Da natureza Inconstitucional do Fator Previdenciário

Tema atual e de grande import6ancia no cenário nacional o Fator Previdenciário deve ser visto e estudado da forma mais sistemática possível. Pois bem, o fator previdenciário fora estabelecido pela Lei 9.876/99 e é um coeficiente atuarial que busca devolver ao segurado a poupança acumulada (contribuições pagas), distribuída ao longo da vida de aposentado. Contudo, na prática o fator previdenciário é a aplicação da idade mínima para aposentadoria, que foi rejeitada na votação da PEC 33 que passou a ser conhecida depois de aprovada como EC 20/98. Sendo certo que os legisladores pátrios, acharam por bem que tal preceito não fosse aplicado aos segurados do Regime Geral de Previdência Social. Assim, com a derrota ocorrida em se alocar a regra da idade mínima para o segurado se aposentar por tempo de contribuição, o Governo através de um projeto de lei e por maioria simples, um ano mais tarde, conseguiu aprovar a regra do Fator Previdenciário.

Contudo, tal forma de alocação da regra da idade mínima não pode ser aplicada, vez que estamos diante de alteração de norma constitucional feita por lei ordinária o que diga-se não se pode admitir nem por um momento. Posto que, como se sabe existem certas normas que só podem ser alteradas no corpo da própria constituição, pois necessitam um quorum especial e mais, são matérias cuja a sua aplicabilidade ficou relegada a própria Lex Legum, não podendo ser em hipótese alguma suprimidas por leis infraconstitucionais.

Assim, a inconstitucionalidade do Fator Previdenciário é absolutamente latente, devendo o Poder Judiciário a declarar no caso concreto, pois não se admite outro posicionamento senão este.

Muito embora, alguns menos avisados entendam que já houve tal julgamento por força das ADIns 2.111 e 2.110, o que houve apenas foi a negativa da Liminar e da Cautelar, não sendo discutido o mérito da questão até agora. Sendo assim, passível de discussão da matéria pela via difusa, mesmo por que tal violação como já falado é inconcebível, até por criar em última escala um tipo de aposentadoria hibrida, onde não basta o tempo de contribuição para que o segurado se aposente plenamente (100% do Salário de Benefício) e sim a junção de idade + tempo de contribuição, o que novamente advirtimos não é o que a Constituição Federal determina.

Ademais, conforme consta dos autos de referida Ação Direita de Inconstitucionalidade, o Ministro Marco Aurélio Mello, ao proferir seu voto, onde deferia a liminar pleiteada, consignou que (fls. 759 e seguintes da ADIN 2.111) “… fator previdenciário e fator de idade são a mesma coisa, porque, em última analise, tomou-se o elemento idade para nortear-se os proventos de aposentadoria – isso ninguém pode negar …”.

Outros trechos de referido voto que nos clama aos olhos e o qual corrobora para com a tese apresentada são os que abaixo seguem transcritos:

“Digo que o fator idade e fator previdenciário significam a mesma coisa porque a idade repercute no calculo do benefício e, daí, entre as siglas da equação para chegar-se ao valor do benefício, tem-se a idade no momento da aposentadoria. Ao lado dessa idade, parte-se para o que se denominou ‘expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria’. Então, não há a menos dúvida de que se emprestou o rótulo ao novo trato da matéria, o rótulo fator previdenciário, que pode ser entendido às claras, com uma transparência maior, como o fator idade.

…

Se formos ao art. 201 da Carta da República, na redação decorrente da Emenda Constitucional n. 20, veremos que esse artigo 201, § 7, incisos I e II, estabelece certas condições constitucionais para chegar-se à aposentadoria. No tocante à idade, a previsão ficou limitada à aposentadoria por idade propriamente dita. Não e estendeu esse elemento à aposentadoria que antes era por tempo de serviço e que a Emenda Constitucional n. 20 transformou em aposentadoria por tempo de contribuição.

Há mais, e aí precisamos perceber o alcance dos diversos dispositivos constitucionais a partir de princípios que devem e precisam nortear a sua leitura, compreendendo-se até mesmo que, como lecionado pelo Professor Inocêncio Mártires Coelho, não temos, em um sistema, normas incompatíveis. A Constituição Federal é um grande todo e não podemos raciocinar, relativamente a um certo instituto, à margem dos princípios nela contidos.

O rol do artigo 5º é muito aberto, com preceito que é básico, é medular, num Estado Democrático de Direito, alusivo à igualdade. Revelando o alcance desse preceito, especificamente quanto ao fator idade, há um outro dispositivo que o exclui no tocante a certo instituto. Refiro-me ao artigo 7º, inciso XXX. Desse inciso nos vem, de forma clara, precisam que não se pode haver diferenças de salários, de exercício de funções, de critério de adminssão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Será que se mostra harmônica com essa norma, com o princípio da igualdade, com o que houve quando da apreciação da PEC, que resultou na Emenda Constitucional n. 20, a tomada da idade para nortear proventos submetidos a um teto que não permite subterfúgios, como é o de mil e duzentos reais? A meu ver, não. … Os proventos devem ser calculados na forma fixada na legislação de regência, mas esta há de mostra-se em consonância com os ditames constitucionais, sob pena de configurar-se conflito, a inconstitucionalidade.”

Desta sorte, presencia-se que sobre o tema ainda pairam dúvidas, haja vista se tratar um instituto que adentrou no mundo jurídico eivado de diversas irregularidades, eis que sua forma e conteúdo vão de encontro conflitivo às normas e disposições constitucionais.

E como se sabe, sobre todo tema tormentoso pairam correntes de raciocínio e, diga-se de passagem, a linha de raciocínio apresentada na instituição do fator Previdenciário é lastreada na lógica jurídica mais pura, bem como, está assentada em princípios constitucionais e em cláusulas pétreas.

Corroborando com a tese ora apresentada, o Juiz Federal Marcus Orione, em sua festejada obra “Curso de Direito da Seguridade Social”, também entende que o Fator Previdenciário é inconstitucional, visto que se introduzem, por meio de lei ordinária, elementos de cálculo não previstos constitucionalmente para obtenção do valor, em especial da aposentadoria por tempo de contribuição. Diversamente do setor público, no setor privado rechaçou-se a adição de idade para a obtenção do benefício. Do mesmo modo, não há qualquer previsão, para que o benefício seja concedido, de elementos não elencados constitucionalmente.

Reforçando tal raciocínio os magistrados e doutrinadores João Batista Lazzari e Carlos Alberto de Castro (Manual de Direito Previdenciário, 2007, p. 412) comentam que “na prática, ela institui por via transversa a idade mínima para aposentadoria, proposta que foi rejeitada pela Câmara durante a votação da Reforma da Previdência Social (Emenda Constitucional n. 20/98)”.

Robustecendo ainda mais tal raciocínio, Jelson Carlos Accardrolli (Revista RPS 249/583) narra que: “o fator previdenciário foi uma forma indireta que o Governo encontrou para implantar um limite mínimo de idade para a aposentação.”.

Nesta mesma linha temos o parecer da Fiesp/Ciesp asseverando que: “Nos termos do artigo 201 da Constituição Federal, podemos verificar que a expectativa de sobrevida não consta do rol dos requisitos exigidos para a concessão de aposentadorias pelo Regime Geral de Previdência Social. O mesmo dispositivo constitucional também proíbe a adoção de critérios diferenciados para a concesão de aposentadorias a seus beneficiários. Não podemos olvidar que a Carta Magna, para efeito de cálculo de benefício, considerou, apenas, os salários-de-contribuição dos segurados do sistema de previdência social; assim, não há como justificar, por meio de lei ordinária, a inclusão do fator previdenciário como elemento componente do cálculo do benefício. (…Omissis…)” (Disponível em http://www.ciesp.org.br/hotsite_dejur/pareceres_juridicos/039-01.pdf).

Ademais, já existem julgados favoráveis a tese objetada, senão vejamos:

Processo: 2005.63.15.000133-5 – JEF SÃO PAULO

“ (…Omissis…) O fator previdenciário foi instituído pela Lei 9.876/99 que deu nova redação ao artigo 29 da Lei 8.213/91. Após a nova redação, o §7º do artigo 29 estabeleceu, nos termos desta lei, que o fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do anexo desta Lei.

O §8º fixou que, para efeitos de cálculo do fato previdenciário, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. Em outras palavras, o fator previdenciário modificou o cálculo da RMI dos segurados, nas hipóteses de aposentadoria por idade e por tempo de serviço (alíneas “b” e “c”, do inciso I, do artigo 18, da Lei 8.213/91).

Mediante este fator, pessoas que contribuíram pelo mesmo período e sobre o mesmo salário de contribuição, mas com idades diferentes por ocasião do requerimento, obterão uma RMI diferente. Aquela com a idade maior receberá uma RMI maior.

Reciprocidade das Contribuições O fator previdenciário, ao interferir no valor da renda mensal inicial, levando-se em conta a idade e a sobrevida do beneficiário, afronta indiretamente o princípio da reciprocidade das contribuições.

O valor recolhido não guardará qualquer relação com o valor do benefício. Desta forma, torna-se impossível, para o segurado, planejar sua vida futura, já que, não importando qual o valor recolhido, haverá redução do valor recebido de acordo com sua idade na Data de Início do Benefício. Haverá, também, afronta ao princípio da isonomia pois, pessoas que recolheram valores idênticos receberão benefícios diferenciados dependendo da idade de cada um.

Irredutibilidade das Contribuições O fator previdenciário não tem qualquer relação com o princípio da irredutibilidade dos benefícios. Este princípio veda que os valores recebidos a título de benefício previdenciário não sofram qualquer redução, ficando assegurada, inclusive, sua correção mediante a aplicação de índices que preservem seu valor real.

O fator previdenciário não tem qualquer relação com a irredutibilidade dos benéficos porque incide no cálculo da RMI. Este princípio diz respeito com a correção da renda já calculada. 4 e 5. Inconstitucionalidade do Fator Previdenciário nos Termos do Artigo 201, § 1º, da Constituição Federal. O § 1º artigo do 201 da Constituição Federal estabeleceu: É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

Ou seja, a lei infra constitucional não pode criar critérios diferenciados para segurados nas mesmas condições, a não ser as hipóteses ressalvadas no próprio dispositivo constitucional. A questão a ser analisada neste caso é se o fator previdenciário instituiu um requisito discriminador. Ao ser efetuado o cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição ou idade, aplica-se este fator levando-se em conta a idade do segurado e a sua expectativa de sobrevida. Em outras palavras, quanto mais jovem for o segurado, menor será sua RMI, ainda que tenha contribuído por igual período e mediante os mesmos valores que um outro segurado, mais velho do que ele. A lei 9.876/99 instituiu um critério diferenciador entre segurados nas mesmas condições. Ao agir de tal modo, ofendeu claramente o disposto no § 1º do artigo 201 da Constituição Federal que veda tal prática.

Segurados nas mesmas condições: igual tempo de serviço, igual tempo de contribuição e idêntica base de cálculo de recolhimento, terão rendas mensais iniciais diferentes conforme a idade de cada um. Nesta hipótese, a Lei 9.876/99 foi além de onde lhe estava autorizado a ir pelo §1º do artigo 201 da Constituição Federal. Instituiu, por vias transversas, um requisito para efeito de cálculo da RMI, não previsto no próprio parágrafo mencionado e não inserido nas exceções estipuladas também por este parágrafo. Dado seu caráter eminentemente inconstitucional, incidência do fator previdenciário no cálculo das rendas mensais iniciais dos benefícios de aposentadoria por tempo de serviço e por idade (alíneas “b” e “c”, do inciso I, do artigo 18, da Lei 8.213/91), deve ser afastada. O INSS deverá ser condenado a pagar, ainda, os atrasados desde o ajuizamento.

Tal se dá porque o INSS, na condição de agente público, está adstrito ao princípio da legalidade estrita, não podendo deixar de aplicar a lei. Desta forma, ao calcular a RMI da parte autora mediante a utilização do fator previdenciário agiu rigorosamente nos termos da lei. O afastamento desta lei foi feito judicialmente mediante o reconhecimento incidental de sua inconstitucionalidade. Desta forma, os efeitos deste afastamento só podem incidir a partir do ajuizamento.

Assim sendo, ainda que o cálculo da RMI deva ser feito a partir da DIB, o pagamento dos atrasados deverá ser feito apenas contado do ajuizamento.

Diante do exposto, e com fundamento no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, julgo parcialmente procedente o pedido a fim de condenar o INSS a revisar a renda mensal inicial sem a incidência do fator previdenciário. (Grifo Nosso)”

Desta forma, coadunar a aplicação do fator previdenciário sobre os proventos de aposentadoria é o mesmo que se tornar conivente diante de uma gritante inconstitucionalidade, a qual, induvidavelmente, gera grandes perdas para os Segurados.

Adotando analogicamente o que os Tribunais vêm logrando em seus julgados, se temos que o texto atual da Constituição, diz que esta não mais tratou expressamente da matéria relativa ao cálculo inicial dos benefícios previdenciários e, a partir da então EC 20/98, a sua disciplina poderia ser estabelecida na legislação infraconstitucional, e se a mesma Carta Magna, estabelecendo que é assegurada a aposentadoria nos termos da lei, não conferindo ampla liberdade ao legislador ordinário para dispor sobre a sistemática de cálculo do benefício, uma vez que a sua disciplina, embora remetida à legislação infraconstitucional, foi previamente estabelecida pela norma constitucional, como podemos olvidar que o denominado fator previdenciário, ou como chamado de fator de idade pelo notável Ministro Marco Aurélio Mello, pode não ser constitucional?

Não se tem outra resposta a dar que não seja um categórico NÃO, pois, como fartamente explanado foi, referido fator previdenciário, ora instituído por lei ordinária vai de encontro às disposições da Carta Cidadã, eis que sua metodologia de cálculo insere em uma modalidade de benefício – no caso da Aposentadoria por tempo de contribuição (B-42) – uma variante que praticamente se integra ao benefício, fazendo-se tornar parte deste, porém de nascedouro diverso, de forma a transformar as condições e requisitos para gozo do benefício, sem falar ainda a geração de sensível diminuição pecuniária dos proventos na maioria dos casos posto tal fator ter o condão de o próprio produto da aposentadoria.

Ademais, se formos pensar como os muitos desejam no sentido de que não se tem como excluir a idade do cálculo atuarial do terreno dos benefícios objeto do fator previdenciário, então temos que esse cálculo atuarial é o mesmo que um critério de fixação de ajuste das prestações previdenciárias à esse elemento (idade), o qual, embora tendo sofrido uma interpretação muito avessa a seu real significado, deveria ser no sentido de que se deveria ser efetivamente considerado quanto cada trabalhador recolheu ao longo de sua vida, assim como quanto foi o montante de contribuição de seu empregador, recolhido sobre o respectivo salário, o que, por mais essencial que seja, sequer é levado em consideração.

Sendo assim, podemos ver claramente que ao final das apurações haverá a instituição de caráter anti-isonômico, que agrava a ofensa ao art. 201, § 1º da CF, posto que inadmissível o tratamento diferenciado entre segurados que cumpriram os requisitos expressamente exigidos pela Constituição para sua aposentadoria, seja ela por velhice ou por tempo de contribuição.

E como se não bastasse tudo o que está a se narrar, vê-se que o Legislador ainda tentou maquiar o efeito perverso de tal fator, instituindo os dispositivos contidos no art. 5º e 6º da Lei nº 9.876/99, que estabelecem regras de transição e possibilidade de opção pela não aplicação do fator previdenciário, os quais, em suma, são dispositivos voltados a legitimar o ilegítimo, diluindo no tempo os efeitos malvados da aplicação do Fator previdenciário, ou permitindo o exercício do direito adquirido – o que sequer exigiria Lei para sua garantia – ou dando ao segurado o direito de opção pela não aplicação do Fator.

Quanto a regra escopada no artigo 7º, dirigida apenas aos que adquirirem direito à aposentadoria por idade, destaca-se também o seu caráter anti-isonômico, que agrava a ofensa ao art. 201, § 1º da CF, posto que inadmissível o tratamento diferenciado entre segurados que cumpriram os requisitos expressamente exigidos pela Constituição para sua aposentadoria, seja ela por velhice ou por tempo de contribuição.

Outrossim, indaga-se: E os princípios da Seguridade Social, onde ficaram após o evento da Lei 9.876/99? Foram extirpados?

Infelizmente, é essa a impressão que se tem, eis que o intuito da Seguridade Social, que se traduz pelo conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinada a assegurar os direitos relativos a saúde, previdência e à assistência social, para assim assegurar tranqüilidade e segurança aos membros da sociedade, no presente e no futuro passa a ser deixado para outro plano, que não este que agora se apresenta.

Síntese Conclusiva:

Em suma, o fator previdenciário afronta indiretamente o princípio da reciprocidade das contribuições, ao passo que passa a interferir no valor da renda mensal inicial por levar em conta a idade e a sobrevida do beneficiário. Tendo em vista que cria situações diferenciadas sobre a situações de cada beneficiário, o valor recolhido por este ao longo de sua vida laboral não guardará qualquer relação com o valor do benefício que receberá.

Disso temos que tornou-se impossível para o segurado planejar sua vida futura, no que condiz sua aposentadoria, já que tudo o que irá recolher não importará em nada, pois fatalmente haverá redução do valor recebido de acordo com sua idade na Data de Início do seu Benefício.

Fatalmente, por qualquer lado que se analise a questão, à luz da razoabilidade, legalidade, justiça e moral, não consegue-se deixar de vislumbrar que referido fator previdenciário afronta e atenta contra toda a base das garantias mínimas constitucionais. Haverá, também, afronta ao princípio da isonomia pois, pessoas que recolheram valores idênticos receberão benefícios diferenciados dependendo da idade de cada um. 

Por fim, a declaração da inconstitucionalidade do fator previdenciário deve ser declarada pelo Poder Judiciário, para que seja afastada a incidência do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, haja vista que diante dos termos do artigo 201, § 1º, da Constituição Federal há flagrante ofensa de cunho altamente prejudicial. Isso ocorre porque a lei infra constitucional não pode criar critérios diferenciados para segurados nas mesmas condições, a não ser as hipóteses ressalvadas no próprio dispositivo constitucional e o fato do fator previdenciário instituir um requisito discriminador entre os segurados, pois o malgrado texto instituído pela Lei 9.876/99, foi além de seu limite, diante da limitação escopada pelo §1º do artigo 201 da Constituição Federal, pois instituiu, por vias transversas, um requisito para efeito de cálculo da RMI, não previsto no próprio parágrafo mencionado e não inserido nas exceções estipuladas também por este parágrafo.

Cogitar ao contrário seria o absurdo dos absurdos!!!

Informações Sobre os Autores

Carlos Alberto Vieira de Gouveia

Carlos Alberto Vieira de Gouveia é Mestre em Ciências Ambientais e Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Vice-Presidente para a área Previdenciária da Comissão Direitos e Prerrogativas e Presidente da Comissão de Direito Previdenciário ambas da OAB-SP Coordenador do curso de pós-graduação em Direito Previdenciário da Faculdade Legale

Samantha da Cunha Marques

Assessora Jurídica do Sindicato dos Servidores Públicos Federais na Área de Ciência e Tecnologia; Pós – Graduada em Direito Processual do Trabalho, Direito do Trabalho e Previdenciário; Professora de Pós-Graduação e Cursos de Extensão no Brasil; Expert em Cálculos Previdenciários; Presidente da Comissão de Cultura e Eventos da OAB-SJC