Da natureza da prisão em flagrante e suas modalidades

Resumo: Procura-se, no presente artigo, trazer em foco, a natureza jurídica do flagrante, espécie de prisão cautelar processual ordenado no Código de Processo Penal (artigo 301 e seguintes), sujeitos do flagrante e suas modalidades e classificações, que são das mais diversas. Pedimos desculpas ao leitor, pelo excesso de sinônimos utilizados para classificação, mas tal zelo é necessário para fins didáticos.

Palavras-chave: Flagrante; prisão em flagrante; natureza jurídica; cautelar ; prisão processual ; presunção de inocência

Resumen: Se esta buscando en este artículo, poner en foco, la naturaleza jurídica del flagrante, una especie de prisión preventiva de procedimiento ordenado por el Código de Procedimiento Penal (301 y siguientes), con sujeción a la ley y en sus normas y clasificaciones, que son los más diversos. Pedimos disculpas al lector, por el exceso de sinónimos utilizados para la clasificación, pero se necesita tanto celo con fines educativos.

Palabras clave: flagrante; detención en delito flagrante; naturaleza jurídica; cautelar; detencíon procesal; principio de inocencia;

Sumário: 1. Introdução; 2. Natureza jurídica; 3. Sujeitos do flagrante; 4. Espécies ou modalidades de flagrante ; 5. Outras classificações; 6. Crimes que admitem prisão em flagrante; 7. Conclusão; 8. Bibliografia.

Introdução

Antes do necessário aprofundamento na matéria, mister apresentar dois conceitos sobre flagrante. Adolfo Cisterna Pino, define a etimologia da palavra: "La palabra flagrante viene del latín flagrans – flagrantes, participio del presente del verbo flagare, que significa "arder o quemar como fuego o llama", de tal modo que delito flagrante es- siguiendo esta imagen o metáfora- aquel que resplandece, salta a la vista, que es groseramente vistoso y ostensible. "

Como bem lembra Mougenot Bonfim (2012, p. 1091) a doutrina define o flagrante como “a detenção do indivíduo no momento de maior certeza visual da prática do delito” (O CPP fala em infração penal – engloba, portanto, crimes dolosos, culposos e contravenções penais). Conceito esse, não circundante de todas as modalidades previstas na lei, por tal razão, cria-se uma ficção jurídica, como pode ser observada nos incisos do artigo 302 do CPP, assunto que será tratado mais adiante.

O conceito instrumental, por sua vez, demonstra que a prisão em flagrante é a ferramenta constitucionalmente assegurada para autopreservação social e, se justifica para evitar a consumação do delito; evitar a fuga e levantar elementos indiciários que viabilizem uma futura deflagração da persecutio criminis.

Necessário citar Renato Marcão (2012, p. 82) que explana com sabedoria “Se a prisão como pena é um mal, é evidente que toda prisão que antecede o trânsito em julgado de sentença penal condenatória representa medida ainda mais danosa. Não se pode negar, entretanto, sua utilidade e imprescindibilidade para que se possa alcançar a desejada eficácia do sistema penal, especialmente em relação a determinados tipos de crimes”.

2. Natureza Jurídica

A prisão em flagrante, tratada nos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal, pertence à modalidade de prisão processual (provisória ou cautelar), da qual é espécie, ao lado da prisão preventiva, da prisão temporária, da prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.

Em observância ao que preconiza o artigo 5º, LVII, da CRFB, essas prisões cautelares são exceções em nosso sistema jurídico, em razão do princípio da presunção de inocência previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, artigo 8º, item 2, ratificada pelo Brasil em 1992, tendo estado de norma supralegal, conforme a tese da supralegalidade adotada pelo STF (informativo 531) , nos termos do artigo 5º, § 2º, da Constituição Republicana. Apenas em situações excepcionais as prisões processuais são legítimas, razão pela qual é necessário que se configure um binômio de necessidade e proporcionalidade. Como voz crítica ao procedimento de prisão em flagrante, Mariano Fernandez e Daniel Giarone: “A través de la flagrancia brindan una rápida respuesta al “clamor popular” frente a la inseguridad, en un clima cuasi bélico generado por buena parte de los grandes medios de comunicación, proclives a soluciones facilistas y evitar las causas reales de la inseguridad y sus responsables políticos. Aún así, habría que recordar que “celeridad” y “rapidez” no suponen, necesariamente, Justicia”.

 A prisão em flagrante, em sua maioria das vezes, ocorre em crimes menos complexos ou crimes comuns (não funcionais),do que em crimes econômicos, políticos ou empresariais, chamados de crimes do colarinho branco (white collar crimes), definidos assim pelo sociólogo Edwin Sutherland.

Para Gustavo D. Junqueira (2012, p. 192), no entanto, a prisão em flagrante constitui medida pre cautelar, pois antecede uma medida cautelar principal, já que a prisão em flagrante cessará com decisão judicial que a converterá em preventiva, caso seja necessária sua manutenção (310, II, CPP) ou com a concessão de liberdade provisória, caso sua manutenção seja desnecessária.

3. Sujeitos do flagrante

Sujeito ativo do flagrante – é a pessoa que efetua a prisão, conforme preceitua o artigo 301 do CPP, “qualquer do povo poderá e a autoridade policial e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”

O flagrante para o particular, ou seja, para aquele que não tem o dever legal de atuar em tais situações fáticas é facultativo; com relação à autoridade policial e seus agentes, porém, será obrigatório, compulsório, pois há evidente dever funcional de agir, ainda que fora de serviço, já que para as forças policiais é permitida a manutenção do porte de arma.

Sujeito passivo do flagrante – qualquer pessoa, em regra, pode ser presa em flagrante delito. Excepcionalmente:

Menores de 18 anos (situação regulada pelo ECA – procedimento de apreensão em flagrante, para os adolescentes quando o ato for praticado mediante violência ou grave ameaça);

Condutor socorrista da vítima de acidente de trânsito, ainda que prestado indiretamente por ela (artigo 301, CTB);

 Presidente da República, que só poderá ser preso após sentença condenatória em caso de crime comum (artigo 83, §3º, CRFB);

Membros do Congresso Nacional e Deputados Estaduais/Distritais, só poderão ser presos quando praticarem crime inafiançável, com a remessa dos autos à respectiva casa que irá deliberar sobre a manutenção da prisão. (artigo 53, §2º, CRFB);

Diplomatas estrangeiros e seus familiares, em razão de imunidade diplomática de que gozam;

 Advogados, no caso de prática de crime inafiançável por motivo de exercício da profissão. Em se tratando de crime inafiançável praticado no exercício da profissão, é possível a prisão em flagrante;

Magistrados e membros do Ministério Público, em caso de crime inafiançável, com a comunicação imediata, nos termos das respectivas leis complementares do órgão superior, que deliberará sobre a manutenção da prisão;

4. Espécies ou modalidades de flagrante

Flagrante próprio/ real/ propriamente dito/ perfeito/ verdadeiro: estará em flagrante próprio, aquele que é capturado cometendo a infração – O autor está realizando os atos executórios do tipo no momento da captura (302, I, CPP)ou acaba de cometê-la – Os atos executórios, neste caso, já se encerraram, mas o agente, no entanto, não deixou o local do delito (302, II, CPP);

Flagrante impróprio/ irreal/ imperfeito/ quase- flagrante: Nessa modalidade, o indivíduo é perseguido logo após a prática da infração, e sendo capturado, estará em situação que faça presumir ser ele o responsável. (302, III, CPP). Mister trazer à baila o conceito de perseguição, que se apresenta quando o sujeito ativo está no encalço, no rastro do agente, sendo realizada de forma contínua, sem interrupções até o momento da captura. Entendemos que em razão da falta de previsão legal, não é necessário contato visual com o criminoso, bastando que se tenha alguma direção quanto ao seu paradeiro, bem como o prazo de duração da perseguição, que pode durar por dias, semanas e até meses, desde que, reiteramos, não haja interrupção na caçada. Aliás, indispensável a observação feita pelo professor Victor Rios Gonçalves: “O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 290, § 1º, cuida de esclarecer que o executor está em perseguição ao autor do delito quando: I — tendo- o avistado, for perseguindo- o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; II — sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço. Nota- se, pois, que a interpretação doutrinária e jurisprudencial em torno do conceito de perseguição encontra fundamento no próprio texto legal”. (2013, p. 940)

Flagrante presumido/ ficto: Nele, o agente é encontrado logo depois da prática do delito, com instrumentos, objetos, armas ou papéis que façam presumir ser ele o responsável (302, IV, CPP).

Uma celeuma doutrinária surge quanto às expressões “logo após” e “logo depois”, Para Nestor Távora, o logo após compreende o tempo necessário para a autoridade tomar conhecimento do ato; chegar ao local da infração; e por fim, deflagrar a perseguição ao agente.

Parte da doutrina defende que há, no flagrante, uma evolução temporal, uma “linha do tempo”, em que se figuram as modalidades flagranciais, iniciando no flagrante propriamente dito, com visualização da conduta, remetendo a uma imediatidade, passando pelo impróprio, onde se comporta um lapso de tempo um pouco maior para início da perseguição (“logo após”) e por fim, no ponto mais longínquo da “linha”, o flagrante presumido ou ficto (“logo depois”) em que se permite um tempo ainda maior na localização do agente.

Interessante mencionar, que, para o STJ, a expressão logo após, em se tratando de vítima vulnerável, coaduna o tempo necessário para que o representante legal tome conhecimento do fato, e caso queira, solicite à autoridade policial a instauração do procedimento.

5. Outras Classificações

Flagrante esperado: é uma hipótese válida de flagrante, ainda que não prevista no CPP, onde a polícia se antecipa em relação a atividade criminosa, e aguarda a prática do primeiro ato executório do agente para emboscar e empenhar a captura. A polícia não estimula a prática do crime, apenas o acompanha;

Flagrante provocado/ preparado/ delito de ensaio/ delito putativo por obra do agente provocador: Para Gustavo D. Junqueira (2012, p. 195) é aquele em que o agente é induzido à prática de um crime pela “vítima”, pelo policial ou por terceiro (agente provocador) sendo impossível a consumação”, nos termos da súmula 145 do STF. Configura crime impossível, não punível nos termos do artigo 17 do Código Penal. Trata-se de hipótese ilegal de flagrante.

Diferente exegese deve ser feita em relação ao crime de tráfico, artigo 33 da Lei 11343/06 – denominada como lei de drogas, que é por excelência, um exemplo clássico de tipo misto alternativo, que por cautela legislativa, possui nada menos que 18 condutas, entre elas, trazer consigo e ter em depósito, drogas, razão pela qual caso o agente venda droga a policial disfarçado de potencial comprador, o flagrante é legal, pois o policial induziu a venda da droga, não o fez, porém, em a trazer consigo. Observando tal situação, o professor Victor Rios Gonçalves, (2013, p. 953) alerta, que, na denúncia, o promotor, deve acusá-lo de trazer consigo droga e não de vendê-la, já que esta última, configura crime impossível;

Flagrante postergado/ diferido/ retardado/ estratégico/ ação controlada: é um flagrante válido, que tem como propósito estratégico, alcançar um momento mais eficaz para captura, permitindo maior robustez probatória, captura de chefes e integrantes mais importantes de eventual organização criminosa. O instituto criado pelo artigo 2º, II, da lei 9034/95 (antiga lei de organizações criminosas) e atualmente é disciplinado pelo artigo 8º da nova lei de organizações criminosas, lei 12850/13 e no artigo 53, II da lei 11343/06 (lei de drogas). O delegado responsável pela investigação deverá comunicar (no caso da lei de organizações criminosas) ou requerer ao juiz (hipótese de tráfico de drogas) o retardamento do flagrante, que deliberará sobre os limites da diligência, com a oitiva do Ministério Público em ambos os casos;

Flagrante forjado/ urdido/ maquiado: Nele, envolve prisão de pessoa inocente, com a lamentável inserção de provas falsas, com propósito de incriminação do agente, como pretexto para legitimar a prisão. Trata-se de hipótese de flagrante nulo, devendo ser imediatamente relaxado, sem prejuízo de eventual responsabilidade criminal do sujeito ativo envolvido.

6. Crimes que admitem prisão em flagrante

Victor Rios Gonçalves (2013, p. 972) nos lembra que, a prisão em flagrante, em regra, é possível em todas as espécies de infração penal.

Flagrante em crime de ação pública condicionada à representação: mesma situação, admite flagrante, condicionado, porém, à representação do ofendido ou de seu representante legal (5º, § 4º, CPP).

Flagrante em crimes de ação privada: Admitem prisão em flagrante, o flagrante, entretanto, só ocorrerá com o requerimento do ofendido ou de seu representante legal (5º, § 5º, do CPP).

Flagrante nas infrações de menor potencial ofensivo (Lei 90.99/95): Não será imposta prisão em flagrante, do agente que se assinar o termo circunstanciado e ser imediatamente encaminhado ou comprometer a apresentar-se ao Juizado Especial Criminal.

Flagrante em crimes permanentes: no caso de crimes permanentes, a prisão em flagrante é admitida a qualquer tempo, enquanto perdurar a permanência. O que permite, inclusive, a invasão domiciliar, sem qualquer autorização.

Flagrante em crime continuado: como cada conduta configura per si, ilícito penal, o agente poderá ser preso em flagrante na prática de uma delas. A continuidade delitiva é apenas uma ficção jurídica, em que na fixação da pena, o juiz aplicará somente uma delas, com aumento de um sexto até dois terços.

Nesses termos aduz Renato Marcão: “É no art. 71 do CP que encontramos as balizas para a compreensão do que a lei considera continuidade delitiva.

O crime continuado é uma ficção jurídica; uma opção político-jurídica de natureza criminal que tem por escopo minimizar a pena daquele que cometeu dois ou mais delitos da mesma espécie que, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução ou outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.” (MARCÃO, 2012, p. 137)

Flagrante em crimes habituais: crimes habituais são aqueles que pressupõe reiteração de condutas, que demonstrem um “modo de vida” do agente. Para parte da doutrina, não se admite prisão em flagrante quando se tratar de crimes habituais, pela impossibilidade de constatação da habitualidade no momento do flagrante. Não corroboramos com esse entendimento, a depender do crime, é possível verificar a sua habitualidade por diversos outros meios, que não só pela conduta principal, peguemos, como exemplo, o crime de exercício ilegal da medicina (208, CP), somente pelo fato do falso médico estar em seu “consultório”, não configuraria, necessariamente habitualidade, mas os policiais podem, porém, analisando a quantidade de pacientes atendidos, existência de contabilidade, agendamento de consultas já realizadas, bem como as que estão porvir, notar uma verdadeira habitualidade do agente, que revelam, como dito alhures, um modo de vida.

Lembremos que a apresentação espontânea do agente, quando não foi preso no local do delito, ou foi perseguido, impede a prisão em flagrante pelo delegado de polícia, por ausência de previsão legal dessa situação no artigo 302 do Código de Processo Penal. Mister salientar, que, evidentemente, nada impede a representação do delegado de polícia quanto à necessidade de decretação de prisão preventiva ou temporária do agente. Atento a esse assunto Paulo Rangel observa: “criminoso astuto que se apresenta espontaneamente e depois prejudica o curso do processo, estabelecendo, no art. 317 do CPP, a regra de que: A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.” (RANGEL, 2010, p. 2079)

Conclusão

Renato Marcão, citando Celso de Mello, bem examina: “A prisão cautelar não pode — e não deve — ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar — que não deve ser confundida com a prisão penal — não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.” (MARCÃO, 2012, p. 763).

Como dito alhures, a prisão cautelar não pode violar o princípio da presunção de inocência, e, em hipótese alguma, pode significar castigo. Parte da doutrina, a propósito, prefere chamar de presunção de não- culpabilidade, porém, em razão do texto expresso do artigo 8º, item 2, do Pacto de San José da Costa Rica, preferimos segui-lo, razão pela qual até ao trânsito em julgado de sentença condenatória recorrível, o sujeito deve ser considerado inocente. Por isso, apenas em situações excepcionais é legítima e não pode jamais significar castigo, sob pena de latente ilegalidade.