Daño moral

NTRODUCIÓN

No es la idea de este trabajo monográfico el hacer un minucioso desarrollo de la problemática del daño moral en nuestra legislación.

Lo que voy a tratar en estas páginas es, desarrollar de una manera superficial los temas que hacen a la estructura (conceptos-teorías sobre el daño moral-etcétera) del daño en general y del daño moral en especial.

El centro de atención y motivo de principal de estudio está en el desarrollo del injusto que significa el sistema que nuestra legislación establece para la legitimación activa en el caso del daño moral indirecto en el artículo 1078 del Código Civil de la República Argentina.

Para poder exponer la cuestión de la legitimación activa, es necesario antes una breve y sencilla explicación de los lineamientos básico que hacen al estudio y comprensión del derecho de daños y dentro de este el del daño moral.

No busco que el lector con esta, humilde pero esforzada exposición de ideas, logre descubrir el conflictivo mundo del derecho de daños y mucho menos esclarecerlo, poco puedo llegar a hacer yo por eso. Pero lo que sí pretendo es, convencerlo de la necesidad de una reforma legislativa, para lograr disminuir los injustos a los que nos somete el sistema de legitimación activa en el caso del daño moral indirecto, previsto por nuestro Código Civil en su artículo  1078.

Sin mas preludios y, esperando colaborar, aunque mas no sea un poco, con la cuestión planteada, los dejo entrar en tema, agradeciendo a la Universidad de Palermo la posibilidad de conocer este tema en profundidad y brindarme las herramientas para hacer algo por su cambio.

LEGITMACIÓN ACTIVA EN EL DAÑO MORAL (Necesidad de reformar el artículo 1078)

I.- Concepto de Daño.

La idea de que el daño es el menoscabo a un bien, implica dar un concepto demasiado amplio y general que le resta trascendencia. Entonces se debe relacionar este menoscabo con el derecho para así lograr precisarlo.

De esto resulta que a la idea del menoscabo a un bien se le agregue la de que sea producido en violación a una norma jurídica (antijuridicidad) y la de hacer nacer la responsabilidad de la persona.

Esta idea de la lesión a un bien, aunque ampliada y mejorada, sigue siendo errónea, pues produce un efecto multiplicador en relación a la cantidad de bienes lesionados (físico – patrimonial – espiritual – psíquico – estético – lucro cesante – emergente – privación de uso en si mismo – etc…).

Decir que daño es la lesión a un bien a un derecho subjetivo también es erróneo porque es algo muy difuso. Hay derechos subjetivos que no dan al resarcimiento, pues son solo interés de hecho.

Descartando la idea del daño como la lesión a un bien, nos quedan dos posturas a analizar.

Una es la que sostiene que daño es toda lesión a un interés jurídico, siendo el interés, según Bueres,  el núcleo sobre el que gira el derecho subjetivo. Donde interés es la facultad para lograr satisfacer cierta necesidad.

La otra es la que apunta al efecto o secuela del daño (sobre la que se amplía en el punto del daño extrapatrimonial), sin definir a este con precisión; fundándose sobre los resultados o consecuencias de la acción antijurídica, cualquiera fuera la naturaleza patrimonial o no del derecho lesionado. Si lo que se quiere clasificar es el daño resarcible, no hay que atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al daño en sí mismo, esto es, a los efectos y consecuencias de la lesión. Y dice Bueres sobre esto que no se puede definir algo por sus consecuencias, y las secuelas o efectos  que pueden ser tanto patrimoniales como espirituales no son el daño mismo, son parte del daño.

En definitiva, para Bueres, el DAÑO sería “toda lesión a un interés legítimo”.

Debemos hacer una distinción en cuanto a la lesión a un interés lícito o un interés serio (implica algo mas que una mera relación circunstancial). La importancia de esto es que aquí va a surgir al calidad de damnificado y con ella el derecho a ser indemnizado. Es evidente que casi siempre el ilícito afecta a un gran número de personas, además de la víctima inmediata, que vienen a sufrir por repercusión o reflejo las consecuencias de ese acto.

En los puntos siguientes, sobre todo en el del daño extrapatrimonial y, con la necesidad de congeniar estas teorías con el reconocimiento del daño moral se tratarán mas en profundidad.

II.- Daño Patrimonial.

Daño Patrimonial:  es el que recae sobre el patrimonio, ya sea en forma directa sobre las cosas que lo componen o indirecta como consecuencia o reflejo de un daño causado a la persona misma, en sus derechos o facultades (art.1068 CC): así, es daño material o patrimonial directo el que sufren bienes económicos destruidos o deteriorados; y daño patrimonial indirecto , por ejemplo, los gastos realizados (daño emergente) para la curación de las lesiones corporales, o las ganancias que se frustran (lucro cesante) por la incapacidad para el trabajo sobrevenida a la víctima, así será daño patrimonial y no moral, el perjuicio económico por las lesiones deformantes sufridas en el rostro por una modelo, o las lesiones en la capacidad física de un deportista profesional.1

III.  Daño Extrapatrimonial

Para desarrollar este tema voy a recurrir al auxilio del Dr. Santos Cifuentes, quien en “Derechos de Daños” de Ed. La Roca de 1991, explica en forma breve, clara y completa el tema pasando por las tres teorías del daño mencionadas anteriormente.
A) La primera sostiene que deriva de la clase de derecho subjetivo lesionado, protegido por el ordenamiento. Esto significa que si el ataque y consiguiente detrimento recae sobre un derecho subjetivo extrapatrimonial, es decir, sobre los derechos personalísimos que por naturaleza son extrapatrimoniales, es daño moral. Por este camino se llega a que el daño mas que la violación a un derecho del sujeto lo es de la norma que reconoce el derecho subjetivo inherente a la personalidad. Lo ofendido es el ordenamiento mismo, como perjuicio in iure, aún cuando tales derechos o bienes que no tienen mensura económica por origen y destino, estén dirigidos con exclusividad a obtener ganancias lucrativas.2

Esta teoría se aleja del elemento que es soporte de los efectos del acto, para considerar una cobertura  de ese elemento que está en el orden jurídico mismo, en la envoltura jurídica que da cauce al goce del algo sufrido: el derecho. Pero lo dañado no es el derecho que sigue incólume frente al ataque, sino el objeto ofendido o disminuido por ese ataque. El derecho, sea personalísimo o no, se reduce a un goce y una reacción para defender ese goce. Luego, no puede ser soporte del daño , el cual se produce sobre el objeto dañado y no sobre el derecho subjetivo – normativo que protege a ese objeto.

La teoría no puede explicar por qué un derecho patrimonial, puede derivar en un daño moral para el sujeto, y sin embargo, hay cosas que contienen ambos valores, también los extrapatrimoniales de afección, además de sus valores intrínsecos propios de la materialidad y valoración dineraria. Debe recurrir como subterfugio para comprender este supuesto, a la idea del daño indirecto.

b) La segunda apunta al interés afectado, sosteniendo que tal interés viene a ser un poder actuar reconocido por la ley  hacia el objeto de satisfacción, sería un interés legítimo o jurídico que vendría a importar el contenido de un derecho subjetivo. Con una visión mas amplia se admite el interés simple, el cual vendría a ser la expectativa de continuar obteniendo el objeto de la satisfacción.3

Esta teoría es una variante casi inapreciable de la anterior y con igual defecto en la medida, desde ya, que ciña la noción de interés al aspecto referido de poderse obtener el objeto de satisfacción (facultad del sujeto), se conciba este poder como un derecho o no. Rebasa también aquí el problema del daño y del algo dañado, para hacer residir el efecto del ataque en una consideración exterior y no para asimilar lo que precisa y directamente soporta la ofensa. El interés, concebido de esta manera, no puede ser dañado, pues persiste antes y después del ataque incólume, tal como el derecho subjetivo. Ese derecho no es menos derecho ni derecho desmedrado, si en su objeto concurre un daño; ese interés tampoco es menos poder  o poder reducido a partir de la ofensa o perjuicio. Ellos no son, por tanto, los menoscabados. A menos que se halla perdido completamente el objeto y por lo tanto el derecho y el interés – facultad.

c) La tercera teoría, como ya dijimos en el punto I para el daño en general, se ubica en el resultado o la consecuencia de la acción dañosa, y en ese resultado con toda propiedad concentra las miras de su caracterización. De modo que si el detrimento producido por la ofensa disminuye o hace perder un bien (en sentido general y no jurídico) inmaterial y no valuable en dinero, es daño moral; si patrimonial y mensurable en moneda, es daño material.

El daño jurídico (teorías del derecho y del interés, poder de satisfacción), no conforma en las expectativas de la realidad del análisis como el daño de hecho, al cual Mostee Iturraspe se refiere, que es disminución o pérdida de idoneidad para satisfacer necesidades del lesionado. Pero no podría ser tal, la supresión de alguno de esos bienes.4

En el derecho privado, su faz extracontractual separa los elementos que la conforman: la relación de causalidad, antijuridicidad, voluntariedad, imputabilidad y daño. De igual modo en el área contractual, la teoría de la reparación destaca el daño, independientemente de la norma incumplida (antijuridicidad), del incumplimiento o de la mora y de la culpa dolo (imputabilidad).. El que está en juego es el elemento daño no algún otro (antijuridicidad, voluntariedad). Por ello se habla de daño material o moral. A diferencia del privado, el derecho penal puede prescindir del daño; puede no haber un objeto dañado.

Es así que Santos Cifuentes considera a la primera de las teorías inapropiada desde que se adscribe al elemento antijuridicidad, olvidándose del daño. Se llegaría al extremo, en el orden probatorio, de acreditar simplemente la acción contraria al derecho, sin necesidad de comprobar la existencia de algo dañado que permite establecer la entidad del daño.

Por el mismo razonamiento no comparte la teoría del interés, tal como se la ha concebido en los estrechos límites del poder de satisfacción. En realidad el poder de satisfacción del derecho se adscribe al sujeto que lo tiene conferido por el derecho subjetivo. Es parte de ese derecho, como una de sus fases. El daño se acarrea no a ese poder del sujeto, sino a un bien o soporte, materia o inmaterial, del sujeto. No se menoscaba el señorío del sujeto, sino su patrimonio o manifestaciones personales que le acompañan como persona (honra, libertad, cuerpo, intimidad).

El poder de satisfacción del derecho no tiene entidad mayor o menor. Si la tiene el daño sobre el objeto dañado. Y estos puntos de mira, encadenados con la relación de causalidad, son las pautas comparativas de la entidad de los daños que permitan evaluarlos en mas o en menos según su gravedad.

Según esta visión la tercer teoría sería la mas completa jurídicamente hablando pues se detiene y saca provecho del elemento Daño que la ley hace imprescindible en la reparación del derecho civil o privado (art. 1067 C.C.). ¿Qué es lo que se daña o perjudica con el hecho ilícito?. Ni el derecho que protege el objeto (éste se viola o contradice, no se daña); ni el poder actuar hacia el objeto o hacia la expectativa de satisfacción (éste se neutraliza o paraliza, no se daña), sino el objeto mismo dañado. De modo que cuando el detrimento recae sobre uno de los modo de ser espirituales y todas y cada una de las manifestaciones personalísimas, es daño moral.

Ahora la duda que cabe es sobre la claridad de la definición de Daño como ente o instituto que han tratado de dar la tres teorías desarrolladas según la visión de Cifuentes. Y digo esto porque pareciera ser la tercera la más acorde a la realidad, pero deja un cierto gusto a poco, en cuanto no define con certeza al daño, sino que nos habla de las consecuencias de éste, o sea, de lo que produce y sobre lo que afecta (patrimonio o espíritu de las personas).

Nos deja la insatisfacción de no poder saber, en realidad, ¿qué es el daño? Por Cifuentes sabemos cuál es la consecuencia del daño, y según esto a qué tipo de daño nos estamos refiriendo (moral o patrimonial). Pero conocida la consecuencia ¿nos es posible definir al daño? Estoy de acuerdo con Bueres en cuanto no se puede definir por sus consecuencias, pues son cosas distintas la una de la otra: una es causa, la otra efecto. Pero también puedo dar razón a Cifuentes en el reproche de las teorías del derecho subjetivo, y la del interés legítimo, en cuanto éstas tampoco definen al daño en sí mismo, sino que nos dicen qué es lo que afecta, sobre qué recae, pero estamos en situación parecida a la que nos coloca la teoría de las consecuencias o efectos. Una nos dice lo que pasa a raíz del daño y la otra sobre qué recae.

Ahora para llegar a una idea, aunque más no sea aproximada, del daño ¿no cabría referirnos, previo desecho de la teoría del derecho subjetivo, por las objeciones antes planteadas, a las dos restantes?. Y digo esto porque, a simple vista parece que tanto la noción acerca de sobre qué elemento recae el daño, como acerca de cuáles son las consecuencias que produce, son partes integrantes del daño y producen efectos sobre la noción de la reparación.

Tanto es así que para no quedarme con esa sensación poco satisfactoria prefiero tomar una idea de daño donde éste sea la afectación a un interés legítimo, pues no considero acertada la idea que sostiene Cifuentes de que el interés como expectativa de satisfacción no se daña, sino que se paraliza o neutraliza. Por el contrario considero que justamente el hecho de paralizar o neutralizar el interés es dañar, y el derecho, a raíz de esa circunstancia, me otorga la posibilidad de poner en funcionamiento nuevamente la maquinaria del interés para lograr las satisfacciones a las necesidades. Pero debo tomar al interés y bien o soporte, material o inmaterial, del sujeto, del que nos habla Cifuentes, como parte de un todo. Y así, de esta manera, mediante la parálisis o neutralización del poder de satisfacción, tengo un menoscabo al patrimonio o manifestaciones personales que acompañan a la persona. Con lo que se consigue darle al interés legítimo (como parte del bien o soporte material o inmaterial) entidad de mayor o menor para su valoración y posterior reparación, según su gravedad. Y por otra parte solucionar el reproche de la incapacidad para explicar la existencia del daño moral y patrimonial frente a un mismo hecho.

Esta idea es un humilde intento de lograr congeniar dos nociones que considero acertadas pero insuficientes para definir el daño, y quizá, desde mi escaso conocimiento de la materia, lograr aplacar ese gusto a poco que me deja con hambre de definir al daño como algo autónomo para poder tratarlo.

IV.-La cuestión de la legitimación activa en el daño moral

Este tema está muy poco tratado por la doctrina debido a la claridad de la norma (art. 1078 CC), y en consecuencia la escasa discusión que en esta ha provocado.

El artículo 1078 del Cod. Civ. (según la reforma de la ley 17.711) dispone la posibilidad de reclamar por el daño moral ocasionado, dando legitimación al damnificado directo y solo en caso de la muerte de este, a sus herederos forzosos.

Justamente es el tema de los herederos forzosos el primero que fue sometido a debate pues, se enfrentaron quienes sostenían que la norma tenía un carácter restrictivo y, dándole un sentido de materia hereditaria al asunto, opinaron que se debería seguir el orden de preferencia previsto por las normas del régimen sucesorio, quedando excluidos los herederos de grado de preferencia mas bajo, aunque potencialmente pudieran constituirse en herederos forzozos. La contrapartida, que domina en estos momentos, opinó que no es una cuestión sucesoria y que solo alcanzaba con la vocación hereditaria para estar legitimado para reclamar por el daño moral que hubiera ocasionado la muerte de la víctima, y esto desde que no se reclama en base a un derecho que dejara la víctima a manera de parte del acervo sucesorio, sino que, se reclama en base a un derecho propio. Así lo resolvió la Cámara Nacional Civil en pleno en la causa “Ruiz, Nicanor y otro C/Russo, Pascual p.” el 28/2/94. Estableciendo como doctrina legal obligatoria (art. 303 Cpr.) que “cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para la reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el artículo 1078 CC., no son solo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio”.

No es el objetivo del trabajo abundar demasiado en este punto que, por otra parte ya no da a discusión, pese a la postura de algunos autores.

Lo que si pretendo es dejar mi postura en cuanto a la legitimación activa actual para los damnificados indirectos, y como creo que debería ser el sistema.

Y en ese rumbo es que voy a reproducir los argumentos empleados para fundamentar el proyecto de ley que, con motivo del estudio del presente curso de “DERECHOS DE DAÑOS”, he elaborado, y que será presentado en el Honorable Senado de la Nación, mediante la firma del Sr. Sdor. Pedro G. Villarroel (representante del Frente Cívico y Social de la Provincia de Catamarca).

El proyecto tiene por objeto la modificación del artículo 1078 del Código Civil. El actual art. 1.078 establece que la acción de indemnización por daño moral corresponde al damnificado directo y solo en caso de muerte de la víctima le corresponde a los herederos forzosos.

En el fallo plenario de la Cámara Civil, ut supra mencionado, dice que: “Cuando se sancionó la ley 17.711 el daño moral era mirado con criterio restrictivo, pues se tenía en cuenta el viejo artículo 1078, inspirado en las ideas de Aubry et Rau y de Rutier. De acuerdo al plenario Iribarne v. Saénz Briones y Cia., del 15/3/43 (conf. LL 20-704; JA 1943-Y-844), sólo procedía admitir perjuicio en los actos ilícitos extracontractuales cuando eran delitos o cuasidelitos civiles, que al mismo tiempo configuraban un delito del derecho criminal. Nada de ello sucede hoy día, y las primeras jornadas de Rosario de 1971, la jornadas de San Juan de 1986, las jornadas de Mar del plata de 1990 y las jornadas de La Pampa de 1991, se expidieron en el sentido de que había que ampliar el número de legitimados para solicitar el daño moral, tanto en vida de la víctima, como a su muerte. Y esto es compartido en general por la doctrina. Se puede citar a Brebbia, Atilio Alterini, Pizarro, Zavala de Gonzáles, Zannoni, Bueres, Trigo Represas, Adorno Banchio, Messina de Estrella Gutiérrez,. Parrellada, Goldenberg, etcétera.

En segundo lugar, las restricciones al daño moral eran justificadas cuando se pensaba que este componente del derecho de daños era, ontológicamente, una sanción represiva, punitiva. Pero el criterio no tiene cabida si se sigue el pensamiento mayoritario de la doctrina actual en el sentido de que el daño moral cumple una función satisfactoria…”
Las limitaciones fijadas por este régimen contradicen las tendencias contemporáneas del derecho de daños, orientadas a tomar como centro de atención a quien sufre injustamente un daño. Si el perjuicio espiritual es cierto y no obstante se niega la indemnización, además de la justicia se lesiona la seguridad jurídica, porque esta nunca deja de estar comprometida frente a la certeza de un daño injusto.5 Es evidente que el sufrimiento por la muerte de una persona no se limita a los herederos forzosos, aunque sea razonable presumir que serán estos quienes estén más expuestos a padecerlo. Sin embargo, la norma vigente excluye la posibilidad de que otras personas que puedan acreditar debidamente un daño ejerzan la acción indemnizatoria. La vinculación del daño moral causado por la muerte de la víctima y la calidad de herederos forzoso es sólo un instrumento objetivo de fijación de los titulares de la acción que ha demostrado ser arbitrario.

Se aduce que conviene fundar el resarcimiento no sobre un elemento individual y subjetivo, como el afecto, sino mas bien sobre uno objetivo y de existencia legal, como el parentesco, a partir del cual se presume el dolor.6 Pero cabe razonar que una cosa es que el parentesco permita inferir o presumir el daño moral (salvo prueba en contrario) y otra es que no pueda ser probado a partir de determinadas circunstancias fácticas que, a despecho de la inexistencia del parentesco, la pongan inequívocamente de relieve.7

Es cierto que ante la muerte de un hijo los padres sufrirán, seguramente un daño moral (un dolor que afecte su capacidad espiritual) importante, pero no es menos cierto que también lo sufrirá el hermano/a, la novia/o, el concubino/a, etcétera.; o el padre cuyo hijo se ve incapacitado de por vida, y al que deberá dispensar un cuidado especial, sin perjuicio de la acción propia del hijo.

Así, como es muy difícil la cuantificación del daño moral, también lo es la determinación a simple vista por parte del legislador de quienes son aquellos que deberían gozar de la legitimación activa, que no es otra cosa que la  habilitación para poder llevar adelante el reclamo por un derecho ante los tribunales. Y en el caso es el derecho que tiene todo individuo de no ser dañado, tanto patrimonialmente, como moralmente, o bien el de la reparación, y si tenemos en cuenta el daño injustamente sufrido que debe ser reparado, no se explica el porque de la restricción legal para la legitimación activa en el caso del daño moral. A este respecto la Dra. Zavala de González dice (en la Op. cit.) que “Ninguna razón de política jurídica ni legislativa,8 debiera impedir la compensación por un daño real e injustamente padecido

Una de las explicaciones mas comunes que podemos escuchar al respecto es la que sostiene la necesidad de limitar la cantidad de reclamos ante la justicia, ya que dar total libertad  a la posibilidad de ejercer la acción sería como recibir cientos de reclamos en cada caso, mas teniendo en cuenta la modalidad del abogado argentino. Pero esto no es motivo suficiente para que se justifique el injusto de excluirle la acción a otros tantos efectivamente dañados, debiendo ser el juez quien decida esto y no el legislador. Si hay un daño, debe ser probado y el juez en su caso determinar su indemnización. Se puede tolerar una presunción de daño para los herederos forzosos y otros casos como los concubinos, o los hermanos u otros, con una inversión de la carga probatoria en la que el dañador será quien deba demostrar que no hubo tal daño pretendido. Pero de ahí a excluir de la legitimación activa a todo aquel que no sea damnificado directo o heredero forzoso, en caso de muerte de la víctima directa del acto ilícito, hay una brecha de injusticia muy grande. En nuestro actual sistema mas allá de la posibilidad que da el artículo 1069, la solución es desacertada.

Es por esto que lo que debería estar proponiendo es dejar a criterios de los jueces de cada proceso en particular la determinación, según las pruebas ofrecidas y la valoración que de estas haga el magistrado, de la procedencia de la acción por daño moral. Pues no hay mayor restricción que la cuidadosa apreciación de las circunstancias que de probar el actor, a fin de arribar a la convicción judicial sobre un efectivo daño

Tampoco se puede negar, en honor, mas que a la verdad, a la realidad, es que se estaría produciendo un cambio muy radical en el sistema y provocaría cierto descontrol en las demandas por daño moral indirecto. Es así que, un régimen tipificado de legitimación activa podría acercarnos a una solución aproximada al injusto del actual sistema.

Otra de las explicaciones que se manejan es la que sostiene que “no basta, para la indemnización del daño moral, que él sea cierto y personal del accionante y se halle en conexión causal con el delito. Numerosísimas personas vinculadas afectivamente con la víctima inmediata: novia/o, amigos íntimos, socios, colegas, concubina/os, etc…, pueden en muchas ocasiones exhibir un dolor real y profundo por la muerte de aquella. Esta multiplicidad de damnificados, sin embargo, sería aniquiladora para el responsable y excedería manifiestamente los propósitos de justicia que fundan la indemnización. Así es que la ley (art. 1078 C.C.) opta por este criterio objetivo para la fijación de los titulares de la acción de reparación”. (ORGAZ “EL DAÑO RESARCIBLE).

Si como dice Orgaz, el sentido de la restricción es proteger al dañador de la posibilidad de que la cantidad de reclamos pueda ocasionarle un perjuicio tan grande que lo aniquilaría económicamente, desvirtuando el sentido de justicia en que se funda la indemnización, ¿Porqué en el caso del daño patrimonial no aplicamos el mismo criterio?, ¿Porqué debe protegerse con mayor fuerza el interés patrimonial que el interés espiritual?. Por ejemplo si de un accidente de tránsito, previo un costoso tratamiento, se produce la muerte de la víctima, y por el tipo de actividad de la esta, se ven directamente perjudicadas tantas personas que los reclamos por lucro cesante, daño eventual, pérdidas de chance, gastos de hospital y el tratamiento en general, etc…, supongamos lleguen a los $1.000.000.- y quien ocasionó el daño con su vehículo es un empleado que gana un salario mensual de $1.200, y su único patrimonio es el automóvil (dejemos de lado a la Cia. de Seguros) ¿estaría esta persona arruinada de por vida? y en tren de suposiciones, la única persona que sufre por el daño moral por la muerte de esta persona es su concubina quien hace 10 años que convivía en total armonía de hogar, y reclama por este rubro por $ 150.000 (los tribunales generalmente no otorgan una indemnización mayor), entonces el juez para evitar la ruina de quien ocasionó el daño rechaza el reclamo (esto es lo que dice la ley), lo que nos da a sacar en conclusión que para el Derecho Argentino el interés patrimonial es de grado superior al Moral.

Es también por esto que una vez mas sostenemos que es el juez quien debe juzgar (para eso esta) cuando el sentido de justicia se ve desvirtuado.

Así será que, si quien comete el daño demuestra que una madre o padre no ha sufrido efectivamente un daño por las circunstancias particulares de la relación que los unía (muy malas relaciones desconocimiento de su existencia o cualquier otra), no podrá reclamar un daño que en la realidad no ha sufrido y si lo podrá hacer quien ha sufrido injustamente el  daño moral, lo que no implica que debió sufrir el acto ilícito en carne propia para estar legitimado, pues ¿quién puede negar el daño moral, además del material, que sufre un padre cuando, por ejemplo un hijo es seriamente lesionado y limitado en sus aptitudes físicas o psíquicas, por mas que este hubiera sido causado en el marco de la juridicidad?.

Orgaz también sostiene que nadie puede reclamar el daño moral sufrido por otro; que no tiene nada que ver con el patrimonial, por tanto no puede subrogarse ni cederse; que no tiene por objeto reconstruir un patrimonio disminuido injustamente sino, ofrecer una satisfacción a quien ha sido lesionado en sus afecciones íntimas y que tampoco pasa a los herederos, sino que estos reclaman por el daño propio.

Y todo esto que acertadamente sostiene Orgaz, no se contradice en nada con lo propuesto, por el contrario no hace mas que afirmarlo.

Teniendo en cuenta la tendencia de la doctrina en materia de Daños en cuanto a tomar como centro de atención a la víctima, sosteniendo que la reparación es en atención a un daño injustamente sufrido y no injustamente causado; debemos desligar al daño moral de la muerte de la víctima y de la calidad de herederos forzoso puesto que es solo un instrumento objetivo y arbitrario de limitación para la fijación de los titulares de la acción.

La jurisprudencia y la doctrina francesa conceden la acción a toda persona, pariente o no, que pueda invocar un dolor real y profundo como consecuencia del daño ocasionado ilícitamente a la víctima inmediata: “El daño moral que causa, por ejemplo, a una persona el deceso de otra, depende de un vínculo de afecto y no de un vínculo de parentesco”(Mazeaud-Tunc, num. 1875).

Orgaz, en la obra citada, resalta como acierto de la reforma, la reducción del número de damnificados con derecho a la reparación que, en el texto derogado era bastante inferior al de la jurisprudencia francesa pero que favorecía, a veces con exceso, el reparto de la reparación entre varios parientes con derechos a ella, que así perdía gran parte de su eficacia.

Acá no podemos compartir con Orgaz, puesto que no hay reparto, lo que hay son reclamos independientes pues cada uno reclama su propio daño; por la lesión a un interés particular. No se trata de una cuestión hereditaria, como ya ha expresado la doctrina casi unánimemente y la jurisprudencia.

También dice Orgaz, criticando la reforma, en este caso, que: “…El rechazo absoluto de todo damnificado indirecto -con la obvia salvedad del homicidio-  ha de conducir en más de una ocasión, a soluciones injustas y lamentables: pensamos, por ejemplo, en los supuestos de lesiones graves e incapacitantes de un niño de corta edad, en que ordinariamente no existe daño patrimonial resarcible -daño económico emergente y lucro cesante ciertos, ni daño moral por falta de capacidad para experimentarlo (falta discernimiento). ¿Cuál será en estos casos la reparación que corresponda según la ley reformada?, ¿y el tremendo infortunio de los padres de la criatura, sin derecho propio a la reparación de su inmenso dolor?.”

Pero si Orgaz sostiene esto del terrible dolor de los padres de la criatura, también debería sostenerlo por el dolor que sufriera un madrastra, o un hermano. Por que hemos de limitarnos al dolor de los padres o hijos o cónyuges. Lo que realmente hay que tener en cuenta, como sostiene la doctrina francesa, es el dolor real, osea, el Daño sufrido ya que este no conoce de parentesco, y eliminar toda limitación objetiva de titularidad de la acción, para dejar a criterios de los jueces la determinación de quien ha sufrido realmente un daño, y hasta donde lo económico es una reparación idónea, ya que una persona de muy buena situación el monto que pueda establecer el juez puede no significar el beneficio para otorgar satisfacción en que se basa la reparación del daño moral.

La idea es que al no se una sanción ejemplificadora, pueda quedar el dañador eximido del la obligación de la “reparación”, pues esta ya dejaría de serlo si el damnificado tuviere una situación económica que hiciera a parecer como ínfima el monto regulado por el juez, según los criterios ordinarios de la justicia; y que por otra parte para el demandado pueda significar una enormidad, desvirtuando el sentido de justicia y el objetivo de compensar a la víctima para que pueda sobrellevar lo mejor posible el daño, del instituto.

En consecuencia el artículo 1078 del Código Civil debería quedar redactado de la siguiente manera:

“La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del daño moral ocasionado a la víctima, cuya acción solo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte o la incapacidad permanente de la víctima, también tendrán acción los padres, aunque no sean los biológicos, cónyuges, hermanos, concubinos, y todo aquel que tuviere que dispensar en forma permanente cuidados especiales al damnificado directo”.

“ El daño moral se presume en el caso de padres, hijos, cónyuges, hermanos y  concubinos.”

Si observamos algunos fallos veremos como la justicia, por un lado habla del concepto del daño moral como el que la ley concede (exclusivamente para los herederos forzosos) y del daño moral como daño sufrido que no necesita probarse.

Así en fallo de la CNCiv., Sala G dice: ”…debe tenerse por acreditada la existencia del daño, por el solo hecho de la acción antijurídica en una prueba re ipsa que surge inmediatamente del hecho mismo, como que la madre no necesita demostrar que ha sufrido dolor por la muerte de su hijo.”

La Cámara en sus argumentos habla por un lado de la no necesidad de prueba para acreditar el daño, pero seguidamente emplea el concepto dolor de la madre como argumento para justificar el resarcimiento por el accionar antijurídico.

Y es correcto el argumento del “Dolor sufrido” empleado por la Cámara, porque justamente esto lo que se busca compensar, en actos en los que no resulta dañado el patrimonio de las personas, si no el facilitar mediante algún aliciente sobrellevar la carga del daño al espíritu o EL DAÑO MORAL, que no tiene cotización, no tiene valores fijos. Como tampoco tiene límites de parentesco para ser sufrido.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Frida c/ Prov. de Bs. As., le niega la acción por daño moral a la tía de la víctima, porque esta no es heredera forzosa.

Pero si esta tía fuera quien en realidad crío a la víctima directa del acto lícito, porque fuera abandonada por su madre, ¿cómo se le niega el dolor y el derecho a ser resarcida por ese dolor, y cómo se le otorga a la madre el derecho de la acción?.

V.- Diferencias entre el Daño Moral y el Daño Psicológico

Una vez mas aclarando que la diferenciación entre el daño moral y el psicológico no es el eje central ni el objetivo del trabajo, voy, en honor a la importancia de diferenciarlos, pues entre los legos en la materia suele confundirse la idea del daño moral con la afectación psicológica que sufre el individuo, como si fueran sinónimos, a delinear algunas ideas al respecto.

Esto lo voy a hacer con la ayuda casi textual de Hérnan Daray.9

Podemos plantearnos las diferencias entre ambos daños , en razón de que existe un elemento común que, además, se vincula con el interés jurídico protegido.

Este punto es el equilibrio espiritual, que se ve afectado en ambos casos. Esto justifica la confusión de los términos y por lo tanto hace necesaria la búsqueda de la especificidad de cada uno de los rubros indemnizables.

a) Carácter patológico del Daño Psicológico: La perturbación del equilibrio espiritual asume en el daño psicológico el nivel de las patologías.

La cualidad de patológico, empero no se confunde exclusivamente através de la hermeneútica de textos legales, dado que su estudio no corresponde al ámbito de lo jurídico, sino que requiere del auxilio de las disciplinas que integran el campo de la salud mental.

Corresponde a las nociones elaboradas por dicha ciencia determinar si el evento generador del daño se inscribe dentro de los que tradicionalmente se ha considerado como agravio moral, o ha desencadenado un proceso psicológico que afecta al individuo, tanto en las actividades que podría desempeñar como en su capacidad para disfrutar la vida.

Tal circunstancia determina que la viabilidad de los daños psicológicos se ubique en ámbitos diferentes del derecho civil, siendo mas amplio aquel donde procede la compensación del agravio moral.

Ello es así a partir de que con la reforma de la ley 17.711, es posible la condena por daño moral en los supuestos de responsabilidad contractual (art. 522) y extracontractual(art.1078). El daño psicológico resulta en cambio reparable, en principio, solo dentro de la responsabilidad extracontractual, en función del artículo 1068 del Cod. Civ.

b) Legitimación Activa: En el daño moral la legitimación activa está circunscripta por el artículo 1078 C.C. a los herederos forzosos de la persona fallecida o al damnificado directo. No existe similar limitación legal para quienes pretenden la compensación del daño psicológico, ya que el artículo 1079 C.C. otorga acción a toda persona que acredite haber sufrido el daño, aunque sea de una manera indirecta.

c) Prueba: Con relación al daño moral la jurisprudencia en forma pacífica viene reconociendo su procedencia sin exigir que se haya probado su existencia.

Respecto del daño psicológico la solución no es unívoca, y depende de la magnitud del perjuicio producido por el ilícito, de las personas que peticionan indemnización y de la extensión, costo y tipo de terapia que se haya pedido. En algunos casos límites puede presumirse.

De cualquier forma, huelga decir que el aporte de los medios probatorios conducentes, en ambos casos, puede operar una elevación del monto de la condena.

d) Entidad: En diferentes pronunciamientos se ha resuelto que el daño moral es procedente, aunque el reclamante haya padecido solo lesiones leves.

No ocurre lo mismo con el daño psicológico, que requiere en principio, que el evento desencadenante revista caracteres de traumático, ya sea por la importancia del impacto corporal y sus consecuencias, por la forma de ocurrir el evento o por la muerte de un ser querido muy allegado al demandante.

NOTAS:

1. Orgaz, Alfredo, “EL DAÑO RESARCIBLE”, De. Lerner, 1980.
2. Brebbia, Roberto, “El Daño Moral”.
3. Zannoni, Eduardo, “EL Daño…”
4. Mosset Iturraspe, “Daño de Hecho y Daño Jurídico”, LL 19982-D-171,ap.I.
5. Zavala de González, Matilde ; “Responsabilidad por Daños”, Ed. Abeledo Perrot.
6. Orgaz, Alfredo,”El Daño Resarcible” ; Ed. Depalma, 1967, pag. 222.
7. Idem 5.
8. 4.- En bastardilla es agregado propio.
9. Daray Hernán, “Daño Psicológico”, De. Astrea, 1995.

 

BIBLIOGRAFÍA

1.- “EL DERECHO RESARCIBLE”; Ogaz, Alfredo; Ed. Lerner.

2.- “DERECHOS DE DAÑOS”; I parte, Ed. La Rocca.

3.- “RESPONSABILIDAD POR DAÑOS”; U. del M.S.A.; Director: Alberto J. Bueres, Ed. Abeledo Perrot.
4.- “DAÑOS PSICOLÓGICO”; Daray, Hernán; Ed. Atrea.

5.- “DEREACHOS DE DAÑOS”; Alterini, Atilio-Lopéz Cabana, Roberto M.; Ed. La Ley.

6.- “REPARACIÓN DEL DAÑO PRODUCIDO por el DELITO”; Creus, Carlos, Ed. Rubizial-Culzoni.

7.- “Damnificados Indirectos moralmente por Lesiones”; Zavala de González, Matilde; J.A., 28/02/90.