Denunciação da lide pelo Estado ao agente público causador do dano provocado ao indivíduo, em decorrência de ato da Administração Pública lato sensu: uma afronta à Constituição

Sumário: 1.Introdução. 2.A Responsabilidade Civil do Estado: fundamentos do dever
de indenizar (princípios da legalidade, da igualdade e da solidariedade). 3.O
conteúdo axiológico (valor) e elemento teleológico (ratio juris) da norma
extraída do art.37, § 6.º da Constituição da República de 1988. 4.Algumas
noções de Hermenêutica Jurídica. 5.Filtragem Constitucional. 6.Acesso à
Justiça. 7. Denunciação da Lide: fundamento, finalidade e conceito.
8.Argumentos contras e prós à denunciação da lide pelo Estado ao agente público
causador do dano ao particular. 9.Análise do art.37, §6.º da Constituição à luz
do princípio da proporcionalidade. 10.Conclusão.

1.
Introdução

Uma das
controvérsias jurídicas das mais interessantes e atuais, a meu ver, é a que
envolve a discussão sobre o cabimento, ou não, da denunciação da lide pelo
Estado – Administração Pública lato sensu – ao agente público que, no
exercício de suas atribuições legais, provocou danos à esfera jurídica de algum
indivíduo administrado, em razão de ter faltado com o cuidado devido – ter
atuado com negligência, imprudência ou imperícia – ou de ter agido
intencionalmente, com dolo.  

A questão
é interessante por três motivos: primeiramente, porque, para resolvê-la,
torna-se indispensável desvendar o conteúdo axiológico e o aspecto teleológico
da norma constitucional veiculada no art.37, § 6.º da Carta de 1988, o que só
será possível com o auxílio da Hermenêutica Constitucional. Segundo,
porque, para se saber se a norma extraída do art.70,III do Código de Processo
Civil é aplicável à hipótese ora levantada, faz-se mister interpretá-la com o
foco voltado para a garantia da dignidade da pessoa humana – que
constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art.1.º,III) –
e para os objetivos almejados pelo Estado Democrático de Direito,
destacando-se, dentre eles, a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária (art.3.º,I). Inafastável, portanto, a realização de uma filtragem
constitucional. E finalmente, por ser imprescindível à solução da questão,
a aplicação da técnica da ponderação de interesses, para se verificar se
há prevalência do princípio da indisponibilidade do patrimônio público,
pertencente à coletividade, ou de algum princípio fundamental e inerente ao
ser humano, que afete-lhe a dignidade, a integridade física ou algum outro
direito fundamental. É onde atuará o princípio da proporcionalidade,
viabilizando a conclusão deste breve ensaio. 

Por
conseguinte, da mesma forma com que se preconiza a constitucionalização do
direito civil, fazendo-se a devida releitura de seus institutos com enfoque nas
regras, princípios, valores e procedimentos constitucionais, torna-se
inevitável a concessão de semelhante tratamento aos institutos do direito
processual.  Se o Código Civil é
considerado o estatuto do cidadão, por estabelecer regras e limites de conduta,
indispensáveis ao relacionamento pacífico entre os sujeitos de direito e ao
pleno desenvolvimento das interações sociais, o Código de Processo Civil é
constituído pelo conjunto de regras e princípios instrumentais, que possibilita
a formação das normas individuais e concretas, necessárias à resolução de
determinada pretensão colocada em juízo.  De
nada adianta a existência de normas de direito material que assegurem a
valorização do ser humano e atenda às suas legítimas expectativas, se não há,
em contrapartida, um instrumental apto  à
concretização, tempestiva e efetiva, dos respectivos direitos
subjetivos, protegidos pelo sistema jurídico vigente. Segundo o professor Luiz
Guilherme Marinoni, “O que importa deixar claro (…) é que o direito
processual preocupa-se com formas aptas a propiciar real e efetiva solução dos
conflitos, os quais são absolutamente inerentes à vida em sociedade.”[1].

Ademais,
ressalta Carlos Roberto Siqueira de Castro: “(…) o caráter precipuamente
principiológico da Constituição de 1988 (…) permite considerar (…) todo o
ordenamento jurídico brasileiro, por força dos eflúvios irradiados pela lei
fundamental, como um sistema aberto. (…) E dentro desse contexto de abertura,
(…) impõe-se ao jurista o dever de desconfiar de leituras herdadas, e mesmo
se inquietar com elas, se já não se afinam com o sentimento de justiça, ou ao
mais traduzem as expectativas contemporâneas da sociedade. (…) impõe-se,
(…) sobretudo ao profissional do direito, intensificar o conhecimento do
fenômeno jurídico, encontrando novas conexões de sentido que as normas mantêm
entre si e com os princípios éticos-diretivos do ordenamento jurídico, cujo
epicentro repousa no princípio da dignidade humana.” [2]

A partir
de tais premissas, inicio a humilde tentativa de convencer os leitores de que é
inconstitucional a denunciação da lide do agente público pelo Estado, no
exercício de seu direito de regresso.

2. A responsabilidade civil do Estado: fundamentos do
dever de indenizar (princípios da legalidade, da igualdade e da solidariedade)

Em
épocas passadas em que prevaleciam os Estados Absolutistas, não havia de se
cogitar de responsabilidade do Estado em reparar danos provocados a
particulares, em decorrência de qualquer ato estatal.  O Estado e o seu agente eram considerados
sujeitos distintos, de forma que as lesões causadas por este, no exercício de
suas atribuições, não vinculava aquele. Apenas o causador do dano possuía
legitimidade passiva para ser demandado pelo indivíduo prejudicado. Prevalecia
a Teoria da Irresponsabilidade do Estado.

Essa
concepção não se coadunava com o Estado de Direito, que tem como característica
básica a submissão dos atos estatais, normativos e administrativos, ao sistema
jurídico vigente. A responsabilidade civil do Estado nada mais é do que uma
conseqüência óbvia dessa vinculação ao ordenamento jurídico[3].

No
estágio atual do Direito Brasileiro, com base na Carta de 1988, o Estado
Democrático de Direito tem como parâmetros para a realização de suas condutas,
a garantia plena da dignidade da pessoa humana (art.1.º,III da CRFB) e a busca
incessante de uma sociedade livre, justa e solidária, com a promoção do bem de
todos, sem preconceitos de qualquer natureza (art.3.º,I e IV da CRFB). Deve-se
observância e respeito, por conseguinte, a todos os preceitos fundamentais da
Constituição – regras e princípios fundamentais –, estejam eles expressos,
implícitos ou sejam (ou tenham sido) recepcionados pela norma de abertura
extraída do art.5.º, §2.º. Passa a ser, dessa forma, irrelevante se a lesão
gerada foi oriunda de ato lícito ou ilícito, comissivo ou omissivo, tornando-se
indispensável que a sua reparação seja suportada por toda a coletividade, a
legítima beneficiária dos efeitos produzidos pela conduta estatal, ora
prejudicial a determinado cidadão particular.

O
fundamento da responsabilidade estatal, seguindo os ensinamentos do professor
Celso Antônio Bandeira de Mello, é, na hipótese de prejuízos causados em
virtude de condutas lícitas, o princípio da igualdade, pois deve-se “(…)
garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos
lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por
causa de atividades desempenhadas no interesse de todos.”.  Diferentemente nos casos de comportamentos
ilícitos, quando o dever de reparar os danos “(…) é a contrapartida do
princípio da legalidade.”[4]

Acrescento,
ainda, o princípio da solidariedade, que está implícito no art.3.º,I da
CRFB. Se o Estado tem como um de seus objetivos a serem perseguidos a formação
de uma sociedade solidária, deve, a priori, incutir no sentimento da
população, verbi gratia, a necessidade de recompor o patrimônio jurídico
lesado de cada indivíduo que a compõe, em função de um benefício social geral,
auferido por todos e decorrente do ato estatal produtor do respectivo dano ao
cidadão. A solidariedade é um “sentido moral que vincula o indivíduo à vida,
aos interesses e às responsabilidades dum grupo social (…)”. É uma “relação
de responsabilidade entre pessoas unidas por interesses comuns, de maneira que
cada elemento do grupo se sinta na obrigação moral de apoiar o(s) outro(s)’.[5]  Tal interesse comum traduz-se no bem-estar e
na paz social.

3. O
conteúdo axiológico (valor) e elemento teleológico (ratio juris) da
norma extraída do art.37, § 6.º da Constituição da República de 1988

O artigo
37, § 6.º da Constituição da República expressa: “As pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado direito de regresso contra o responsável no caso de dolo
ou culpa”.

Conforme
se constata de uma simples análise da evolução da responsabilidade civil do
Estado, percebe-se a preocupação crescente e progressiva do legislador e, em
especial, dos operadores do direito, em assegurarem ao homem, de modo o mais
rápido e efetivo, a completa reparação de um dano particular suportado, em
razão de uma busca permanente do bem comum, patrocinada pelo Estado, atuante
por meio de seus agentes.  Preocupação do
legislador, principalmente o constituinte, por ampliar, progressivamente, os
direitos fundamentais do ser humano e, de modo correlato, as respectivas
garantias fundamentais, instrumentos indispensáveis à concretização daqueles
direitos. Preocupação dos operadores do direito, porque, com uma visão
contextual e prospectiva, possibilitaram (e possibilitam sempre) a contínua
atualização do sistema jurídico vigente, interpretando-o com base nos valores
sociais prevalentes em cada época, tendo sempre como propósito a satisfação das
necessidades sociais do indivíduo, suprindo não só a defasagem dos textos
legais como, também, a carência de qualidade da produção legislativa. 

A Constituição
de 1988 determina que os atos estatais praticados visem, prioritariamente, à
promoção da justiça, destinando-se a construir uma sociedade justa
(art.3.º,I da CRFB), em que todas as pessoas tenham uma existência digna,
conforme os ditames da justiça social (art.170, caput da
CRFB).  De tais preceitos normativos,
extrai-se facilmente que o valor justiça constitui o conteúdo axiológico
da norma constitucional que atribui a responsabilidade objetiva ao Estado. E
para que a justiça se realize no caso concreto, não se pode abrir mão de um
ressarcimento efetivo e tempestivo àquele que sofreu a lesão,
pois é de conhecimento notório que justiça tardia é injustiça. Efetivo,
por garantir a satisfação plena do prejudicado; tempestivo, por
viabilizar esta satisfação por meio de uma decisão útil e célere.
Portanto, o elementos teleológicos da referida norma são a tempestividade  e a efetividade (ou eficácia social)
da promoção da justiça.

Na
hipótese, a justiça se perfaz com o pagamento efetivo e tempestivo de uma
indenização pelo Estado, restabelecendo-se, desta forma, a situação jurídica
anterior do cidadão ilegitimamente onerado.

4.
Algumas noções de hermenêutica

O desafio de todo operador do direito é produzir uma justa solução
diante de uma antinomia. Estar-se diante de uma antinomia jurídica significa
que se tem um conflito de normas, pertencentes ao mesmo sistema jurídico e com
iguais âmbitos de validade (temporal:
incidem ao mesmo tempo, espacial: incidem
sobre o mesmo espaço onde ocorreu o fato, pessoal: são dirigidas aos mesmos
destinatários e material: recaem
sobre o mesmo objeto)[6],
a ser dirimido. Nos dizeres de Juarez Freitas, antinomias jurídicas são “(…) incompatibilidades possíveis
ou instauradas, entre normas, valores ou princípios jurídicos, pertencentes,
validamente, ao mesmo sistema jurídico, tendo de ser vencidas”, pelo
operador do direito, “para a preservação da unidade interna e coerência do
sistema e para que se alcance a efetividade de sua teleologia constitucional”[7].

Dentre as técnicas existentes à solução de antinomias, é de se destacar
a observância do princípio da hierarquização
axiológica, diretamente
vinculado à adequada interpretação sistemática (o método de interpretação por
excelência[8]).
O princípio preconiza a necessária hierarquização entre os conteúdos normativos
axiológico-teleológico (ou entre os bens jurídicos) em confronto, no
intuito de se preservar a unidade do sistema ou a concordância prática entre as
normas aparentemente incompatíveis entre si, incidentes sobre certo fato
social, desprezando, por conseqüência, o simples enfoque na antinomia
lógico-formal. Harmonizam-se as tensões e contradições entre normas,
estabelecendo-se uma conexão de sentidos entre as aplicáveis ao fato e
determinando a ponderação diante das discrepâncias que eventualmente surjam ao
aplicá-las.
[9] 

Juarez Freitas define a hierarquização (ou ponderação) axiológica como
sendo “(…) o metacritério que ordena, diante inclusive de antinomias no
plano dos critérios, a prevalência do princípio axiologicamente superior, ou da
norma axiologicamente superior em relação às demais, visando-se a uma exegese
que impeça a autocontradição do sistema conforme a Constituição e que resguarde
a unidade sintética dos seus múltiplos comandos”.

A hierarquização axiológica está intimamente vinculada a certos
princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, destacando-se[10]:

a)princípio da unidade
do sistema jurídico como um todo indivisível.[11]  As proposições jurídicas formuladas para
solucionar certo conflito social devem estar em harmonia não somente com os
postulados constitucionais, mas também com todas as demais normas jurídicas que
compõem o ordenamento jurídico.  A
ponderação de normas não pode ser conduzida simplesmente em função do valor ou
do silogismo jurídico-formal. Deve, sim, partir o intérprete do problema
concreto e construir uma solução jurídica adequada, induzida pelo conteúdo
axiológico-teleológico da Constituição, que dá coerência e unidade ao sistema.

b) princípio da concordância
prática.  Essa concordância está
vinculada a uma correta hierarquização ou ponderação de normas. Prima-se pela
correta relativização entre os respectivos conteúdos normativos incompatíveis e
incidentes simultaneamente sobre a situação concreta. Não se deve eliminar por completo
a incidência de um princípio se, em determinada medida, pode atuar juntamente
com um outro de mesma hierarquia, possibilitando, assim, uma resposta mais
justa.[12]
A efetividade da concordância prática depende, inevitavelmente, do preciso
manuseio do princípio da proporcionalidade[13] no
processo de hierarquização.

c) princípio da força normativa da
Constituição[14].  Atribui a todas as normas constitucionais
(princípios ou regras), tanto as de eficácia jurídica plena quanto às de
eficácia jurídica limitada (programáticas), a correspondente eficácia social,
na medida em que são hierarquizadas e escolhidas para regularem o caso
concreto, considerado o foco do problema a solucionar. Qualquer conduta
praticada, que se desvie do conteúdo axiológico-teleológico do sistema
constitucional ou seja desproporcional para atingi-lo,  será inconstitucional.

d) princípio da interpretação
conforme a Constituição. Obsta o intérprete de declarar a
inconstitucionalidade do texto se for viável dar-lhe um sentido de constitucionalidade
inequívoca, dentre outros possíveis e de constitucionalidade duvidosa. Atuará o
intérprete para a preservação do princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Interpretar conforme a
Constituição é interpretar sistematicamente e, conseqüentemente, controlar a
constitucionalidade é controlar a sistematicidade[15].

O princípio da hierarquização axiológica[16]
visa a uma exegese sistemática, por meio de uma ponderação de valores, capaz de
atender ao conteúdo axiológico-teleológico do ordenamento, de preservar a sua
unidade e coerência e, sobretudo, de concretizar os princípios de uma sociedade
democrática livre, justa e solidária, que tem como fundamento básico a dignidade da pessoa humana[17].

5.
Filtragem constitucional

Para que
sejam cumpridos efetivamente todos os compromissos constitucionais
estabelecidos pelo poder constituinte originário – como, exempli gratia,
a construção de uma sociedade justa e solidária (art.3.º,I), regida por uma
ordem econômica que garanta a todos uma existência digna, conforme os ditames
da justiça social (art.170, caput) -, torna-se imperativo que toda a
legislação ora recepcionada pela Constituição, em função da aparente compatibilidade
material com a unidade de suas regras e princípios, sejam reinterpretadas
com base nos novos valores – como os da justiça e da solidariedade – e
princípios – capitaneados pela prevalência da dignidade humana.           

Nas
lições de Luis Roberto Barroso, deve-se, por conseqüência, não só repelir-se a
aplicação automática e acrítica da “(…) jurisprudência forjada no regime
anterior”, como também rejeitar-se “(…) uma das patologias crônicas da
hermenêutica constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva,
pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove
nada, mas, ao invés, fique tão parecido quanto possível com o antigo”.  Reforça a crítica José Carlos Barbosa
Moreira: “Põe-se ênfase nas semelhanças, cobre-se um véu sobre as diferenças
e conclui-se que, à luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matéria,
afinal de contas, mudou pouco, se é que mudou. É um tipo de interpretação (…)
em que o olhar do intérprete dirige-se antes ao passado que ao presente, e a
imagem que ele capta é menos a representação da realidade que uma sobra fantasmagórica”[18].

A
interpretação retrospectiva vai de encontro à abertura constitucional.
Constitui um mal que inviabiliza a concretização dos direitos fundamentais e
transforma o compromisso constitucional assumido em promessas fantasiosas. É a
fórmula encontrada por juristas conservadores, e que ainda exercem influência
considerável no Judiciário, para defenderem os pensamentos ultrapassados de um
positivismo jurídico arcaico, calcado em valores patrimoniais e de índole
personalista, no dogma da separação absoluta entre as funções do Estado e na
crença de que a mera subsunção lógico-formal dos fatos à hipótese abstrata
prevista no texto da lei seja suficiente para cumprir com êxito o ofício
jurisdicional.  É um golpe sobre as
legítimas expectativas do povo de ver, algum dia, o surgimento de uma sociedade
livre, justa e solidária. E um entrave à consolidação do
Estado Democrático de Direito.

Paulo
Ricardo Schier complementa: “Sob o viés da dialeticidade direito
positivo/realidade material, a atualização do direito infraconstitucional à luz
da axiologia Constitucional será decorrência que viabilizará o diálogo com a
realidade social, aprendendo com ela através da abertura dos princípios e,
destarte, permitindo a capacidade de aprendizagem da ordem jurídica com a sociedade
e,(…) desses aspectos, será compreensível a evolução da ordem jurídica sem
que seja necessário implementar-se reformas legislativas que modifiquem a
textualidade normativa”[19].  Tal realidade material é evidenciada, em uma
sociedade pluralista, pela participação dos movimentos sociais plurais que, ao
reivindicarem prestações constitucionais legítimas, fornecem os elementos
substanciais necessários à realização da filtragem constitucional pelos
intérpretes oficiais do direito[20].

A filtragem
constitucional, portanto, é uma técnica de hermenêutica que tem em vista a
eliminação desse vício jurídico maligno. Ela proporciona a atualização do
direito pré-constitucional (ora recepcionado pelo regime constitucional
instaurado em 1988), por meio de uma interpretação prospectiva das normas que o
compõe, realizada com base no conteúdo axiológico-teleológico da
Constituição. A filtragem constitucional faz com que os operadores do
direito tenham que revisar ou renovar as próprias idéias e argumentos jurídicos
pré-constituídos durante a vigência de sistemas jurídicos já revogados. Será
conduzida imperativamente pela preeminência das normas constitucionais, que
evidenciarão os valores a serem efetivados e os fins a serem perseguidos na
solução dos conflitos sociais.

6.
Acesso à justiça.

Como
já brevemente mencionado nas linhas introdutórias, para a efetivação do direito
material, com fundamento nos valores e princípios protegidos pela Constituição,
é indispensável a existência de um direito processual adequado, que viabilize,
de forma tempestiva e socialmente eficaz, por meio de suas
normas instrumentais, a real concretização de justiça, respondendo
satisfatoriamente às expectativas legitimas dos titulares dos direitos
subjetivos ameaçados ou lesados, reforçando a autoridade do ordenamento
jurídico e, sobretudo, promovendo a paz social. E esta tão falada e
almejada paz social, conforme destaca Cândido Rangel Dinamarco, jamais será
conquistada apenas com “(…) o belo enunciado de uma sentença bem
estruturada e portadora de afirmações inteiramente favoráveis ao sujeito,
quando o que ela dispõe não se projetar utilmente na vida deste, eliminando a
insatisfação que o levou a litigar e propiciando-lhe sensações pela obtenção da
coisa ou da situação postulada (…). O processo vale pelos resultados que
produz na vida das pessoas ou grupos, em relação a outras ou aos bens da vida”[21].  Por conseqüência, inviável será a pacificação
social se apenas as pessoas em situações sócio-econômicas mais privilegiadas
tiverem oportunidades de acesso à justiça, na busca do atendimento de suas
legítimas pretensões. Como todas possuem os mesmos direitos fundamentais e,
igualmente, são partes de relações sociais sucessivas e inevitáveis para o
desenvolvimento da humanidade, correm, em tese, os mesmos riscos de sofrerem
ameaças ou lesões aos respectivos direitos.

A universalidade
da jurisdição é um pressuposto básico do acesso à justiça e, destarte, para a
construção da desejada paz social e de uma sociedade solidária.  Mauro Capelletti identifica três ondas
renovatórias do direito processual, essenciais à passagem do processo civil
tradicional – pouco preocupado com a justiça das decisões ou com o escopo
jurídico de pacificação social – para o moderno processo civil de resultados:
a) assistência jurídica integral e gratuita aos carentes de recursos; b) a
aceitação de demandas visando à defesa de direitos difusos e coletivos, antes
ignorados; e c) o aperfeiçoamento técnico dos instrumentos processuais para a
garantia da eficácia social da prestação jurisdicional.[22]

Com
efeito, quando a Constituição assegura expressamente o direito de acesso à
justiça, afirmando, no art.5.º,XXXV, que “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, garante a todos,
indiscriminadamente, uma tutela adequada (evitando-se atos processuais
inúteis e dando ênfase ao principio da instrumentalidade das formas), tempestiva
(decisão proferida em tempo hábil a satisfazer a pretensão do demandante) e efetiva
(socialmente eficaz à produção de justiça e de paz).

Portanto,
se reconhecermos que os fundamentos do processo civil de resultados foram
inequivocamente acolhidos pela Constituição (art.1.º,II,III; art.3.º,I,III,IV;
art.4.º,II; art.5.º,caput,V,X,XXXII,XXXV,LXIX a LXXIV,§2.º, art.129,III;
170,caput etc.)  e, ainda, que o
princípio da responsabilidade objetiva do Estado  (art.37, § 6.º) é uma das garantias
constitucionais deste processos de resultados tempestivos, efetivos, justos e
solidários, já se pode vislumbrar o quanto pode ser indesejada a denunciação
da lide ao agente público provocada pelo Estado. 

7. Denunciação da lide:
fundamento, finalidade e conceito

Dificilmente
a composição do dano é feita consensualmente, tão-somente pela obediência
espontânea das normas de direito material que regulamentam o dever de
indenizar. Em outras palavras, sem o auxílio das normas jurídicas instrumentais
do direito processual para concretiza-las, tais normas de direito material
seriam plenamente ineficazes. Daí a importância das normas de direito
processual, por viabilizarem a concretização, pela via jurisdicional, do
direito de regresso daquele sujeito que indenizou o prejudicado, por aquele que
deve arcar com o este dever patrimonial em caráter definitivo, por força do
sistema jurídico vigente. Além disso, quem possui o direito de regresso, deseja
efetivá-lo do modo mais célere e despendendo o mínimo de recursos em uma
disputa judicial. Portanto, parece-me evidente que o fundamento para a
criação de qualquer instituto processual é o princípio do acesso à justiça,
indispensável à pacificação social[23].
Para tanto, criou-se a denunciação da lide, cuja finalidade é o
desenrolar de um processo célere e econômico, com a produção de
um resultado jurídico tempestivo e socialmente eficaz. 

Denunciação
da lide é o exercício de uma ação de garantia, pela
qual o demandado (ou, mais raramente, o demandante), na primeira oportunidade
em que se manifesta como parte passiva de determinada relação jurídica
processual no processo de conhecimento, provoca coativamente a intervenção
de terceiro, interessado no respectivo processo, com um duplo propósito: fazer
com que tal terceiro o auxilie na defesa contra o demandante e, principalmente,
em caso de sair perdedor na disputa processual, exercer o seu direito de
regresso contra o denunciado no mesmo processo. 
No mesmo processo, constituem-se duas relações processuais: a principal,
prejudicial em relação à segunda, é formada pelo demandante (autor) e o
demandado (réu); e a segunda, composta pelo demandado (autor, denunciante) e o
terceiro interessado (denunciado, réu).

Fala-se
em prejudicialidade porque somente haverá o desenvolvimento da segunda
relação processual, com o efetivo exercício da ação de garantia, na hipótese de
o denunciante ser condenado na ação principal a pagar ao demandante. É assim,
pois seria um contra-senso exigir-se do denunciado o ressarcimento em ação
regressiva se, ipso facto, o patrimônio do demandado (denunciante, réu)
não houvesse suportado subtração alguma, o que fatalmente ocorreria, caso fosse
condenado na ação principal.

Com
enfoque na controvérsia objeto deste breve estudo, na evidenciação da culpa na
conduta do agente público, geradora do dano instaurador da responsabilidade
objetiva do Estado, apenas em um mundo ideal seria desnecessário o exercício da
ação regressiva prevista no art.37, §6.º, pois é hipótese remotíssima o agente
(responsável subsidiário) ressarcir, por vontade espontânea, o Estado
(responsável principal) pelo que efetivamente pagou.  Entretanto, isso não que dizer que a
denunciação da lide ao agente seja o meio menos oneroso para o indivíduo lesado
ou o meio necessário para o Ente público exercer o direito de regresso,
em consonância com o conteúdo axiológico-teleológico constitucional.

8. Argumentos contras e
prós à denunciação da lide pelo Estado ao agente público causador do dano ao
particular

A
hipótese legal de denunciação da lide em exame está prevista no art.70, caput,
III do CPC: “A denunciação da lide é obrigatória: (…) III- àquele que
estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato,a indenizar, em ação regressiva, o
prejuízo do que perder a demanda”.

A
princípio, vale registrar que, apesar de o enunciado utilizar-se da palavra “obrigatória”
para qualificar a denunciação da lide, não há dúvidas de que a denunciação, na
hipótese, é facultativa. O réu somente não se aproveitará do benefício
proporcionado pela denunciação, que é, em tese, obtenção de um título executivo
a seu favor (e contra o denunciado), por decisão proferida no mesmo processo de
conhecimento em que foi condenado a indenizar o autor da ação principal. O
direito subjetivo de ressarcir-se restará intacto, podendo seguramente pleitear
a condenação de seu devedor (não denunciado) em um novo processo posteriormente
instaurado.[24]

A
tese restritiva da denunciação da lide promovida pelo Estado a seu agente é
sustentada e sintetizada por Vicente Greco Filho: “(…)a admissão da
denunciação ante a simples possibilidade de direito de regresso violaria a
economia processual e a celeridade da justiça, porque num processo seriam citados
inúmeros responsáveis ou pretensos responsáveis numa cadeia imensa e
infindável, com suspensão do feito primitivo e em prejuízo da vítima, que teria
de se aguardar anos até a citação final de todos. E violar-se-ia, também, o
princípio da singularidade da ação e da jurisdição, com verdadeira denegação de
justiça”.  Segundo ele, “(…) a
solução se encontra em admitir, apenas, a denunciação da lide nos casos de ação
de garantia, não admitindo para os casos de simples ação de regresso, i.e., a
figura só será admissível quando, por força da lei ou do contrato, o denunciado
for obrigado a garantir o resultado da demanda, ou seja, a perda da primeira
ação, ‘automaticamente’, gera a responsabilidade do garante. Em outras
palavras, não é permitida, na denunciação a intromissão de fundamento jurídico
novo, ausente na demanda originária, que não seja responsabilidade direta
decorrente da lei ou do contrato”. E finaliza: “(…) por tradição
histórica, uma das finalidades da denunciação é a de que o denunciado venha
coadjuvar na defesa do denunciante e não litigar com ele, argüindo fato
estranho à lide primitiva”.[25] 

Yussed
Said Cahali, diz que “(…) o argumento mais vigoroso obstativo da
denunciação da lide neste caso encontra seu fundamento no princípio da lealdade
processual e na falta de legítimo interesse”. E conclui que “(…) a
denunciação do funcionário público implica necessariamente na ‘confissão’ da
responsabilidade civil do Estado pela denunciante, na medida em que se resolve
no reconhecimento expresso do dolo ou da culpa do servidor, como fundamento da
denúncia; exaurida nesses termos da lide principal, cumpre ao Estado
simplesmente adimplir a obrigação ressarcitória, mostrando-se imoral e
despropositado pretender servir-se do mesmo processo instaurado pelo ofendido
para, inovando a fundamentação da ação, recuperar de terceiro aquilo que já
deveria ter pago, na composição do dano sofrido pela vítima; e desde que só
este pagamento efetivamente realizado legitima a pretensão fazendária
regressiva contra o funcionário culpado, resta-lhe apenas a ação direta de
regresso para o reembolso” .[26]

Além
disso, ressaltam os defensores desta teoria que nem a falta ou o indeferimento
da denunciação acarretaria a eliminação do direito de regresso do Estado, em
razão do respaldo constitucional expresso.

Esta
aparenta ser a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal, como se deduz dos
argumentos do Ministro Moreira Alves (RE 99.214-RJ), com base no art.107 da
CF/69: “(…) o preceito constitucional, ao distinguir a responsabilidade do
Estado como objetiva e a do funcionário como subjetiva, dando àquele ação de
regresso contra este, visou apenas facilitar a composição do dano à vítima, que
pode acionar o Estado independentemente de culpa do funcionário, não tendo,
portanto, em mira impedir ação direta contra este, se preferir arcar com os
ônus da demonstração de culpa do servidor, para afastar os percalços da
execução contra o Estado”.[27]

A
respeito da tese favorável à denunciação da lide pelo Estado, assim se
manifesta Luiz Guilherme Marinoni: “Há quem sustente que não é possível a
denunciação por conta da intromissão, no processo, de argumento novo, não
presente na demanda original – afinal, a responsabilidade do estado é objetiva
(independe de dolo ou culpa), enquanto a do servidor é subjetiva, dependendo da
avaliação de culpa deste -, o que viria a prejudicar a aceleração processual,
decorrente da exclusão da matéria “culpa” desse processo. Hoje, porém,
prepondera a orientação no sentido do cabimento da denuciação, mormente
considerando que está em jogo o patrimônio público, que, como elemento
indisponível pertencente a toda coletividade, depende da mais pronta
reintegração”.[28]  

Reforçando
a mesma tese, afirma Barbosa Moreira: “(…) não colhe o argumento em
contrário (…) de que a denunciação da lide ao funcionário introduz no
processo novo “thema decidendum”, por depender da ocorrência de culpa
daquele o reconhecimento do direito regressivo da pessoa jurídica de direito
público. Tal argumento prova demais, porque com a denunciação, em qualquer
caso, se introduz novo “thema decidendum”; questioná-lo equivaleria a
pensar que algum denunciado fique impedido de defender-se negando a obrigação
de reembolsar o denunciante, isto é, contestando o direito regressivo deste. Na
verdade, a nenhum denunciado se recusa a possibilidade de contestá-lo.
Pouco importa que ela se relaciona com a exigência de dolo ou culpa ou com
qualquer outra circunstância: a situação é sempre, substancialmente, a mesma”.[29]

Adere
a tal entendimento Cândido Dinamarco, acrescentando: “A mais profunda das
polêmicas que o inc.III suscitou é a da admissibilidade ou inadmissibilidade da
denunciação da lide quando esta se inserir no processo novas questões que
ampliem objeto de conhecimento do juiz, ocasionando demoras na instrução. (…)
A tese da inadmissibilidade apóia-se em conceitos e distinções vigentes no
direito italiano, que no Brasil inexistem – especialmente na distinção entre
garantia própria e imprópria. Na Itália, em caso de garantia própria a parte
tem a faculdade de fazer a chiamata in garanzia (equivalente da
litisdenunciação brasileira) e, quando a garantia for imprópria, ela dispõe do intervento
coatto, que produz efeitos análogos ao daquela. No Brasil, em que inexiste
essa segunda modalidade, a distinção proposta deixaria a parte sem qualquer
possibilidade de trazer o terceiro ao processo. O resultado, sumamente injusto,
consistiria em privar a parte dos benefícios da litisdenunciação, a saber: ela
necessitaria de propor depois a sua demanda pelo ressarcimento, com o risco de
voltar a sucumbir em face do garante. A tese restritiva parte do falso
pressuposto de que todo o processo seja realizado para satisfazer o autor
a todo custo, sem considerar que também o réu pode ser titular do direito a
alguma tutela jurisdicional: tal é o vício metodológico do processo civil
do autor, que precisa ser extirpado da mentalidade dos operadores do
processo”.   Mas faz uma ressalva
imprescindível: “Obviamente, quando a denunciação da lide for abusiva
e revelar o propósito de tumultuar o processo e com isso alongar-lhe a duração,
por esse motivo ela deve ser repelida (CPC, art.125, incs.II-III)”.[30]

Esse
também é o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça.[31]

Diante
dos argumentos convergentes e convincentes de três dos maiores processualistas
do país, demonstrando ser plena a compatibilidade da denunciação da lide pelo
Estado a seu agente público, verifica-se a deficiência do fundamento principal
dos juristas e tribunais que defendem a tese restritiva, ora destroçado, que se
ampara na ampliação do objeto de conhecimento do Juízo, prejudicial ao autor da
ação principal.  Para os menos atentos a
importância da questão, torna-se simples a adesão à posição dos citados
especialistas. Ainda mais se levarmos em conta que jamais se discutiu a
legitimidade de o réu propor reconvenção contra o autor, o que, também,
faz com que o objeto de cognição do Juízo se amplie.

9. análise do art.37, §
6.º da constituição de 1988 à luz do princípio da proporcionalidade

Como
se percebe, o problema em torno do qual gira a controvérsia jurídica, está na
relativa fragilidade dos argumentos colocados por aqueles que defendem (com
acerto) ser vedado ao Estado denunciar a lide ao servidor. Argumentos
inconsistentes, além de serem facilmente desqualificados pela teoria adversa,
fazem com que a discussão seja restringida a mera questão de natureza
processual, esquecendo-se que os argumentos devem estar enraizados na
unidade axiológico-teleológica da Constituição da República.  Mais especificamente falando, os fundamentos
devem ter como sustentáculos os princípios constitucionais diretamente afetados
– tais como a dignidade humana (art.1.º,III), a solidariedade
(art.3.º,I), o acesso à justiça (art.5.º,XXXV) e a responsabilidade
objetiva do Estado (art.37, §6.º) -, tudo para que seja concretizado o
valor maior: a justiça (art.3.º,I c/c art.170, caput).

Os
princípios – ensina Paulo Bonavides – ‘(…) se tornaram fonte primária de
normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurídica os valores
supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as
competências de uma sociedade constitucional’.  E ressalta o douto professor, com o suporte
qualificado da doutrina estrangeira, que os princípios preenchem três funções
importantíssimas: a) a função mais relevante de constituir o ‘fundamento da
ordem jurídica’, possuindo ‘eficácia derrogatória e diretiva’; b) a
função orientadora da atividade interpretativa do operador do direito; e
c) a função de fonte supletiva da insuficiência normativa da lei e do costume.[32]

O
princípio da proporcionalidade é corolário lógico do Estado Democrático
de Direito e do respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais do
homem.  A Constituição de 1988, apesar de
não citá-lo expressamente, o trouxe implicitamente ao elevar o Brasil a Estado
Democrático de Direito (art.1.º, caput), ao assegurar o devido processo legal
substantivo (art.5.º,LIV), ao elencar um rol extenso e não taxativo de direitos
e garantias fundamentais inerentes ao ser humano ou ao reconhecer a
possibilidade de existirem novos direitos e princípios fundamentais,
decorrentes da abertura do sistema constitucional (art.5.º, §2.º).[33]

Uma das
principais finalidades do princípio da proporcionalidade é viabilizar a
ponderação de princípios conflitantes num caso concreto a ser solucionado pela
incidência deles. Os princípios – conforme Robert Alexy – são ‘mandados de
otimização’, por ordenarem algo que deve ser realizado na maior medida
possível, levando-se em conta as possibilidades jurídicas e fáticas do momento.
Seus mandados não são definitivos, mas, sim, variáveis de acordo com o peso dos
outros princípios conflitantes que aparentam incidir sobre o mesmo problema a
resolver. O princípio preponderante será determinado pela delimitação de seu
conteúdo valorativo, por meio da análise tópica do fato concreto que pede
solução justa e eficaz.[34]

A
proporcionalidade é composta por três subprincípios. O primeiro deles irá
verificar a pertinência ou aptidão[35]
de determinada medida tomada, para que seja alcançado o resultado útil
desejado. É o subprincípio da adequação, que dirá se o meio escolhido
pelo criador ou operador do direito é apto a conquista do interesse público
visado ou da pacificação social. O segundo, a incidir de forma sucessiva, é o
da necessidade ou exigibilidade[36],
cuja finalidade é identificar se o meio criado ou utilizado, respectivamente,
pelo legislador ou intérprete, é o menos oneroso ou menos prejudicial
aos interesses dos sujeitos administrados ou, particularmente, ao direito do
administrado diretamente envolvido no conflito a ser resolvido. Se puder ser
tomada uma medida menos drástica, não se justifica a efetivação de uma medida
de intensidade superior, pois o efeito almejado será igualmente alcançado. Por derradeiro,
avalia-se a existência concreta da proporcionalidade mesma, considerada stricto
sensu,[37] por
meio de efetiva ponderação de bens conflitantes. Significa que o ônus ou
sacrifício imposto a determinado sujeito pela decisão deve ser inferior ao
benefício obtido, por meio desta, para a coletividade. É a constatação real do custo-benefício
social.

Partindo
de tais premissas, para se concluir se cabe ou não a denunciação da lide
realizada pelo Estado a seu agente, mister se faz que ela seja o meio adequado
a se chegar ao fim visado, que seja o menos oneroso dentre todos os eficazes e
juridicamente possíveis e, principalmente, que o sacrifício imposto a algum
direito fundamental do indivíduo em decorrência da denunciação, seja
inferior ao benefício efetivo a ser auferido pela sociedade.

Com
efeito, não é o que se percebe por uma análise mais minuciosa.

Deixando
de lado o exame puramente processual do tema, deve-se a priori
identificar quais os princípios constitucionais incidentes sobre o fato
concreto e se algum deles entram em
colisão. A Constituição da República, ao estabelecer a
responsabilidade objetiva do Estado, indubitavelmente, quis proporcionar uma
indenização tempestiva e eficaz ao cidadão lesado em virtude de
ato concreto estatal.  Por conseguinte,
incide a favor do administrado ofendido o princípio do acesso à justiça (art.5.º,XXXV).

Igualmente,
os princípios da justiça social e da solidariedade, pois dúvidas
não há de que a conduta estatal é pautada pela construção de uma sociedade justa
e solidária (art.3.º,I). Conseqüentemente, é fácil constatar que a denunciação
à lide utilizada a favor do Estado somente servirá para retardar o
ressarcimento do sujeito sacrificado, o que demonstra não apenas o pouco caso
do Estado na eliminação da injustiça na situação concreta a que deu causa,
como, ainda, o fomento do sentimento de revolta dos demais co-cidadãos que,
notoriamente, ficam indignados a cada lesão provocada pelo Ente público a algum
inocente e que, infelizmente, não é reparada a contento popular. A
solidariedade da sociedade, nesta situação criada, surge da indignação popular,
provocada pela violação dos princípios da eficiência e da moralidade,
e não (como seria o correto) pelo cumprimento de um programa de governo
legítimo, posto em prática por atos concretos constitucionalmente legítimos e
moralizadores, vinculados aos princípios da justiça social (art.3.º,I
c/c art.170, caput) e da solidariedade (art.3.º,I).

A
favor do Estado, fala-se muito no princípio da prevalência do patrimônio
público sobre o do particular, o que, supostamente, tornaria legítima a denunciação
da lide feita pelo Estado. Esse argumento é descabido. Se a própria
coletividade, que é a titular do patrimônio público, notoriamente, fica
indignada com o descaso e a falta de interesse do Estado em consertar o mal que
seu ato tenha provocado a alguém, conclui-se, com segurança, que qualquer ato
estatal protelatório do ressarcimento tempestivo e efetivo
(art.37, §6.º)  não é respaldado pela
nossa Lei Fundamental.

E
dentre todos os princípios incidentes, é de realçar o princípio da dignidade
humana (art.1.º,III), considerado o núcleo material dos direitos
fundamentais do homem e, por isso, o norteador da realização da ponderação
entre interesses constitucionais.[38]

Daniel
Sarmento[39]  bem sintetiza os critérios de aferição de uma
legítima ponderação, que agora se faz: “a) a restrição a cada um dos
interesses deve ser idônea a garantir a sobrevivência do outro”.  O princípio da prevalência do patrimônio
público sobre o particular não é absoluto, sendo perfeitamente legítima a sua
relativização em face de outros mais preponderantes na construção de um
resultado jurídico tempestivo, efetivo, justo e pacificador. “b) tal
restrição deve ser a menor possível para a proteção do interesse contraposto”.
Na hipótese, o próprio titular do patrimônio público, que é o povo, deseja
abrir mão, solidariamente, de parcela mínima de seus bens, a fim de
suprimir a situação injusta imposta pelo Estado a determinado cidadão. E “c)
o benefício logrado com a restrição a um interesse tem de compensar o grau de
sacrifício imposto ao interesse antagônico”.  Não há maior benefício para a sociedade do
que acreditar que existe, de verdade, justiça. Não há sequer uma pessoa
da sociedade que se sinta feliz ao assistir uma outra, que pertence a mesma
coletividade, passar por dificuldades, por culpa exclusiva da atividade
estatal. Pelo contrário. O sentimento de solidariedade fala muito mais
alto e requer a restauração imediata da justiça anterior, abalada pelo
Estado.  Em termos concretos, não existe
possibilidade de ocorrer prejuízo material aos interesses da sociedade, em
razão do pagamento de uma indenização, com dinheiro público, equivalente à
lesão suportada pelo indivíduo, decorrente da prática de um ato estatal
concreto no interesse de todos os membros da comunidade.

Pelo
que se vê, sobre o fato concreto gerador da responsabilidade objetiva do
Estado, incidem os princípios do acesso à justiça, da justiça e
da solidariedade, possuindo, todos eles, conteúdo jurídico-material
contrário à denunciação da lide a ser realizada pelo Estado, em razão da
ausência de interesse jurídico constitucional (carência de necessidade).  Em tese, a denunciação da lide estaria
fundamentada no princípio da preponderância do patrimônio público sobre o
particular. Digo em tese, porque, in concreto, não passa de uma
falácia, atentatória a inteligência de qualquer ‘Eremildo’[40]
brasileiro.

10.
Conclusão

Por tudo o que foi
apresentado de modo sucinto, não fica difícil afirmar que a aceitação da denunciação
da lide pelo Estado ao agente público que realizou determinada conduta, no
exercício de suas atribuições, cujos efeitos ocasionaram dano ao particular,
infringe, diretamente, os princípios da solidariedade, da justiça
social e do acesso à justiça, sendo apta, a depender da situação
concreta, a agredir a dignidade do ser humano, que constitui um dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito em que vivemos.

A denunciação da lide
na situação ora examinada, identifica uma conduta contraditória a um dos
objetivos do próprio Estado: se, por um lado, tem o dever de promover uma
sociedade solidária, em contrapartida, despreza, desrespeita ou destrói
cabalmente o sentimento de solidariedade que a grande maioria dos integrantes
da comunidade administrada já possui, ao recusar-se, em nome do próprio Estado
e contra a vontade notória da população, a ressarcir imediatamente o lesado,
sob a alegação de que a defesa do patrimônio público, pertencente à
coletividade, prevalece sobre o direito subjetivo constitucional do particular
de ser ressarcido (art.37,§6.º). Tal argumento é puro engodo. Além de ser
desmentido pelos freqüentes noticiários das redes de televisão e rádio, que
divulgam incontáveis casos reais de danos absorvidos pelos comuns do povo,
provenientes de atos concretos do Estado, passíveis de causar indignação até ao
mais insensível dos indivíduos, não existe, de forma absoluta, a tão citada
preponderância do interesse público sobre o particular, devendo a ponderação
de interesses conflitantes ser efetivada diante de um específico caso
concreto, para decidir-se pela solução mais conforme e harmônica ao sentido
unitário da Constituição.

Tem toda a razão Daniel
Sarmento quando afirma que “(…) O fato é que a coexistência de diversos
direitos fundamentais, ao lado de outros princípios constitucionais igualmente
relevantes, impõe inexoravelmente a relativização de cada um, como imperativo
de manutenção da unidade e da coesão do ordenamento.” [41].

Se o patrimônio público,
utilizado sempre para o bem-estarsocial, 
pertence à coletividade e esta tende sempre a ser a beneficiária, em
razão de um ato concreto praticado por um agente do Estado no exercício de suas
atribuições, não faz sentido a resistência do próprio Estado em recompor a
situação jurídica do cidadão prejudicado, que, de fato, suportou o ônus
indevido, em prol de todos.  Na prática,
não é a coletividade que rejeita ou dificulta o pagamento da devida
indenização, mas, sim, o próprio Estado. Com uma voracidade arrecadatória
inigualável, o Estado prefere não indenizar e, ainda, tumultuar o processo no
qual é réu, em evidente contradição com os princípios constitucionais do
processo civil de resultados efetivo e tempestivo. Isso porque
conta com o respaldo jurídico de quantidade respeitável de juristas e de Tribunais.
Esta situação é agravada se levarmos em conta a falência da democracia
representativa[42],
em função da qual os ‘representantes do povo’, que ora galgam ao poder,
conduzem o aparelho estatal segundo os mais diversos interesses políticos
escusos e circunstanciais, deixando em segundo plano a resolução eficaz de
problemas sociais impostergáveis.

Leciona Pietro
Perlingieri: “(…) é merecedor de tutela o ato de solidariedade realizado
por determinados sujeitos” (na hipótese, pelo Estado, Ente público) “em
relação a indivíduos” (lesados em virtude de ato concreto do Estado) “ou
a determinadas coletividades. A solidariedade política, econômica e social não
é somente um direito” (de todos os sujeitos membros da sociedade) “, mas
um dever” (constitucional do Estado, ex vi do art.3.º,I).[43]

Nunca se deve olvidar de
que o Estado foi constituído para atender às necessidades do ser humano e não o
contrário, com o homem submetendo-se indiscriminadamente à vontade do
Estado.  E um dos modos de se satisfazer o
povo é cumprindo o que manda a Constituição: na hipótese, respeitando-se o
objetivo de promover o sentimento de solidariedade social (art.3.º,I),
materializado pelo ressarcimento tempestivo e efetivo do cidadão onerado
indevidamente, em virtude de ato concreto do Estado (art.37, § 6.º), e
assegurando-lhe uma existência digna segundo os ditames da justiça
social (art.170, caput). 

 

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