Da representação no crime de lesão corporal resultante de violência doméstica e familiar contra a mulher à luz da hermenêutica

Não se pode negar, o tema mais controverso e duvidoso em sede de violência doméstica e familiar contra a mulher, regido pela Lei 11.340/2006, é a questão da necessidade ou não da representação da mulher ofendida nos crimes de lesão corporal simples ou culposa previstos no Código Penal.

Eis os dispositivos legais deflagradores da interminável discussão doutrinária e jurisprudencial:

 “Lei 9.099/1995, Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências.

Capítulo III Dos Juizados Especiais Criminais

Seção VI Disposições Finais

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas” (destaquei).

“Lei 11.340/2006, Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências.

TÍTULO VII DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 41.  Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995”.

Elegendo-se, às pressas, o critério da interpretação literal, infere-se, nessa ordem, que o crime de lesão corporal praticado contra a mulher no âmbito doméstico ou familiar é de ação penal pública incondicionada.

Acontece que, embora mais cômodo e célere critério de exegese, a interpretação literal não é unigênita da hermenêutica.

Pois bem. A chave do presente enigma é instigante, e deve ser desvendado vagarosamente e sem fastio.

A Lei 9.099/95, como cediço por todos, é lei ordinária federal regulamentadora de norma constitucional de eficácia limitada, qual seja, o Art. 98, Inciso I, da Constituição Federal de 1988, que preconiza a criação de juizados especiais, estaduais e federais, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de Juízes de primeiro grau.

Tem-se, assim, que o objetivo fundamental, a insígnia, da Lei 9.099/95, no plano criminal, é a de instituir e implementar, efetivamente, o comando constitucional de criação dos juizados especiais criminais para processo e julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo no País, traçando procedimento próprio conciliador e uma microestrutura de graus de jurisdição.

No que dispusesse sobre outro tema, alheio à competência material, liturgia processual pacificadora e sistema recursal dos juizados especiais, deixaria a Lei 9.099/95, assim, de ser lei regulamentadora de norma constitucional de eficácia limitada, para transformar-se, deste modo, em autêntica lei autônoma do legislador da União edificada dentro de sua vasta competência legislativa outorgada pela Lex Mater, no seu Art. 22 e Incisos, ou mero diploma reformador ou inovador de norma de igual hierarquia.

A Lei 9.099/95 é uma lei que “pegou”, é estatuto notável comemorado por todos os operadores do direito, pela sua inigualável capacidade de, de alguma forma bem convincente, desafogar o Judiciário através da celeridade, informalidade e simplicidade procedimentais na tramitação de suas causas de menor ofensividade e complexidade.

Pode-se dizer, igualmente, que a pronúncia “Lei 9.099” é sinônima de “Código dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais”. Pelo que qualquer alusão a esta lei, em inestimável probabilidade, certamente dirá respeito ou a causas cíveis de menor complexidade ou a infrações penais de menor potencial ofensivo e o seu tabuleiro procedimental. Ninguém se atreveria a dizer o contrário.

Ninguém. Senão a própria Lei 9.099/95, que em seu frontispício assopra timidamente: “(…) e dá outras providências”.

E no que “dá outras providencias” – e deu! – , deixa a Lei 9.099/95 de ser única e genuinamente regulamentadora de regra constitucional de eficácia limitada, apartando-se dessa sua originária relação normativa serviente com o Art. 98, Inciso I, da Lex Fundamentalis.

Mas, onde estariam estas “outras providências” na Lei 9.099, apartadas da protagonista matéria dos juizados especiais? Afinal, termina a redação deste diploma extravagante, em seu último capítulo, sob o rótulo “Disposições Finais Comuns”. E, por disposição final comum compreende-se as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação do conteúdo da norma, disposições transitórias e a cláusula de sua vigência.

A resposta à indagação formulada está no disperso Art. 88 da Lei 9.099/95, sediado inapropriadamente nas “Disposições Finais” dos juizados especiais criminais, especificamente.

Repito o teor deste dispositivo extraviado:

 “Lei 9.099/1995, Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências.

Capítulo III Dos Juizados Especiais Criminais

Seção VI Disposições Finais

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas” (destaquei).

Ora, o secular instituto da representação, obstativo do strepitus judici (escândalo provocado pelo ajuizamento da ação penal), para efeito de atividade legislativa propriamente dita, no âmbito de escorreita técnica de redação das normas jurídicas, não se confunde e nem se aparenta com a criação e regulamentação de juizados especiais estaduais e federais determinada pela Constituição da República. O fato insólito deste Art. 88 encontrar-se topograficamente inserido dentro de seção relativa às “disposições finais” dos “juizados especiais criminais” não impressiona o judicioso avisado. Ao contrário, só revela a ausência de congruência e unidade básica do dispositivo com o restante da Seção onde lançado precipitadamente.

As disposições normativas devem ser redigidas com clareza, precisão e ordem lógica. E para a obtenção de ordem lógica deve a lei reunir sob as categorias de agregação – subseção, seção, capítulo, título e livro – apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei.

Não poderia o texto do Art. 88 da Lei 9.099/95, com sua carga normativa estrutural dependente, encontrar-se onde está redigido, em aldeota estrangeira.

É regra consolidada em nosso direito positivo brasileiro a de que a alteração da lei será sempre feita mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar de alteração considerável; ou, por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, admitindo-se a reordenação interna das unidades em que se desdobra o artigo.

Realmente, quando a Lei 9.099/95, no Art. 88, diz que “dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas”, está deliberadamente dando outras providências, alheias à criação dos Juizados Especiais e de suas regras procedimentais conciliadoras de vanguarda.

Tal comando é cristalinamente norma de estrutura dependente, que deve ser sediada no seio da norma-origem fundamental (endonorma). E é esta a tradição também de nosso Direito Penal, que não foge à coerência e lógica das coisas.

A título de exemplo, observe-se a disposição topográfica das normas abaixo, de igual conteúdo normativo ao do Art. 88 da Lei 9.099/95, vejamos:

“Código Penal – TÍTULO VII – DA AÇÃO PENAL

Ação pública e de iniciativa privada

Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

§ 1º – A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça” (destaquei).

“Perigo de contágio venéreo

Art. 130 – Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

§ 1º – Se é intenção do agente transmitir a moléstia:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 2º – Somente se procede mediante representação” (destaquei).

“Ameaça

Art. 147 – Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único – Somente se procede mediante representação” (destaquei).

“Violação de correspondência

Art. 151 – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Sonegação ou destruição de correspondência

§ 1º – Na mesma pena incorre:

I – quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói;

Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica

II – quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

III – quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;

IV – quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal.

§ 2º – As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.

§ 3º – Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico:

Pena – detenção, de um a três anos.

§ 4º – Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º” (destaquei).

Como visto acima a alteração não considerável de regra jurídica, in casu, não se dá sediada no corpo da própria novel lei extravagante, mas, sim, por meio de acréscimo de dispositivo novo no próprio diploma em que se encontra inserido o astro principal. Ainda mais quando se trata este de um Código, instrumento normativo sabidamente mais estratificado e brioso formando um todo coerente e unitário.

Em verdade, em única e boa técnica redacional legislativa, o Art. 88 da Lei 9.099/95, dando realmente outras providências para além da formatação dos Juizados Especiais, para dispor sobre condição de procedibilidade de ação penal, deveria, sim, estar inserido como um parágrafo único do Art. 129 do Código Penal, sob este modo e redação, permita-me aqui o atrevimento:

 “CAPÍTULO II DAS LESÕES CORPORAIS

Lesão corporal

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

Parágrafo único – Somente se procede mediante representação” (destaquei).

Mas não foi isto que fez o legislador ordinário, por ocasional equívoco. Que deve ser remediado pelo alerta e vigilante operador do direito, dentro dos diversos e variados critérios de exegese profilática, além da interpretação literal, previstos na hermenêutica jurídica.

Passo à prova dos nove, para que não se alegue temerário ineditismo ou prepotente devaneio doutrinário do asseverado até aqui.

A Lei Complementar 95/1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do Art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona, determina, imperativamente, no que interessa ao nosso nó górdio:

“CAPÍTULO II DAS TÉCNICAS DE ELABORAÇÃO, REDAÇÃO E ALTERAÇÃO DAS LEIS

Seção I Da Estruturação das Leis

Art. 3º A lei será estruturada em três partes básicas:

I – parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas;

II – parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada;

III – parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber”.

“Seção II Da Articulação e da Redação das Leis

Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios:

I – a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura ‘Art.’, seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste;

II – os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens;

III – os parágrafos serão representados pelo sinal gráfico ‘§’, seguido de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste, utilizando-se, quando existente apenas um, a expressão ‘parágrafo único’ por extenso”.

“Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: (…)

III – para a obtenção de ordem lógica:

a) reunir sob as categorias de agregação – subseção, seção, capítulo, título e livro – apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;

b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio;

c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida (destaquei);

d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens”.

 “Seção III Da Alteração das Leis

Art. 12. A alteração da lei será feita:

I – mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar de alteração considerável;

II – na hipótese de revogação;

II – mediante revogação parcial;

III – nos demais casos, por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras” (destaquei).

O resgate da coerência e lógica dos textos legais em discussão faz-se urgente.

Dirão os açodados e lânguidos que a lei a ser ministrada pelo julgador, no seu mister solitário, em seu veredicto final, não poderia ser serrada como a lenha ou lapidada como o mineral, eis que invento perro e inflexível do Parlamento.

“É lícito fazer o bem aos sábados”.

A premissa maior do julgador, com a qual confrontará os fatos da vida na hipótese concreta sob análise, não é a letra fria da lei, que jaze solitária, mas a norma jurídica, assim entendida como a significação que obtemos a partir da leitura dos textos de direito positivo. É aquilo que GRAU diz tratar-se como algo que se produz em nossa mente, como resultado do processo de interpretação. A norma, assim, é exatamente o juízo que a leitura dos textos provoca em nosso espírito, isto é, consiste na própria proposição do intérprete último.

Alcançada, desse modo, a curativa idéia exegética de que o Art. 88 da Lei 9.099/95 é um forasteiro intruso na unidade e propósito deste diploma regulamentador de norma constitucional de eficácia limitada que dispõe sobre juizados especiais (Art. 98, Inciso I) – e condição de procedibilidade de ação penal lógica e topograficamente nada tem a ver com estes juizados de pequenas causas e suas finais disposições, mas matéria puramente de vetusto direito processual clássico – , resta-nos, assim, conceber este solitário dispositivo como aquele que verdadeiramente deu “outra providência”, diversa daquela idealizada pelo comando constitucional balizador dos juizados. Afastando-se, tão-somente, neste ponto, de sua eficácia de norma derivada complementar, para teletransportá-la como norma de estrutura dependente logo no encalço do Art. 129, caput, e Parágrafo 9º, do Código Penal, através do critério sistemático de interpretação das leis.

Aperto os passos, para não fatigar o leitor atento.

Sem timidez ou embaraço, sabe-se, clara e induvidosamente, que quando o Art. 41 da Lei da Mulher, sob diversos refletores, diz que “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995”, está querendo dizer, em verdade, que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a benevolente e conciliadora lei dos juizados especiais. Ou seja, rejeita-se ao benefício do homem – se é assim que se quer conceber – a aplicação do “Código dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais”. E, no que a Lei 9.099 não se prestar, especificamente, a tratar da regulamentação desses juizados especiais e seu rito pacificador, dando, noutra margem, “outras providências”, aí a história será outra, o produto interpretativo para extração da norma aplicável será outro. Perceba-se que quando esse mesmo Art. 41 alude à expressão “independentemente da pena prevista” está mesmo a rechaçar a idéia de infração penal de menor potencial ofensivo no âmbito da violência doméstica e familiar. A ojeriza da Lei 11.340/2006 é contra a sistemática dos juizados especiais e seus institutos despenalizadores, não investindo contra as “outras providências” da Lei 9.099.

Ora, a Lei 9.099/95 dando “outras providências”, como nítida lei modificadora-reformadora, a par de dispor sobre juizados especiais, hipoteticamente, poderia alterar a Lei Ordinária Federal n. 662/49 – de mesma hierarquia – para proclamar que o feriado da Independência do Brasil passaria a ser sempre no dia 12 de Outubro, em definitivo. Neste exemplo, seria lícito à mulher supostamente ofendida escusar-se a comparecer ao Fórum quando convocada para audiência aprazada para 07 de Setembro alegando feriado nacional só para as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar, em razão de uma suposta interpretação literal desse Art. 41 da Lei 11.340? Certamente que não. E ninguém ouse duvidar da criatividade do legislador ordinário. Poucos ainda se recuperaram dos dejetos lançados pela Lei 9.494/97, que a tudo providenciou. A própria Lei 11.340 traz diversas providências alteradoras noutros diplomas, como a introdução de um novo Inciso IV, no Art. 313, do Código de Processo Penal, autorizando ao juiz a decretação da prisão preventiva nos casos de descumprimento de medidas protetivas pelo acusado.

Em conclusão, aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/95, de 26 de setembro de 1995, naquilo que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e os seus institutos despenalizadores afins. E, no que esta lei ordinária “dá outras providências”, como dispondo sobre condição de procedibilidade de ação penal para determinado delito tipificado no Código Penal, despreza-se, assim, o comando literal do Art. 41 da Lei 11.340/2006, adequando-se lógica e coerentemente os diplomas em altercação, para condicionar a ação à iniciativa da ofendida nos delitos de lesão corporal leve ou culposa.