criar incentivos que garantam que as partes adotem escolhas hábeis a maximizar seu próprio bem-estar, desde que tal escolha seja aquela adequada ao bem-estar geral. Ou seja, se a lei não trouxer os incentivos corretos, poderíamos optar pela recuperação de uma empresa economicamente inviável ou decretar a falência de uma empresa perfeitamente viável[18].

Agora, uma vez definido que a viabilidade do Plano de Recuperação, e não a viabilidade econômica da empresa está vinculada aos incentivos dados para que seus credores continuem a comercializar com a empresa em crise, definimos também que estes incentivos estão ligados ao peso que os incentivos a manutenção dos contratos com o devedor possuem em relação ao incentivo à liquidação da empresa. Ou seja, ainda que tenhamos uma empresa economicamente viável, podemos vislumbrar um cenário onde os credores rejeitem o Plano de Recuperação, caso os incentivos destes em continuar contratando com o devedor sejam inferiores àqueles obtidos com a liquidação da empresa em crise.

Entendemos também que em relação aos mecanismos incentivos proposto pela Lei de Falência e Recuperação esta traz nos artigos 51 e 53 e incisos que determinam ao devedor que requer a recuperação judicial apresente além do plano de recuperação, deverá o devedor apresentar uma série de documentos que irão informar ou tentar informar aos diversos credores e ao juiz e administrador um retrato o mais fiel possível da situação do devedor em relação ao mercado e em relação a suas dividas e dificuldades.

Podemos citar, por exemplo, a apresentação das demonstrações contábeis dos três últimos exercícios, relação integral de empregados, extratos das contas bancárias do devedor, discriminação do plano de recuperação, demonstração de viabilidade econômica, e laudo de avaliação dos bens e ativos do devedor entre outros necessários a demonstrar a situação sócio-econômica da empresa.

O objetivo desta norma em especial é reduzir a assimetria informacional entre as partes, de forma a criar incentivos à adequada tomada de decisão pelos credores, como dito anteriormente, justamente com a finalidade de evitar decisões equivocadas pelas partes (falência de empresa viável ou recuperação de empresa inviável).

Pois bem, em decorrência da crise da empresa e do pedido de falência pelos credores, ao devedor caberá no prazo de 15 dias apresentar o pedido de recuperação judicial que uma vez deferido pelo juiz concederá ao devedor o prazo de 60 (sessenta) dias para apresentar o Plano de Recuperação.

Entendemos que no prazo que decorrer entre a aprovação do pedido de recuperação judicial e a realização da Assembléia Geral de credores o devedor poderá adotar como estratégia de jogo realizar rodadas de negociação com seus credores apresentando para eles suas propostas para o plano de recuperação. Defendemos que esta negociação prévia à Assembléia Geral reduzirá os riscos de um resultado indesejado ao devedor. Lembrando que estamos presumindo que para o devedor a recuperação é sempre mais desejada que a falência.

Esta estratégia, nos nosso entendimento, é incentivada pela própria lei ao determinar nos termos do artigo 45 §1º da lei, que o plano será aprovado com os votos de mais da metade dos credores de cada classe II e III onde estão inseridos aqueles com garantia real e os quirografários, assim dentro dos modelos de jogos de barganha, podemos considerar como um procedimento estratégico do devedor apresentar individualmente a cada credor as principais vantagens para a manutenção da empresa em crise, as causas da crise, a viabilidade econômica desta e principalmente apresentando que os custos, para aquele credor de uma eventual liquidação caso a empresa tenha sua falência decretada serão consideravelmente superiores que aquelas com a aprovação do plano de recuperação.

Este processo de negociação envolverá as três classes de credores, (jogadores) classe I – trabalhistas, classe II – garantia real e privilégios legais e classe III quirografários, que serão considerados jogadores estratégicos, considerando ainda que o juiz e o administradores sejam considerados jogadores não estratégicos.

Advertimos, entretanto que pelas características da lei brasileira, embora juiz e administrador sejam considerados jogadores não estratégicos ambos podem influenciar os resultados do jogo com suas ações, o juiz pode nos termos do artigo 58 da lei de falência aprovar o Plano de Recuperação que tenha sido rejeitado pelos credores (cramdown) ou pode o Administrador requer a falência nos casos de descumprimento do Plano pelo devedor (art. 22, inciso II, b). Observe que definimos juiz e administrador como jogadores não estratégicos, pois suas decisões são tomadas, fundamentadas em critérios independentes e definidos em lei, e não em decorrência de benefícios pessoais (payoffs)

No caso dos credores trabalhistas, como a lei pré-determina as formas e prazo de pagamento de seus créditos, a experiência mostra que raras vezes esta classe em especial comparecer às assembléias de credores, mas ainda sim consideraremos sua posição, como jogadores estratégicos uma vez que a lei concede a estes credores parte do poder/dever de aprovar o plano de recuperação, apesar de que defendemos a hipótese que para estes também a preservação da empresa é sempre mais vantajosa que a decretação da falência.

De forma que podemos delimitar então como principais jogadores estratégicos os credores da classe II e III, ou seja, aqueles com garantia real e privilegiada e os quirografários, por serem justamente aqueles que sofrem maior influência dos custos de transação que decorrem da aprovação ou rejeição do plano de recuperação.

Deste modo podemos apreender até o momento que o procedimento de recuperação da empresa em crise, esta inserido em um sistema de informações assimétricas, que irão influenciar consideravelmente o comportamento das partes na negociação do plano de recuperação judicial, sendo inclusive que em decorrência desta assimetria alguns jogadores poderão adotar estratégias oportunistas na defesa de seus interesses. Apreendemos também que credores e devedor possuem interesses opostos e podemos inferir que a assimetria de informação pode ser adotada pelo devedor como uma estratégia útil de negociação.

Definimos também que nossos jogadores estratégicos principais serão os credores das classes II e III e o devedor, definimos nosso espaço estratégico do jogo como sendo aquele das rodadas de negociação entre credores e devedor, compreendemos que as estratégias serão definidas por cada jogador levando em consideração o nível de informação disponibilizada pelo devedor e o nível de incentivo oferecido pelo plano de recuperação para que estes continuem a transacionar com a empresa ao invés de requer sua liquidação pela falência, definimos que credores e devedor possuem interesses opostos e que tais interesses são, em regra, coordenados pelos contratos e que no plano de recuperação não será diferente, e definimos que a função utilidade de cada jogador ou benefício obtido com o jogo irá variar de acordo com mesmos incentivos que influenciam suas estratégias. Com exceção do devedor para o qual o único benefício esperado é a aprovação do plano de recuperação.

Assim, conforme indicado no capítulo anterior os chamados jogos de barganha cooperativa como sendo aqueles onde os jogadores coordenam por intermédio de contratos as estratégias que se adotadas serão mais favoráveis a ambos, ao contrário de um jogo de soma zero. Podemos então concluir que um jogo de barganha é um ótimo de Pareto, e desta feita será sempre mais vantajoso para os credores negociar suas estratégias com o devedor do que agir independente.

5. Conclusão

Inicialmente poderíamos intuitivamente considera como modelo de jogo adequado para analisar uma situação de crise econômico-financeira de uma empresa, como sendo um jogo não-cooperativo, considerando que credores e devedor são jogadores com interesses opostos. Poderíamos considerar que um modelo de equilíbrio de Nash para jogos não-cooperativos, como no exemplo do dilema do prisioneiro, seria um bom modelo ao invés de um modelo não-cooperativo puro, entretanto as possibilidades de distorções nos resultados (falência de empresas viáveis e recuperação de empresas inviáveis) seriam estimáveis, principalmente considerando a assimetria de informação.

Assim, por todo o exposto e considerando que credor e devedor são jogadores com interesses opostos, atuando em um plano estratégico de forte assimetria de informação, concluímos que o modelo de barganha cooperativa será o mais eficiente para estudar e analisar situações de crise de empresa e os planos e estratégias para sua recuperação.

Isto ser dá porque pelo modelo de barganha cooperativa os jogadores interagem para coordenar contratos com o objetivo de redução de custos de transação e implementação de incentivos mútuos para alcançarem um denominador comum que seja Pareto eficiente para ambos.

Concluímos então pela aplicação dos Jogos de Barganha como mais eficiente para analisar uma situação de recuperação de empresa em crise, uma que considerada as distorções informacionais, resultados ou escolhas equivocadas podem ocorrer. E estamos pressupondo que no modelo de jogos de barganha cooperativos, dado o incentivo à realização de rodadas de negociação entre as partes vai-se a cada rodada de negociação reduzindo a assimetria de informação e consequentemente reduzindo as chances de ocorrerem distorções no sistema, tornando o mesmo mais próximo de se tornar Pareto eficiente.

Informações Sobre o Autor

Daniel da Silva Araujo Cerqueira

Advogado, Especialista em Direito Tributário pela Faculdades Milton Campos (2006).