Desaposentação

Resumo: Esse artigo discorre a respeito do Instituto da Desaposentação, que é um meio de buscar-se uma melhor aposentadoria, computando-se no valor do beneficio existente, todas as contribuições que foram vertidas ao Instituto Nacional do Seguro Social, após a aposentação. Tem o objetivo de trazer à tona os antecedentes históricos da desaposentação; elencar, de modo sucinto, as teses existentes e o atual entendimento dos tribunais a respeito.[1]

Palavras-chave:  Desaposentação. Renúncia.  Pecúlio. Inconstitucionalidade

Abstract: This article discourses about the Institute of The Come out of Retirement, which is a way to get yourself a better retirement, computing the value of the existing benefit, all contributions that were poured to the National Institute of Social Security, after retirement. Aims to bring out the historical background of coming ou of retirement; to list, briefly, existing theories and the current understanding of the courts about.

Keywords: Come out of the Retirement. Disclaimer. Annuity. Unconstitutionality

Sumário: Introdução. 1.  O surgimento do instituto da desaposentação. 2.  Revisão da literatura. 3. Da tese da repetição do indébito em razão do fim do abono de permanência em serviço e do pecúlio. 4. Da recente decisão sobre a necessidade de prévio requerimento administrativo. 5. Arguição de inconstitucionalidade na desaposentação. 6. Da imprescritibilidade do direito à desaposentação. 7. Restituição dos valores recebidos na primeira aposentadoria. 8. Posicionamento do STF.  9. Revisão ortográfica. Conclusão.  Referências. 

“Talvez não tenha conseguido fazer o melhor, mas lutei para que o melhor fosse feito. Não sou o que deveria ser, mas Graças a Deus, não sou o que era antes”. (Marthin Luther King)

Introdução

A Desaposentação é um tema que cada vez mais vem ganhando relevância no mundo jurídico, vez que, trata-se de um instituto que tem por escopo melhorar o valor percebido pelos inúmeros segurados da Previdência Social que continuaram trabalhando ou voltaram a trabalhar após a aposentadoria.

O INSS não reconhece o instituto da desaposentação, razão qual, hoje só é possível discutir-se o direito de se desaposentar mediante ação judicial. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou o seu entendimento sobre o assunto; entretanto, a última palavra caberá ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Enquanto não há uma definição em última instância, muitos aposentados que continuaram ou voltaram a trabalhar após a jubilação, têm ajuizado ações de desaposentação;  portanto, trata-se de  tema de grande relevância social, tanto pela quantidade de pessoas atingidas, quanto pelas mudanças que isso acarretará no sistema previdenciário nacional, caso seja  admitida essa possibilidade pelo STF.

O presente trabalho visa abordar os aspectos históricos da Desaposentação,  as teses existentes sobre o tema, os requisitos necessários para que o mesmo seja pleiteado, bem como, a jurisprudência dominante sobre o assunto até o momento.

1  O surgimento do instituto da desaposentação

Segundo Helena Mizushima Wendhausen, o instituto da Desaposentação foi criado pelo Professor Wladimir Novaez Martinez, nos idos de 1988, conforme se verifica do artigo “Reversibilidade da prestação previdenciária”, publicado no Repertório de Jurisprudência IOB nº 14/88, através do qual, foi abordado o aspecto de que a irreversibilidade do direito não era uma garantia da autarquia previdenciária e sim, do segurado.

Nas obras “Subsídios para um modelo de previdência social” e “A seguridade Social na Constituição Federal”, ambas publicadas em 1992, o ilustre professor defendeu a possibilidade da desaposentação; de lá para cá, vários juristas, doutrinadores e advogados, lançaram livros, teses e trabalhos científicos, sendo que algumas obras passaram a colecionar acórdãos favoráveis à tese e, após defesas em publicações, entrevistas, congressos e seminários, outros estudiosos passaram a tratar e expandir o tema em suas obras, tais como “Desaposentação” de Fábio Zambitte Ibrahim, publicada em 2005.

Até entre os parlamentares a tese surtiu efeito, tendo os mesmos elaborado projetos de lei que tramitaram no Congresso Nacional, sendo o principal deles o PL nº 78/2007, que foi integralmente vetado em janeiro de 2008, pelo então Presidente da República, LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA.

2  Revisão da literatura

Segundo o Professor Carlos Alberto Vieira de Gouveia, em seu vídeo-aula gravado e disponível no site do Legale, sob o título “Aprenda tudo sobre a Desaposentação”, para Wladimir Novaez Martinez, que é considerado o criador da ‘pseudo’ tese do instituto, desaposentação é o ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da concessão do beneficio; uma declaração constitutiva. Em outras palavras, Renúncia, que corresponde à revisão jurídica do deferimento da prestação anteriormente deferida pelo Regime Geral da Previdência Social (Pressupostos lógicos da Desaposentação, RPS 296/434).

Ainda segundo o Professor Carlos Alberto Vieira de Gouveia, a aposentação é um ato discricionário para o segurado e vinculado para o INSS; contudo, o INSS não considera a desaposentação como ato discricionário.

Os Magistrados Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari  (manual de Direito Previdenciário, 4. ed., São Paulo: LTr, 2000. p. 488), acrescentaram ao conceito original o objetivo do instituto, assim o definindo:

“é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.”

Helena Mizushima Wendhausen, afirma que a desaposentação retrata a situação de quem legítima, legal e regularmente, estava aposentado com o benefício em manutenção e requereu a renúncia do ato formal concessório para o aproveitamento do tempo de contribuição neste regime previdenciário ou em outro regime, produzindo-se os efeitos práticos e jurídicos dali decorrentes (Wendhausen, 207, p.604 – Aspectos controversos da Desaposentação – IOB Trabalhista e Previdenciária, 2007, v.2. n.20. p.601/604).

Assim, a desaposentação pode ser definida como sendo a renúncia às prestações decorrentes de uma aposentadoria para fins de cômputo de período de contribuição posterior à primeira jubilação, a fim de se obter uma nova, desde que mais vantajosa, no mesmo regime previdenciário ou em diverso, sem a devolução de valores recebidos no primeiro benefício, vez que, o aposentado que continua trabalhando, ou, havendo parado, sai da inatividade, e vertendo contribuições, tem o direito de aproveitar as contribuições vertidas após a jubilação a fim de majorar o valor da renda mensal de seu benefício.

3 Da tese da repetição do indébito em razão do fim do abono de permanência em serviço e do pecúlio

O abono de permanência em serviço e o pecúlio foram instituídos pela Lei 8.213/91, nos arts. 87 e 81/82, respectivamente. O primeiro estabelecia um acréscimo de 25% do valor da aposentadoria a que teria direito, ao trabalhador que já reunia os requisitos para a aposentadoria, mas permanecia em atividade sem requerê-la. Já o pecúlio garantia a devolução das contribuições previdenciárias feitas pelo aposentado que permanecesse em atividade, ou a ela retornasse após a sua aposentadoria. Essas contribuições eram devolvidas de forma atualizada e de uma só vez.

Com o advento da  Lei nº 8.870 de 1993, esses benefícios foram extintos, o que ocasionou nova redação da Lei 8.213/91, a qual agora prevê que, embora aposentado, o trabalhador que continue exercendo atividade remunerada – ou que volte a exercê-la – é obrigado a contribuir para a previdência (art. 11, § 3º da Lei 8.213/91). Porém, ele só terá direito ao salário-família e à reabilitação profissional e, ainda assim, apenas se for empregado (artigo 18, § 2º da Lei 8.213/91).

Por isso, a tese da desaposentação cresceu ao longo dos anos como maneira de, também, compensar o fim do abono de permanência, do pecúlio e da acumulação com o auxílio-acidente, através do instituto da Repetição do Indébito.

Esse foi o entendimento do Juiz Federal, da 1ª Turma Recursal do Rio de Janeiro, Professor Doutor Marcelo Leonardo Tavares, relator no julgamento do Processo nº 2003.51.51.065331-4-1:

“Inexistindo relação jurídica tributária válida entre o autor e o INSS em determinado período, cabe a restituição dos valores recolhidos indevidamente – Recurso provido.  Sentença reformada – sem  honorários. ACÓRDÃO A turma por unanimidade conheceu e, por maioria, deu provimento ao recurso, nos termos do voto/ementa do relator, vencida a Juíza Federal Andréa Cunha Esmeraldo. Votou, ainda, a Juíza Federal Anelisa Pozzer Libonati de Abreu. Rio de Janeiro, de 2005. MARCELO LEONARDO TAVARES, Juiz Federal da 1ª Turma Recursal Seção Judiciária do Rio de Janeiro.”

4 da recente decisão sobre a necessidade de prévio requerimento administrativo.

Para o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a aposentadoria é irrenunciável e irreversível, com base no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99; por essa razão, administrativamente não se consegue o deferimento do pedido de desaposentação.

Em recente decisão sobre a necessidade do prévio requerimento administrativo para que se ingresse no Judiciário com ações previdenciárias, o STF assim decidiu:

“Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.(…) (RE 631240, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014)”

5  Arguição de inconstitucionalidade na desaposentação

Há um recente julgado em ação de arguição de inconstitucionalidade (n.º 2009.72.00.009007-2-SC), da relatoria do desembargador federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira do TRF da 4ª Região, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91, justamente o dispositivo que tem sido o fundamento para negar a desaposentação. Reconheceu-se o direito de um segurado aposentado, que cumpriu todos os requisitos para uma nova aposentadoria por idade, ou seja, carência e idade, o direito à renúncia da aposentadoria que atualmente recebe para obter outro benefício mais vantajoso.
Ressalta-se que nesse caso, houve apenas renúncia, sem o reaproveitamento do período anterior à primeira aposentadoria, cuja tese tem sido mais aceita pelos tribunais.

Já os Juizados Especiais Federais pacificaram o entendimento de que a renúncia é possível, desde que haja devolução dos valores, ainda que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tenha quase que unanimemente, entendido o contrário.

O TRF da 4ª Região, através do Acórdão nº 2009.72.00.009007-2/SC, decidiu sobre a possibilidade de o segurado obter nova espécie de aposentadoria com proventos mais vantajosos, através de novo implemento de carência (TRF/4ª, QO em AC nº 2009.72.00.009007-2/SC, de 15/10/2012).

6  Da imprescritibilidade do direito à desaposentação

MARTINEZ (2010, p. 51) correlaciona a imprescritibilidade do direito à aposentadoria com a imprescritibilidade do direito à desaposentação:

“O direito ao beneficio é imprescritível, querendo-se dizer que a qualquer momento o seu titular pode solicitá-lo. Pressupõe, também, a faculdade de não fazê-lo, vale dizer, deixar de se aposentar quando da reunião dos pressupostos. Da mesma forma, não há termo para o pedido de desaposentação; a qualquer momento, o titular desse direito instruirá o pedido. Por isso descabe a invocação do art. 103 do PBPS”.

Da mesma forma, não há termo para o pedido de desaposentação; a qualquer momento, o titular desse direito instruirá o pedido.

Contudo, se o direito a aposentadoria é imprescritível, a desaposentação também é um direito imprescritível. O segurado, já aposentado, que pretender se desaposentar em face de uma nova aposentadoria mais vantajosa, computando todos os tempos de contribuição, conquistados antes ou depois da primitiva aposentação, poderá assim, proceder a qualquer tempo, pois o referido direito é imprescritível.

Ocorre que a questão já foi pacificada pelo STF, através do RE 626489, de Relatoria do Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014).

No entanto, a desaposentação não pode ser considerada revisão, eis que trata-se de um novo ato de concessão.

Portanto, a imprescritibilidade do direito à desaposentação possibilita que o aposentado possa requerer a qualquer tempo um novo benefício utilizando-se de contribuições posteriores, conforme assevera o idealizador do instituto.

7  Restituição dos valores recebidos na primeira aposentadoria

Muita polêmica gira em torno do tema se o desaposentado deve ou não devolver os valores recebidos durante a primeira aposentadoria.

Como já se viu no início desse trabalho, o idealizador do instituto defende a devolução do que for “atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro regime de Previdência Social”.

Outros doutrinadores se posicionaram contra a devolução, como é o caso de Caros Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, sob o argumento de que não há ilegalidade no primeiro benefício, não havendo portanto motivo para a sua devolução. Fábio Zambitte Ibrahim defende que se os regimes forem de repartição simples, como é o RGPS e a maioria dos RPPS, não haverá a necessidade de restituição dos valores.

Durante algum tempo a jurisprudência também se dividiu quanto à necessidade de devolução de valores, e em que pese no passado ter havido decisões favoráveis e desfavoráveis, o STJ já pacificou o entendimento em âmbito federal desde 08/05/2013, através do REsp 1334488 SC 2012/0146387-1:

“RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.”

Agora, caberá ao STF dar a palavra final sobre a questão, que teve repercussão geral reconhecida e está sendo julgada no RE 661256, onde o relator se mostrou favorável a não devolução.

8  Posicionamento do stf

Embora já esteja pacificada no STJ a possibilidade de desaposentação sem devolução de valores, quem dará a palavra final sobre o tema será o Supremo Tribunal Federal. O STF está analisando recurso extraordinário abrangendo esse tema, cuja repercussão geral foi reconhecida:

O recurso extraordinário está sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, cujo voto causou surpresa entre aqueles que acompanham há algum tempo a discussão do tema. No seu voto, além das questões a respeito da constitucionalidade ou não do instituto e da necessidade ou não de devolução dos valores recebidos no primeiro benefício, o ministro, em síntese, assentou as seguintes teses na resolução da questão: a) possibilidade da desaposentação, utilizando-se as contribuições obrigatórias efetuadas em razão de atividade laboral realizada após a primeira aposentadoria; b) serão considerados os valores já recebidos, com o objetivo de preservar a uniformidade atuarial, relacionada à isonomia e à justiça entre gerações, sem, no entanto, ser necessária a sua devolução; c) “congelamento” da idade e expectativa de vida usados no fator previdenciário da primeira aposentadoria, no cálculo dos novos proventos; d) produção dos efeitos da decisão a partir de 180 dias contados da publicação do acórdão, salvo edição de ato normativo para disciplinar a matéria de modo diferente.

Segundo o Ministro Barroso, com esse sistema, a segunda aposentadoria aumentará em média 24,7% em relação à primeira.

Já os Ministros Teori Zavaski e Dias Tofoli votaram pela impossibilidade da desaposentação, por ausência de previsão legal. O processo hoje se encontra com a Ministra Rosa Weber que pediu vistas, e muito provavelmente, terá o seu transcurso no decorrer de 2015.

9  Revisão ortográfica

“O texto foi devidamente revisado.”

Conclusão

De todas as teses levantadas e decisões proferidas, a que nos parece mais plausível, é a tese sustentada pelo TRF da 4ª Região, no Julgamento da ação de arguição de inconstitucionalidade n.º 2009.72.00.009007-2-SC, que reconheceu o direito de um segurado aposentado, que cumpriu todos os requisitos para uma nova aposentadoria por idade, ou seja, carência e idade, o direito à renúncia da aposentadoria que atualmente recebe para obter outro benefício mais vantajoso.
Qual é o prejuízo da Previdência Social em permitir essa renúncia para a concessão de outro benefício, cuja carência foi integralmente cumprida? Nenhum. Muito pelo contrário! Houve contribuições e, se não houve pagamento de benefício, estar-se-á ferindo a regra da contrapartida, esculpida no artigo 195, § 5º da Constituição Federal.

É o caso, por exemplo, de um segurado que se aposentou por tempo de contribuição proporcional com 30 anos de contribuição e continuou trabalhando por mais 15 ou 20 anos (o que é muito comum no Brasil, haja vista a enorme perda do poder de compra, quando o trabalhador se aposenta). Assim, ele adimpliu as condições para os dois tipos de aposentadoria – Tempo de Contribuição e Por Idade; portanto, nada mais justo do que ele renunciar à primeira aposentadoria e ingressar com a outra, a qual, certamente será mais vantajosa.

E pode-se ir mais longe. No caso de segurados que se enquadrassem nas condições do parágrafo anterior, poder-se-ia arguir também, a inconstitucionalidade do inciso II, do artigo 124, da Lei 8213/91, que veda o recebimento conjunto de mais de uma aposentadoria no mesmo regime. Aqui, está-se falando da Acumulação de Benefícios, que pode ser perfeitamente cabível, se o segurado cumpriu as exigências para duas aposentadorias:- por tempo de contribuição e por idade. Por que não !!!