Diálogo das fontes no direito previdenciário e seus reflexos nos princípios estruturantes à luz dos institutos da decadência e da prescrição

Resumo: O Direito Previdenciário, como os demais Ramos do Direito, lança suas bases sob o Arcabouço Jurídico que lhe é afeto. Nessa sistemática as normas que o compõem deverão guardar estrita relação de harmonia e, será oportunizado, o conhecimento de elementos interpretativos que potencializarão suas ferramentas e a importância da inter-relação desses elementos, em especial, a decadência e a prescrição para seu reconhecimento e desenvolvimento.

Palavras-chave: Previdência Social – Princípios – Prescrição – Decadência.

Sumário: Introdução, 1. Diálogo das Fontes no Direito Previdenciário. 1.1 Dos Princípios Estruturantes da Previdência Social. 1.2 Fator Previdenciário como interventor atuarial na Preservação da Fonte de Custeio. 1.3 Interpretações das Fontes do Direito Previdenciário sob o ponto de vista da Common Law e da Civil Law. 1.4 Reflexos da Reclamação Trabalhista nos Pedidos de Revisão de Benefícios. 1.5 Reflexos da Ação Civil Pública nos Pedidos de Revisão de Benefícios. 1.6 Ato Administrativo Nulo e seus reflexos. Conclusão. Referencias.

Introdução

A Previdência Social deveria ser entendia como conjunto harmônico de normas que a complementa, no entanto, em muitos momentos isso não ocorre e ao fazer distinções valorativas entre elas ocorrerá o desiquilíbrio de sua estrutura, sendo que para o Sistema Previdenciário se firmar é necessária a existência harmoniosa entre suas fontes; ante a Finalidade Teleológica da Norma, sem perder de vista a Magna Carta como a pedra de toque de todo arcabouço jurídico pátrio.

1. DIÁLOGO DAS FONTES NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

O Direito Previdenciário pátrio não é entendido tão somente como Seguro Social que visa a proteger o segurado, outrora trabalhador, do Risco Social – ele vai muito além; porque a partir do princípio que se trata de Seguro deveria proteger tão somente seus filiados, todavia estende-se àqueles que estão em estado de extrema penúria, a contemplar a Pasta da Assistência Social que deveria ter fonte diversa, independente; da mesma forma que a Pasta da Saúde que juntas compõem o tripé da Seguridade Social.

Essas duas últimas – Assistência Social e Saúde – não contribuem para o Sistema – leia-se Seguridade Social – apenas retiram recursos vertidos para a Previdência Social.

A partir das primeiras linhas fica claro que a Previdência Social atende seus filiados, assim como aqueles que demonstrarem necessidade, desde que preencha os requisitos previstos em lei.

A Constituição Federal lançou em seus artigos 195 e 201 os Princípios Estruturantes da Previdência Social, no entanto, como toda matéria, poderá conter outros que a complemente, fruto da dinâmica e da envergadura social que a matéria contempla.

1.1 Dos Princípios Estruturantes da Previdência Social.

O Princípio da Solidariedade, um dos mais relevantes Princípios Estruturantes da Previdência Social tem sido usado, ultimamente, de modo a divergir com os demais princípios; afinal a Constituição Federal, como texto legal, não contém palavras inúteis e os princípios que ali estão tem que guardar congruência entre si, a respeitar e ser entendido de forma Teleológica – convergir em um mesmo sentido.

A Previdência Social, segundo seus princípios instituidores, será custeada por toda a sociedade e de formas diversas – Princípio da Diversidade da Base de Financiamento – dessa feita, elegeram aqueles que irão contribuir e não terão contrapartida por assim fazê-lo; é o caso da Pessoa Jurídica – ficção do direito – que apesar de muito contribuir seus valores revertem, tão somente, para seus colaboradores, da mesma forma que outras fontes de receita que compõem a Previdência Social que foram objeto de nota na Lei de Custeio – Lei 8212/91.

Nesse Diálogo das Fontes do Direito Previdenciário não poderia passar sem nota o Princípio da Contributividade / Retributividade. Esses princípios funcionam como se espelhos fossem; no primeiro momento contribuo para o sistema, gero a direito expectado pela instituição do Princípio da Respectiva Fonte de Custeio e, oportunamente tenho direito a contrapartida, prestações pelo Princípio da Retributividade.

A interpretação equivocada da norma, a prestigiar apenas o Princípio ventilado – Princípio da Solidariedade – como se fosse o único informador levaria a instabilidade de todo o sistema porque as normas tratadas devem guardar harmonia entre si, sob pena de inovar e criar uma tertius ratio, distante do pretendido pelo legislador assim como aqueles que se colocaram sob seu jugo.

Ao agir de forma diversa não se obedece mais o curso natural esperado por seus segurados e aos princípios que a alicerçam, inclusive; frustrou-se suas expectativas, isso fez com que se viole o Princípio da Retributividade e, por entender que ele compõe núcleo de direitos de seu proprietário atinjo de forma reflexa o direito de propriedade.

Ao levar a Seguridade Social à condição de Contrato Social, por mais uma vez esta a violar o Princípio do Sinalagma – contrapartida entre as partes – e a cada ato atentatório aos Princípios Informadores da Previdência Social, por meio de sua interpretação equivocada, o sistema torna-se endêmico – de maneira a contaminar e viciar aqueles que o compõem.

Sob a vista do Princípio da Legalidade são editadas várias normas e regulamentos que afrontam os princípios informadores do direito previdenciário e, por meio desse princípio, é possível, também, afastar as vicissitudes que maculam e mancham o arcabouço jurídico previdenciário.

Fala-se muito acerca da discricionariedade do administrador, contudo a discricionariedade, no âmbito previdenciário, está afeto a Lei, ao Principio da Legalidade e, se oportunizar a escolha, essa deverá ser feita não pela conveniência e oportunidade – como a discricionariedade assim diz – mas sob o viés do melhor benefício, tal como o informado pelo Enunciado de nº. 05 do CRPS – Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme texto abaixo, in verbis:

A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido (BRASIL, 2017).

1.2 Fator Previdenciário como interventor atuarial na Preservação da Fonte de Custeio

Parte do descompasso Sócio-Previdenciário – foi sanada com a lei 9.876/99 de 26 de novembro de 1999, Lei de caráter eminentemente atuarial, que foi divisor de águas no sistema de cálculos previdenciário e rechaçou situações outras que se não houvesse assim determinado poderia levar o sistema a ruína – possível déficit – argumentos trazidos à baila para aprovar a lei em comento.

É de render elogios a esse estratagema lançado pela Administração que o fez alicerçado nos Princípios Informadores do Direito Previdenciário, em especial, Respectiva Fonte de Custeio, contudo esqueceu, de forma proposital, de citar as demais fontes que custeiam a Previdência Social e seu paradoxo – Desvinculação de Recursos da União – que retiram vultosas somas dos cofres da Previdência Social.

Sob esse sobejo argumento o Fator não existiria, mas não apenas existiu como coexistiu com os demais princípios.

O Fator Previdenciário, ao fazer par com demais princípios os subjugou; não respeitou se quer aqueles que possuíam garantia Constitucional – Professores – de modo que a Regra Constitucional – elaborada pelo Poder Constituinte Originário – foi mitigada por regra posterior, objeto de Lei Ordinária, que para alguns doutrinadores apenas poderia ser alterada por meio de Emenda à Constituição ou Lei Complementar, que possui quórum de votação diferenciado e por esse motivo teria melhores condições de análise, debate e discussão acerca do tema.

Essa atitude do legislador violou o Princípio da Vedação ao Retrocesso Social – existia garantia constitucional – dada aos professores, que foi mitigada ante os influxos da nova lei.

Ao premiar o segurado com o mínimo social ele é levado à condição de cidadão, sujeito de direitos e obrigações. Surge nesse nano segundo a cobertura pelo Principio da Vedação do Retrocesso Social e de sua proteção como hipossuficiente que dispensam maiores notas por ser de clara compreensão.

Todavia ao retirar de seu seio as garantias promulgadas, que outrora lhe protegia, é o mesmo que unir os grilhões que a tempos foram quebrados e transformar a pessoa em coisa; a lei que um dia os libertou, hoje os aprisiona e fulminam suas conquistas.

Quanto ao Sistema da Repartição Simples – adotado pela Previdência Social – prevê que a atual geração custeará a anterior – é o que se denomina Pacto Intergeracional. É o mesmo que viver o presente com olhos para o futuro e, a contemplar alterações na expectativa de vida das pessoas; nesse diapasão o Fator Previdenciário cristalizou-se no Sistema Jurídico Previdenciário, nas palavras de Carlos Gouveia [nota [1]].

Acrescenta-se, ainda, que tudo ocorre às claras e a grande massa nada vê; é cega pelo véu da ignorância que tapa seus olhos com o apoio da mídia pelega que ao invés de lançar luzes para seus telespectadores os confundem e tudo não passa de jogo politico, como bem lembra o Professor Carlos Gouveia [nota [2]].   

A Previdência Social, em particular, o Regime Próprio de Previdência Social, defende a repartição de suas competências entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios; no que toca aos Direitos Previdenciários, cada um terá um Regime Próprio distinto, independente dos demais, e comungará esforços para manter e custear os seus filiados.

Ocorre que, conforme esposado, a Previdência Social será custeada por toda a sociedade de forma diversa – contempla várias fontes de custeio – de maneira a torná-la estável, fato que não ocorre com os Regimes Próprios de Previdência Social e, pelo fato do sistema adotado pela Previdência Social ser de Repartição Simples isso poderá levar o modelo proposto à ruina – ante o pacto Intergeracional estabelecido.

Diferente do que ocorre com o Regime Geral de Previdência, a formulação proposta aos Regimes Próprios não contarão com as fontes diversas de custeio que os auxiliam sobremaneira; tais contribuições são oriundas de obras, pessoas jurídicas, shows e espetáculos entre outras informadas pela lei de custeio – Lei 8212/91- em particular em seu artigo 22.

1.3. Interpretações das Fontes do Direito Previdenciário sob o ponto de vista da Common Law e da Civil Law.

Common Law, de origem anglo-saxônica, concebia o Direito como fruto do desdobramento natural da evolução da Sociedade e de sua época, ao passo que muitos de seus costumes consolidavam-se ou caiam em desuso de maneira a nortear seu povo e sua gente.

A Common Law era formada com base nos costumes dos povos e esses costumes diziam o direito; é o que muitos autores e estudiosos chamam de Direito Consuetudinário.

O Direito Codificado ou Civil Law – tal como se conhece hodiernamente é fruto do Direito escrito, arduamente elaborado por processo legislativo que, a priori, visa atender os anseios da sociedade e de seu tempo. Todavia existem fatos sociais que estão à frente da lei, porque são dinâmicos e se faz necessário que decantem até que toda a sociedade perceba sua importância – como fenômeno social, cultural, econômico entre outros.

Na Civil Law temos o arcabouço jurídico devidamente reunido em um único documento que muitos chamam de Código – Direito Codificado – ao passo que na Common Law o material encontra-se distribuído em textos esparsos ou como algo arraigado na sociedade.

Atualmente a Sociedade brasileira está a passar por mais uma evolução social no campo do Direito. O Direito buscado e vivido nos tribunais é fruto de um mix que apesar de não o entenderem dessa forma não é puramente codificado, tampouco puramente consuetudinário.

O Direito que nasce nesse novo limiar é sim Codificado, a partir da premissa que se espelha em textos legais como também é Consuetudinário por refletir a práxis reiterada nos tribunais.

Os Tribunais de nossa Nação – Supremo Tribunal Federal e Supremo Tribunal de Justiça – apenas admitem que recursos sejam apreciados se guardarem relação com seus julgados, ou seja, para ser recebido o recurso deverá guardar pertinência lógica com seus decisum que, de forma singular, seria o mesmo que afirmar as decisões seguem os costumes de seu tempo e, acrescente-se, decidir de forma contrária seria o mesmo que decidir contra legem – algo pouco provável nos Tribunais Superiores – e, certamente, o Recurso não seria conhecido, no entanto, se por grande esforço de nossos julgadores fosse conhecido não seria provido, salvo se declinarem para guinada jurisprudencial – superação de determinado tema que continha entendimento pacífico em suas casas.

Nesse ponto, merecem nota o Recurso Repetitivo nos Tribunais Pátrios, os referidos instrumentos de aplicação do Direito tem o condão de eliminar controvérsia acerca de determinado tema. Com o Recurso Repetitivo a controvérsia é lançada, os processos são Represados – ficam sobrestados – um ou alguns deles são alçados e servirá de base para dirimir a questão e buscar a paz social, compor a lide; objeto maior do processo, conforme citação Carlos Gouveia [nota [3]].

Outra técnica interessante é a lançada nos Recursos Repetitivos, ao aplicar modulação de seus efeitos. O assunto levado em pauta para julgamento acaba sendo temperado, julgado com parcimônia, com o devido cuidado que é esperado, para, em muitos casos, não representar guinada jurisprudencial, e, se não for possível evitá-la, poderá a decisão atingir pedidos que se encontram no campo da abstração – apesar de encontrar amparo legal para tanto foi fulminado pela inércia de seus titulares – de modo a contemplar apenas as ações em curso, nas palavras de Carlos Junior [nota [4]].

Algo que se esperava acontecer com as Ações de Desaposentação, sobrestadas nos Tribunais brasileiros, por questão de Segurança Jurídica, mas que foram julgadas ao arrepio dos Princípios Informadores do Direito Previdenciário, Processual entre tantos outros de nosso arcabouço jurídico.

O processo vive a dualidade da Efetividade: dar o que fora pedido de forma célere; e a Segurança Jurídica: aquela que espera o resultado como algo maduro, sem precipitações.

O que o processo procura é a composição da lide; não raro alguns juízes dizem que o juiz fala por meio do processo e lá diz a verdade! Se isso fosse possível o processo nunca haveria de terminar porque como o Direito a Verdade é fruto do processo histórico que se renova de tempos em tempos com o desenvolver da sociedade que anda em marchas e contramarchas, segundo Roberto da Freiria [nota [5]].

1.4. Reflexos da Reclamação Trabalhista nos Pedidos de Revisão de Benefícios.

A Reclamação Trabalhista, manejada pelos segurados, prestará como meio de prova para constarem em seus assentos os meses de contribuição, assim como para alguns segurados aposentados; para aumento do número de contribuição ou alcançarem revisões a que, a primeira vista, não teria direito, bem como para majorar as contribuições vertidas que não foram pagas ou recolhidas a menor.

Segundo o Enunciado 04 do CRPS – Conselho de Recursos da Previdência Social – atual CRSS Conselho de Recursos da Seguridade Social – em conformidade com a Resolução do Ministério da Previdência Social / Conselho de Recursos da Previdência Social, número 02 de 30 de março de 2006 – a Ação Trabalhista, de cunho eminentemente declaratória, estruturada com base em confissão ficta, acordo ou prova exclusivamente testemunhal não será admitida como eficaz para comprovação de tempo de contribuição e para os fins previstos na legislação previdenciária; para a Resolução é necessário prova material contemporânea ao tempo da prestação do serviço (BRASIL, 2017).

O Enunciado acima cristalizou o que outrora encontrava respaldo legal no parágrafo 3º do artigo 55 da Lei 8213/91 – Lei de Benefícios.

“Art. 55, § 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento”.

A Reclamação Trabalhista, entabulada pelo segurado, permite requerer novo cálculo de benefício que dará a ele direitos a atrasados desde a data do Requerimento Administrativo de Aposentadoria, porque dentre seus efeitos temos a suspensão dos prazos Prescricional e Decadencial nas Ações Revisionais Previdenciárias.

A Reclamatória Trabalhista faz nascer o direito que outrora não fora reconhecido, ou que não existia, de sorte que, apenas depois desse limiar é que poderia falar em decadência, o direito conquistado não foi objeto de análise – não foi discutido, tampouco negado.

1.5 Reflexos da Ação Civil Pública nos Pedidos de Revisão de Benefícios.

A Ação Civil Pública mostra-se como outro importante instrumento no Diálogo das Fontes no Direito Previdenciário, em especial aos direitos dos Segurados; terá reflexos diretos nos institutos da Prescrição e da Decadência.

A aludida Ação torna litigiosa a coisa – tem-se a pretensão resistida – e, por conseguinte, a interrupção do prazo Prescricional que fulminaria os direitos dos segurados, ante sua inércia.

Uma vez proposta por um de seus legitimados legais – Ministério Público – visa atender número indeterminado de pessoas – apesar de pertencer à determinada classe ou grupo e poderá usufruir de seus efeitos mesmo não fazendo parte diretamente da relação processual – estar relacionado como um de seus requerentes na petição inicial.

Proposta a Ação Civil Pública, ela, interrompe o prazo Prescricional para oportuno pedido de Revisão de Benefício. Ao interromper o prazo em questão o segurado poderá usufruirá de períodos maiores de benefícios e o que sobejar começará a correr do trânsito em julgado da decisão da Ação Civil Pública, de forma semelhante ao que ocorre com a Reclamação Trabalhista, afinal tem-se aqui a interrupção do prazo prescricional e não a sua suspensão e, de acordo com art. 09 do Decreto 20.910/32, […] recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo.

O Trânsito em julgado da Ação Civil Pública inaugura o novo prazo Decadencial, que fluirá a partir da constituição de sua decisão.

1.6 Ato Administrativo Nulo e seus reflexos

Ato Administrativo Nulo não gera direitos para a administração, contudo para o administrado, ora segurado, poderá afetar, sobremaneira, seus direitos, porque todo pedido está sujeito aos intemperes do tempo – seja a Decadência, como a Prescrição – e, ao considerar o Ato Nulo e, por conseguinte, seus efeitos a mora continua a ser da Administração que está obrigada a dar ao administrado o bom direito, ou de acordo com CRPS – Conselho de Recursos da Previdência Social – atual CRSS – Conselho de Recursos da Seguridade Social – o melhor benefício.

Atendido ao pedido de Nulidade do Ato Administrativo, eivado de vícios, isso faria com que se retornasse ao primeiro momento – data da entrada do requerimento administrativo – de maneira a afastar os efeitos que a mora poderia produzir, porque se isso não fosse possível o Estado/Administração iria se beneficiar de sua própria torpeza e qualquer decisão que o favorecesse faria com que a Máquina Estatal se locupletasse ilicitamente frente a seus administrados.

Segundo (DI PIETRO, 2005) no Direito Administrativo a Administração não pode ficar dependendo da provocação do interessado para decretar a nulidade de seus atos, ante seu poder de autotutela, porque o interesse individual do administrado não pode prevalecer sobre o interesse público na preservação da legalidade administrativa.

Dado a narrativa acima, pode-se complementar e considerar, a contrário senso, que o interesse da administração também não pode prevalecer ante o interesse de seus administrados, quando contrário ao princípio da legalidade, esculpido no artigo 37 da Magna Carta. Todavia isso tem se tornado uma práxis da Autarquia – Instituto Nacional de Seguridade Social – que por meio de suas Instruções Normativas acaba por legislar ou interpretar a lei e a própria Constituição Federal como se subordinada a suas vontades fosse; segundo o ministério do Professor Carlos Gouveia [nota [6]].

O Douto Professor, de forma exaustiva, explica a pirâmide de Kelsen a luz da Previdência Social e seus equívocos de interpretações e hierarquia das normas. Em suas aulas explica que a Autarquia Federal parte suas interpretações das Instruções Normativas, como se essa fosse a pedra de toque de todo arcabouço legislativo previdenciário e passa pelas demais normas até chegar a Magna Carta – como se isso fosse possível, e complementa: […] é o mesmo que colocar a pirâmide de Kelsen de cabeça para baixo, Carlos Gouveia [nota [7]].

Diz ainda, que no Direito Previdenciário, em muitos momentos, criam-se Leis Ordinárias ou Decretos Regulamentares – em descompasso com a matéria a ser tratada, a violar o art. 59 da Magna Carta que trata do Processo Legislativo – é o caso de Lei Complementar, reservada para tratar de assuntos específicos; exemplo dessas distorções tem-se a Aposentadoria Especial do Regime Próprio – foi atacada via Mandado de Injunção por não ter norma que a regulamentasse – lacuna legislativa – e o Supremo ao julgar o leading case modulou seus efeitos e criou a Súmula 33 e pediu para aplicar as regras do Regime Geral de Previdência Social ao Regime Próprio de Previdência Social, ante a falta de previsão legal acerca do tema, contagem de prazos diferenciados para aposentadoria, Carlos Gouveia [nota [8]].

Conclusão

Conforme abordado alhures o presente trabalho fez referência a Princípios, Institutos, Ações e Leis que hodiernamente compõe o tecido da Previdência Social.

Narrou a importância de sua coexistência e os reflexos em situações pontuais – como o caso da Ação Civil Pública e da Reclamação Trabalhista que tem o condão de prolongar a discussão acerca dos direitos do segurado e lhe entregar a prestação jurídica da forma mais ampla possível ou até mesmo questões gerais ao abordar o principio da solidariedade e a importância da coexistência com os demais princípios que formam a previdência social.

Nesse trabalho, foram esposados instrumentos que permitiram fazer do Direito Previdenciário uma ferramenta sui generis que possibilitará ao expert maximiza-los e entregar a seus clientes o bom direito e oportunizar situações outras não previstas no momento da concessão do benefício, tais como a suspensão ou interrupção da Prescrição, assim como a possibilidade de ter novo prazo decadencial de modo a trazer à tona direitos e benefícios que seriam fulminados pelo instituto da Prescrição e da Decadência; algo que faz do profissional – Advogado Especialista em Seguridade Social – o único agente capaz de superar entraves técnicos, jurídicos, políticos e administrativos que a matéria contempla.