Direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: O presente artigo científico, tem a finalidade de discutir o “Direito ao Esquecimento” no ordenamento jurídico brasileiro. Reconhecido recentemente como fundamento da dignidade da pessoa humana, em março de 2013, pelo Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal. O direito supracitado é uma das espécies dos direitos privativos da personalidade, corolário do direito à intimidade, à privatividade, à honra e à imagem, surgindo nos campos das condenações criminais, com o objetivo de beneficiar os ex-detentos e aos absolvidos. Em suma, o “Direito ao Esquecimento” é um direito que todos possuem de limitar que seu passado seja divulgado para o público em geral, reacendendo então, aqueles momentos traumáticos e embaraçosos já superados, gerando transtornos e sofrimentos. É por isso, que o “Direito ao Esquecimento” é essencial diante da sociedade de informação, pelo fato de inúmeras notícias que são perenizadas e disseminadas pelos meios de comunicação. Ademais, serão analisadas as liberdades de informação, de expressão e de imprensa, que são também direitos amparados pelo Texto Constitucional de 1988. Além do mais, examinará a colisão existente entre os dois direitos supramencionados (Direito ao Esquecimento versus Liberdades de informação, de expressão e de imprensa), onde, o intérprete constitucional aplicará a técnica de ponderação. Sendo assim, é fundamental citar dois casos para esse estudo: “Aída Curi e Chacina Candelária”, debatidos pela corte brasileira que ampliará o entendimento sobre o tema. Dessa maneira, a pesquisa será bibliográfica e documental utilizando doutrinas, artigos, monografias, leis e jurisprudências.

Palavras-chave: Direito ao Esquecimento. Dignidade. Direitos Privativos da Personalidade. Liberdade de Informação.

Abstract: This scientific article has the purpose of discussing the "Right to Oblivion" in the Brazilian legal system. Recently recognized as the foundation of the dignity of the human person, in March 2013, by Statement 531 of the VI Conference on Civil Law, promoted by the Federal Justice Council. The aforementioned right is one of the species of private personality rights, a corollary of the right to privacy, to privacy, to honor and image, appearing in the fields of criminal convictions, with the aim of benefiting ex-prisoners and acquitted persons. In short, the "Right to Oblivion" is a right that everyone has to limit their past to be divulged to the general public, rekindling those traumatic and embarrassing moments already overcome, causing discomfort and suffering. It is for this reason that the "Right to Oblivion" is essential in the face of the information society, because of the many news that is perpetuated and disseminated by the media. In addition, the freedoms of information, expression and the press, which are also rights protected by the 1988 Constitutional Text, will be analyzed. Furthermore, it will examine the collision between the two rights mentioned above (Right to Forgetfulness versus Freedom of Information, Expression And press), where the constitutional interpreter will apply the weighting technique. Thus, it is essential to cite two cases for this study: "Aída Curi and Candacária Chacina", debated by the Brazilian court that will broaden the understanding on the subject. In this way, the research will be bibliographical and documentary using doctrines, articles, monographs, laws and jurisprudence.

Keywords: Right to be forgotten. Dignity. Private Rights of Personality. Freedom of Information.

Sumário: Introdução. 1. Contexto histórico do direito ao esquecimento. 2. A dignidade da pessoa humana e o direito ao esquecimento.2.1 Direitos privativos da personalidade. 2.2 Direito ao esquecimento como espécie dos direitos da personalidade. 3. Liberdade de informação, expressão e de imprensa.3.1 Populismo penal midiático. 3.2 Estigmatização do indivíduo. 4. Colisão entre princípios fundamentais. 4.1 Liberdade de informação, de expressão, e de imprensa versus direito ao esquecimento. 4.1.1Julgamentos proferidos pelo superior tribunal de justiça. 4.1.1.1 Caso Chacina Candelária .4.1.1.2 Caso Aída Curi.4.1.1.3 Análise crítica dos casos concretos. Considerações finais

Introdução

O presente estudo, versa, sobre o novo direito que foi introduzido recentemente em março de 2013, no enunciado da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, que defende a existência do “Direito ao Esquecimento” como “uma expressão da dignidade da pessoa humana”. Entretanto, o texto do enunciado é uma orientação doutrinária protegida na interpretação do Código Civil, que, reconhece o “Direito ao Esquecimento” entre os direitos da personalidade.

O “Direito ao Esquecimento” surgiu em consequência dos avanços tecnológicos, onde, direitos fundamentais como os direitos à honra, à privatividade[1] e à intimidade estão sendo violados pelas inúmeras informações que são espalhadas pelos meios de comunicação, tornando estes, eternamente acessíveis. Por esse motivo, acentua-se a necessidade de uma proteção jurídica na sociedade da informação[2].

O direito supramencionado é aplicado para beneficiar aqueles que se envolveram tempos atrás em fatos delituosos (principalmente se estes estiverem em processo de ressocialização), também, aos que foram julgados e considerados inocentes e desejam de alguma forma que seus crimes não sejam relembrados, mas que, a imprensa ousa em divulgar todas aquelas informações desagradáveis, acarretando-lhes transtornos e prejuízos. Além de se manifestar dessa maneira, o “Direito ao Esquecimento” também alcança a possibilidade de restringir dados verídicos e pretéritos propagados pelos meios de comunicação, que trazem algum tipo de vexame ou tormento.

Portanto, é inegável a extrema relevância do tema, porque os meios de comunicação perenizam as notícias, principalmente as mídias televisivas e a internet. Então, define-se “Direito ao Esquecimento”, o direito concedido ao indivíduo de limitar que seu passado funesto que já foram superados, sejam divulgados pelos meios de comunicação, contra sua própria vontade expondo sua privatividade/intimidade ao público em geral.

A justificativa desse estudo está na impossibilidade de ser esquecido pelos meios de divulgação de informação, que, libera e eterniza facilmente qualquer tipo de dados. Supostamente, o “Direito ao Esquecimento” auxiliará as pessoas leigas que estão com seus direitos violados a buscarem amparo ao poder judiciário. Além disso, hipoteticamente, complementará as lacunas existentes no âmbito teórico, intensificará o entendimento nas áreas de Direito Civil, Penal e Constitucional e aperfeiçoará o conhecimento dos futuros operadores do direito.

Dessa forma, questiona-se: Se as liberdades de informação, de expressão e de imprensa diante da relevância social pode ser limitada em detrimento do direito à personalidade?

Nesse trabalho científico menciona o princípio da dignidade humana e a aplicação do “Direito ao Esquecimento” no ordenamento jurídico brasileiro, como decorrência dos direitos à intimidade, à privatividade, à honra e à imagem.

Ademais, observa-se a aplicação do “Direito ao Esquecimento” com uma das espécies dos direitos da personalidade, discutindo sobre as liberdades de informação, de expressão e de imprensa na sociedade moderna. Além disso, analisa-se os conflitos existentes entre eles, mencionando e analisando de forma crítica os dois julgamentos proferidos pelo Luis Felipe Salomão, que são, “Aída Curi” e “Chacina Candelária”.

Quanto aos aspectos metodológicos, foi utilizada uma pesquisa bibliográfica e documental. A primeira porque é a etapa inicial da pesquisa científica, é através desta que, acentuou o conhecimento e o compreendimento do tema referido, como os doutrinadores: Costa Júnior (2007), Gogliano (2012), Novelino (2014) e entre outros. Já segunda pesquisa, pois é imprescindível fundamentar o trabalho a partir de fontes primárias, com leis e jurisprudência.

1.Contexto histórico do direito ao esquecimento

Inicialmente, para compreender a origem histórica do “Direito ao Esquecimento”[3], não se deve deixar de mencionar o “direito estrangeiro”. É importante salientar que, a maioria dos tribunais que adotaram recentemente o direito supramencionado, fundamentaram sua decisão de acordo com as jurisprudências antigas das Cortes Estrangeiras.

O primeiro indício do benefício foi na década de 1930, o caso da Grabrielle Darley Melvin. Conforme Cachapuz e Carello (2015, p. 327), o caso de Gabrielle Darley Melvin, retrata a história de uma mulher absolvida pelo crime de homicídio associado ao seu trabalho como meretriz. Posteriormente, esta procurava viver uma vida ilibada, e, é surpreendida como uma obra cinematográfica narrando sua vida passada, divulgando o seu nome e imagens reais.

Sendo assim, o fato foi debatido pelo Tribunal da Califórnia julgando procedente o pedido da autora, verificaram que a reprodução daquele filme comprometeu sua reputação, agredindo a sua intimidade e a privatividade, ocasionando-lhe prejuízos e abalos morais. Por essa razão, foi adotado o “Direito ao Esquecimento” e concedido a reparação de danos morais, incluindo também, o direito à felicidade, ou seja, o direito de ser livre a ataques dispensáveis a sua intimidade e posição social (MAGI, 2014, p. 7 apud DOTTI, 1980, p. 90-91).

Outro fato histórico de grande repercussão no âmbito da jurisprudência estrangeira, ocorreu no ano de 1969, na Alemanha, denominado como “Caso Lebach”. Relata Schwabe (2005, p. 487), que o caso se trata do “assassinato de soldados de Lebach”, um crime bárbaro acontecido na Alemanha, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão, em que três homens praticaram o delito de latrocínio, sendo que, dois deles foram julgados e condenados à prisão perpétua, e o outro, como partícipe, denominado como o reclamante do fato apontado, a seis anos de reclusão.

Similarmente, o caso Lebach julgado pela Corte Constitucional Alemã, discutiu os conflitos referentes as liberdades de informação, de expressão de imprensa versus direitos privativos da personalidade.

Aduz Scwab (2005 p. 488) que, na véspera de deixar a prisão, o Reclamante ajuizou ação inibitória contra o canal de televisão para evitar que imagens e os detalhes do homicídio fossem divulgados. No julgamento, o Tribunal Constitucional Alemão, acolheu o pedido do autor e entendeu que, com o transcurso do tempo o fato não tinha mais interesse público, por falta de ausência de contemporaneidade da notícia, além disso, a propagação do documentário acometeria seu direito individual à personalidade, afetando sua ressocialização.

Em contrapartida, na Corte brasileira, o “Direito ao Esquecimento” foi adotado recentemente. Segundo Sierra (2013, p. 11), o direito supracitado foi reconhecido no ordenamento jurídico brasileiro com a edição do Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal (CJF), que tutela a dignidade da pessoa humana na sociedade de informação incluindo o “Direito ao Esquecimento”. Porém, veio com mais contundência a partir dos julgados proferidos pela Corte Brasileira, os casos Chacina da Candelária (Recurso especial nº1.334.097) e Aída Curi (1.335.153), que serão analisados mais adiante.

2. A dignidade da pessoa humana e o direito ao esquecimento

Cumpre destacar que, a etimologia da palavra “dignidade”, origina-se do latim dignitas, que significa tudo aquilo que merece respeito, consideração e estima (AGRA, 2014, p.165). A dignidade é considerada como uma qualidade intrínseca a todo ser humano, munido de valor idêntico, independente de origem, sexo, idade, condição social ou qualquer outra condição que tenha a palavra desigualdade.

A Carta Suprema de 1988 prevê que, o Estado democrático de direito tem como objeto a dignidade da pessoa humana, estabelecendo um privilégio a todo ser humano de não ser afetado em sua existência e de desfrutar de um âmbito existencial próprio (AWAD, 2006, p. 3). Em suma, é o princípio que atinge o topo da pirâmide hierárquica e o valor mais precioso da ordem jurídica brasileira, obrigando as restantes normas infralegais de estarem em conformidade com sua principiologia.

Entretanto, a dignidade da pessoa humana é considerada como inata, inalienável e absoluta. Segundo Angra (2014 p. 166):

“Dessa relevância advém suas características: inata, inalienável e absoluta, Inata porque não depende de qualquer tipo de condição para sua realização, seja jurídica ou metajurídica. Inalienável em razão de que não pode ser cedida, nem mesmo por meio de contrato ou por livre vontade. Absoluta, pois não pode ser objeto de mitigação, a não ser em casos específicos, em que haja necessidade de compatibilização, adequando-se ao princípio da proporcionalidade.”

Portanto, compreende-se que inata, diz respeito a uma característica inerente/inseparável a todo ser humano; inalienável, não pode ser cedida, ou seja, inalheável, intransferível e intransmissível e a última refere-se uma qualidade absoluta, não pode ser reduzida, somente em casos peculiares em que haja harmonização, conformando-se ao princípio da proporcionalidade.

Sendo assim, o princípio constitucional da dignidade humana, tem como intuito tutelar os direitos da personalidade, caracterizando como sendo essenciais a cada pessoa, estendendo-se sobre a vida, saúde e integridade física, honra, liberdade física e psicológica, nome, imagem e reserva sobre a intimidade da vida privada.

É importante salientar que, em uma sociedade de informação, exacerba-se a necessidade de resguardar os direitos constitucionalizados, como a dignidade da pessoa humana e os direitos privativos da personalidade (a intimidade, a honra e a vida privada), direitos que são afetados pelo desenvolvimento tecnológico dos meios de comunicação.

Neste sentido, esclarece Awad (2006, p.6), que atualmente proteger o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e os direitos privativos da personalidade, intensificam gradativamente por causa da evolução tecnológica e científica, que aumentam os riscos e danos para pessoa humana.

Contudo, os direitos da personalidade são corolários da dignidade da pessoa humana, tendo como propósito basilar tutelar, bem como, limitar direitos fundamentais que acometem outros direitos. Como por exemplo, as liberdades de informação, de expressão e de imprensa em determinados casos maculam a intimidade, a honra e a vida privada.

Estabelece Ramos Filho (2014, p. 29-30) que, além de defender os direitos fundamentais, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana atua como limitador e regulador, isto é, restringindo a utilização abusiva de direitos, que lesionam outros direitos essências.

Para Sarlet (2006 p.86), o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, está entrelaçado com os direitos privativos da personalidade, abarcando não somente a um direito geral ao livre desenvolvimento da personalidade, incluindo também, os direitos da personalidade de modo geral.

Contudo, o “Direito ao Esquecimento” é uma das espécies do direito da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro e reconhecido como decorrente da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da Lei Suprema de 1988, e pela edição do Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal (CJF).

De acordo com enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação, inclui o direito ao esquecimento”. Repara-se que, no enunciado elucidado, é mencionado a vinculação do princípio constitucional da pessoa humana com o “Direito ao Esquecimento”.

Por isso, tutelar a dignidade da pessoa humana abrange todos direitos da personalidade, incluindo o “Direito ao Esquecimento”, sendo seu objetivo fundamental, proteger as vítimas da era digital e prevenindo abusos por parte das liberdades de informação, de expressão e de imprensa.

2. 1 Direitos privativos da personalidade

É imprescindível assinalar que, o Enunciado nº 274 da IV Jornada de Direito Civil determina que, os direitos privativos da personalidade são meramente exemplificativos e não taxativo, ou seja, é possível reconhecer outros direitos da personalidade que não estejam estabelecidos em lei, como o “Direito ao Esquecimento” não previsto na norma jurídica. O direito supracitado está previsto no art. 5, X, da Lei Maior de 1988 e no Código Civil art. 11 a 21.

De acordo com enunciado nº 274 da IV Jornada de Direito Civil:

“Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.”

Nos dizeres de Tartuce (2016, p. 137):

“Didaticamente, pode-se aqui trazer uma regra de três, afirmando que, na visão civil-constitucional, assim como os direitos da personalidade estão para o Código Civil, os direitos fundamentais estão para a Constituição Federal. Justamente por isso é que o Enunciado n. 274 da IV Jornada de Direito Civil prevê que o rol dos direitos da personalidade previsto entre os arts. 11 a 21 do CC é meramente exemplificativo (numerus apertus). Aliás, mesmo o rol constante da Constituição não é taxativo, pois não exclui outros direitos colocados a favor da pessoa humana.” (grifo nosso)

Contudo, a explicação do Enunciado é a mesma de Tartuce (2016, p. 137), expondo que os direitos da personalidade são considerados ilimitados, isto é, o artigo 11 a 21 do Código Civil são exemplificativos, podendo à doutrina e jurisprudência criarem novos aspectos referentes aos direitos da personalidade. Salienta também o Enunciado supracitado que, quando houver embates entre os direitos, o operador do direito adotará a técnica da ponderação.

Sendo assim, Daisy Gogliano (2013, p. 229) define os direitos da personalidade como os direitos subjetivos particulares, tendo como finalidade de preservar e tutelar a integridade física, moral e intelectual do ser humano no seu desenvolvimento. Aduz ainda que, compreende-se como um direito fundamental a uma pessoa pelo ordenamento jurídico, e, concedido pelos meios de direito para desfrutar e dispor, como “senhor”, das qualidades imprescindíveis da sua própria personalidade.

Nesse mesmo diapasão, Farias e Rosenvald (2012, p. 174) conceitua os direitos privativos da personalidade como aqueles inerentes/subjetivos e fundamentais ao desenvolvimento da pessoa humana e à dignidade desta, seu objetivo basilar são atributos físicos, psíquicos, morais e intelectuais, além de resguardar de todas as agressões que afetam à personalidade.

Ainda, conforme anota os autores Farias e Rosenvald (2012, p. 174), “[…] os direitos da personalidade estão inexoravelmente unidos ao desenvolvimento da pessoa humana, caracterizando-se como garantia para a preservação de sua dignidade”.

Entretanto, Tartuce (2016, p. 140) associa como sendo cinco relevantes ícones colocados em favor da pessoa humana pelo Código Civil: a vida e a integridade físico-psíquica; o nome da pessoa natural ou jurídica; a imagem, classificada em imagem retrato; honra, subclassificada em honra objetiva e subjetiva e a intimidade.

É importante frisar que, se os direitos da personalidade forem lesionados gerará responsabilidade civil, ressarcimento do dano moral e material para o ofensor/causador.

Sendo assim, os direitos privativos da personalidade, denominado como direitos subjetivos privados são caracterizados como absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescindíveis, impenhoráveis e expropriáveis.

São absolutos, pois podem ser oponíveis erga ommes, em outras palavras, o titular pode defender-se diante de qualquer outro sujeito de direito. Segundo o preceito de Maria Helena de Diniz (2012 p. 135), “são absolutos, ou de exclusão”, por serem oponíveis erga ommes, por conterem, em si, um dever geral de abstenção.

Os direitos da personalidade são intransmissíveis, ou seja, não podem ser transmitidos a honra, o recato e a vida, seja como forma gratuita ou onerosa. Vale lembrar que, não impede que os familiares demandem em caso de desaforo com a vítima falecida. De acordo como o entendimento de Gogliano (2013, p.239), “Os direitos da personalidade não se transmitem sequer mortis causa, embora gozem de proteção depois da morte do titular”.

São indisponíveis, insuscetíveis de disposição. Segundo o Cristiano Vieira Sobral Pinto (2014, p. 95), “os direitos da personalidade estão fora do comércio, no entanto, isso não ocorre como todos os bens da personalidade, pois alguns, como imagem ou nome são disponíveis”. De acordo como o autor, nos casos supracitados, podem ocorrer a disponibilidade de acordo como o art. 11 do Código Civil, com exceção dos casos previstos em lei, mas os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. É um direito irrenunciável, ou seja, não se pode abdicar.

Impenhorável, os direitos da personalidade não são passíveis de penhora. Gogliano (2013 p.241) relata que: “De sua intransmissibilidade e inalienabilidade, decorre que os direitos da personalidade são impenhoráveis. Não podem, portanto, ser objeto de qualquer execução coativa”. E por último, são expropriáveis, não podem ser tirados enquanto a pessoa humana viver.

2.1.1 Direito ao esquecimento como espécie dos direitos da personalidade

Atualmente, observa-se que, os direitos privativos da personalidade tornaram-se devastados com a revolução tecnológica, acarretando o aumento da espionagem privada e a intromissão na privatividade e na intimidade, viabilizando a disseminação de informações pelos meios de comunicação. Em razão disso, o hábito de ostentar-se, converteu na vontade de ser deixado em paz perante as curiosidades e os ouvidos alheios.

“Porque o caudal tecnológico, desordenado, avassalador, alimenta-se em grande parte da indiferença como que os homens se deixam levar de roldão. E não permanecer indiferentes quando os meios de comunicação de massa realizam um tipo de expropriação da vida privada por “curiosidade pública”, quando a tecnologia põe ao alcance de indiscretos e bisbilhoteiros instrumentos verdadeiramente diabólicos, para penetrarem em nosso “jardim secreto” e transformarem nova solidão em ingênua aparência (COSTA, 2007, p. 18).”

Desse modo, a revolução tecnológica incidiu nas reivindicações dos direitos privativos da personalidade, trazendo consigo outros direitos que não estejam estabelecidos na norma jurídica, entre eles, estão o “Direito ao Esquecimento” que foi reconhecido pelo Enunciado n. 531 do CJF/STJ, aprovado na VI Jornada de Direito Civil, realizada em 2013:

“ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Código Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do exdetento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.”

Explica-se os juristas que, a criação do Enunciado n. 531 do CJF/STJ é perfeitamente cabível em uma sociedade de informação, motivado pelos danos causados pelos avanços tecnológicos. Além do mais, a norma ampara a imagem, a privatividade e a intimidade, também aplicada sobre as informações da vida passada do indivíduo, dados que não desvanecem como o tempo.

Nesse mesmo contexto, o Conselho da Justiça Federal destaca que, historicamente, o “Direito ao Esquecimento” surgiu no campo das condenações criminais, sendo um direito do ex-detento à ressocialização, evitando-se que seja perseguido por toda a vida pelo delito cuja pena já cumpriu. Vale dizer que, está fundamentada no artigo 93 do Código Penal e no artigo 748 do Código de Processo Penal.

“ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS ARQUIVADOS – EXCLUSÃO DE DADOS DO REGISTRO DO INSTITUTO DE IDENTIFICAÇÃO DA POLÍCIA CIVIL.

1. Por analogia ao que dispõe o art. 748 do CPP, que assegura ao reabilitado o sigilo das condenações criminais anteriores na sua folha de antecedentes, devem ser excluídos dos terminais dos Institutos de Identificação Criminal os dados relativos a inquéritos arquivados e a processos em que tenha ocorrido a absolvição do acusado por sentença penal transitada em julgado, de molde a preservar a intimidade do mesmo.

2. “A lei confere ao condenado reabilitado direito ao sigilo de seus registros criminais, que não podem constar de folha de antecedentes ou certidão (arts. 93, do CP e 748, do CPP). O réu absolvido, seja qual for o fundamento, faz jus ao cancelamento do registro pertinente, em sua folha de antecedentes.” (RMS 17774/SP. Rel. Min. PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, DJ 1.7.2004, p. 278).”

De acordo como o Ministro Paulo Medina e arts. 93 do Código Penal e 748 do Código de Processo Penal, os condenados que cumpriram a pena tem o direito ao sigilo da folha de antecedentes, além da exclusão dos registros da condenação no Instituto de Identificação. Vale relatar que, é concedido principalmente o direito de serem esquecidos para aqueles que foram absolvidos.

Atualmente, além de conferido aos ex-detentos e aos absolvidos, o “Direito ao Esquecimento” também é aplicado para restringir a divulgação desnecessária de determinado fato pretérito que possa reativar sofrimentos já superados. Conforme estabelece Schreibe (2013. p. 170):

“De um lado, é certo que o público tem direito a relembrar fatos antigos. De outro, embora ninguém tenha direito de apagar os fatos, deve-se evitar que uma pessoa seja perseguida, ao longo de toda a vida, por um acontecimento pretérito. (…). Se toda pessoa tem direito a controlar a coleta e uso dos seus dados pessoais, deve-se admitir que tem também o direito de impedir que dados de outrora sejam revividos na atualidade, de modo descontextualizado, gerando-lhe risco considerável. O direito ao esquecimento (diritto alUoblio) tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização, evitando-se que seja perseguido por toda a vida pelo crime cuja pena já cumpriu.”

Assim sendo, perante a definição de Schreibe (2013. p. 170) e de forma sucinta, pode-se conceituar o “Direito ao Esquecimento”, como um direito de limitar que os meios de comunicação disseminem informações pretéritas e desastrosas (abrangida por curiosidade alheia, mas, ausentes de interesse público em geral) e que possa trazer graves danos ao titular. Cabe frisar, como foi dito pelo autor que, uma pessoa não poderá ser atormentada por toda sua vida, por um fato ocorrido no passado.

Outrossim, o “Direito ao Esquecimento” é aplicado no Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 43, § 1º, apontando que os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes ao período superior a cinco anos. Segundo os conhecimentos do Ilustre Ministro Salomão:

“Também no direito do consumidor, o prazo máximo de cinco anos para que constem em bancos de dados informações negativas acerca de inadimplência (art. 43, § 1º), revela nítida acolhida à tese do esquecimento, porquanto, paga ou não a dívida que ensejou a negativação, escoado esse prazo, a opção legislativa pendeu para a proteção da pessoa do consumidor – que deve ser esquecida – em detrimento dos interesses do mercado, quanto à ciência de que determinada pessoa, um dia, foi um mau pagador (RECURSO ESPECIAL Nº 1.334.097 – RJ (2012/0144910-7).”

Todavia como foi exposto, o “Direito ao Esquecimento” é tutelado no direito do consumidor, art. 43, § 1º, estabelecendo a lei o prazo de cinco anos, para que sejam demonstrados em bancos de dados sobre informações negativas a respeito da inadimplência, isto é, a informação de inadimplência do consumidor não poderá ser eternizada no rol dos maus pagadores, independentemente do efetivo pagamento da dívida.

O Enunciado n. 531 do CJF/STJ é uma orientação doutrinária fundamentada na interpretação do Código Civil, enquadrando o “Direito ao Esquecimento” entre um dos direitos da personalidade, porém, não impondo para o jurisconsulto em aplicá-lo (PIRES; FREITAS, 2013, p. 168-169).

Do mesmo modo, o “Direito ao Esquecimento” está fundamentado no art. 1º, III, da Constituição Federal (o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana), bem como nos artigos 5º, X, da Constituição Federal e art. 21 do Código Civil, que protegem o direito à privatividade, à intimidade e à honra.

No artigo 21 do Código Civil, prevê que a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar o ato contrário a esta norma.

Como foi supramencionado é relevante sublinhar que, não concede a ninguém em desaparecer ou reescrever outra história. Almeja-se como esse direito, impedir a exploração imoderada, utilizada apenas para curiosidade alheia, carecendo de historicidade e interesse público.

Segundo Cachapuz e Carello (2014, p.113), o “Direito ao Esquecimento” não procura desvanecer o passado do alcance da sociedade, mas sim, limitar a exploração ilícita que pode servir como fonte de curiosidade pública, causando prejuízo a dignidade.

Com a evolução tecnológica, a privatividade e a intimidade tornaram-se debilitadas. O “Direito de estar só”, passou a reclamar veemente por tutela qualquer notícia que poderá ser exposta pelos meios de comunicação, ficando perenizadas por ali e trazendo vários danos ao indivíduo. Por essa razão, o “Direito ao Esquecimento” é uma maneira de fortalecer a garantia dos denominados direitos privativos da personalidade na sociedade de informação.

3. Liberdade de informação, de expressão e de imprensa

As liberdades de informação, de expressão e de imprensa estão amparadas no artigo 5º, incisos IV, V, IX e XIV, do Texto Constitucional de 1988. É cediço que, as liberdades supracitadas são imprescindíveis para a dignidade da pessoa humana e também para um Estado Democrático de Direito, é com elas, que o indivíduo poderá se expressar, opinar, informar-se e ser informado, entre outros.

Sendo assim, é fundamental sublinhar o artigo 5º, incisos IV, V, IX e XIV, da Carta Política de 1988:

“IV – Resguarda a manifestação de pensamento, desde que haja a identificação;

V – Concede o pedido de indenização a qualquer pessoa que tenha sofrido danos morais e materiais ou na sua imagem;

IX – É direito de todos manifestarem seus pensamentos através dos meios de comunicação, não necessitando de autorização para isso;

XIV – Todos têm o direito de ter acesso às informações e quando necessário, é resguardado sigilo da fonte ao exercício profissional.”

Em contrapartida, o artigo 220 da Carta Magna de 1988 tutela o princípio da liberdade de comunicação, que abarca a livre manifestação do pensamento, a liberdade de expressão, de criação e de informação, mencionando que, nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observando o disposto no art. 5º, incisos IV, V, X, XIII, XIV.

Também veda toda e qualquer forma de censura, estabelecendo a elas restrições, como: a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem. Convém sublinhar que, proibir censura citado na Lei Maior, significa obstar que as ideias e fatos que o indivíduo deseja propagar, tenham que ser levados antes para aprovação de um agente estatal.

Da mesma maneira, o artigo XIX da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, protege os direitos de informação e de expressão: “Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras informações e ideias, por qualquer meio de expressão”.

Ainda, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), de 1969, estabelece em seu art. 13, inciso I, que toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão.  Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e propagar informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

Conceitua-se a liberdade de informação, o direito individual de comunicar livremente fatos, e, ao direito coletivo de ser deles informado. A liberdade de expressão resguarda o direito de manifestar ideias, opiniões, juízos de valor, em outras palavras, o pensamento humano (BARROSO, 2004, p.18).

Segundo Ramos Filho (2014, p. 14), a liberdade de informação é definida como um conjunto de direitos, formas e processos que viabilizam e protegem a divulgação do pensamento e da informação, sendo exteriorizada através de qualquer tipo de meios de comunicação. Ramos Filho aduz também que, essa proteção abrange expressões não verbais, como expressões comportamentais, musicais e a imagem,

Alude ainda que, as liberdades de informação e de expressão são salvaguardadas pela Lei Suprema de 1988 e textos internacionais, conceitualizado como direitos subjetivos essenciais garantidos a toda pessoa, tendo como condão a manifestação livre do pensamento, as ideias e opiniões por intermédio de quaisquer meios de comunicação. Afirma que, as liberdades citadas são imprescindíveis ao exercício da democracia e ao desenvolvimento do povo.

É fundamental citar que, as duas liberdades possuem distinção. A liberdade de expressão é dispensável da veracidade, e por outro lado, a liberdade de informação é revestida de autenticidade. De acordo com os ensinamentos de Mendes e Branco (2014, p. 241), “[…] será mister que se atenda ao interesse da coletividade de ser informada, porque através dessas informações é que se forma a opinião pública, e será necessário que a narrativa retrate a verdade”.

De outro lado, as informações irreais não serão amparadas pela Carta Magna de 1988, pois é, caracterizada com uma pseudo – operação da formação de opinião pública. Ainda, conforme as palavras de Mendes e Branco (2014, p. 241), a função social da liberdade de informação é conectar a pessoa no mundo que a rodeia, “para que possa desenvolver toda a potencialidade da sua personalidade e, assim, possa tomar as decisões que a comunidade exige de cada integrante”.

Já a liberdade de imprensa, como formadora de opinião pública é aquela ligada à liberdade tanto de informação e de expressão. Tem como requisitos indispensáveis a liberdade de informar e a liberdade de ser informado pelos meios de comunicação em geral. Segundo Ramos Filho (2014, p. 16), a imprensa é um “verdadeiro corolário da liberdade de expressão (art. 5º, IX), buscando-se proteger o direito individual constitucionalmente garantido será difundido, por intermédio dos meios de comunicação em massa”.

De acordo com as palavras de Pinho (2004 p.128), a imprensa é formadora de opinião pública com notável função social, facilitando o amplo desenvolvimento da liberdade de opção da sociedade para tonificar o regime democrático.

É notório que, a Constituição dispensa a censura, porém, essas liberdades não são absolutas, não podem ultrapassar os limites previstos na Carta Magna, principalmente em relação aos direitos da personalidade. Sendo assim, mesmo que esteja no exercício de sua liberdade de informar, comprovando a ação invasora e afetando os direitos privativos da personalidade, responderá civilmente, e até mesmo, criminalmente.

3.1 Populismo penal midiático

Conceitua-se populismo penal como um movimento ideológico e punitivista que reivindica o agravamento do rigor da pena, ou seja, a severidade da execução penal. Segundo Luiz Flávio Gomes (2013, p.18), populista é a técnica hiperpunitivista que utiliza o senso comum, os sentimentos e as demandas originadas pelo delito para, alcançar o consenso ou apoio da população em torno da imposição do endurecimento das leis penais.

Sendo assim, a mídia traz à tona nos programas policiais de maneira emocionante e aterrorizante aquele crime. Diante de tanta criminalidade urbana, nasce na população um estado de insegurança e medo, que em seguida, postula ao legislador não apenas o castigo devido, mas sim, uma pena mais severa. Esclarece Gomes[4] que, os atores midiáticos são o combustível do populismo, explorando o estado emocional das pessoas e fazendo da segurança e do medo uma mercadoria.

Nesse mesmo diapasão, leciona Greco (2009, p.08) que, a mídia tem uma forte influência na sociedade exercendo seu trabalho de convencimento, propaga casos atrozes e terríveis, e, a partir dessas informações e como respostas a imprensa, a população pugna por um Direito Penal mais severo e radical em suas punições.

Por meios dos anseios da população, o legislador com a finalidade de solucionar o crescimento da criminalidade urbana, em vez de fiscalizar, aplicar e cumprir a lei vigente do país, altera a legislação criminal técnica ineficaz no combate da criminalidade, violando muitas vezes a Constituição Federal e os Tratados internacionais. Segundo Lisboa (2011, p.1), "[…]a resposta estatal vem por meio de alterações na legislação criminal, muitas vezes preocupadas mais com o caráter retributivo da pena, descuidando de analisar o sistema jurídico-penal como um todo[…]”.

É fundamental destacar que, esse movimento é criticado pelo Ilustre jurista Luiz Flávio Gomes na entrevista dada ao programa Justiça do Trabalho SC, relata que, não se defende o criminoso, mais sim, a proporcionalidade, razoabilidade e equilibro das penas. Salienta também que, as penas punitivistas não solucionam o problema da criminalidade, da violência e da insegurança pública, porém, ocasionam consequências severas no país.

Entretanto, o espetáculo midiático ganha notoriedade também quando retrata todo aquele acontecimento funesto, ocorrido em um determinado momento da vida do titular, ofendendo o seu “Direito de estar só”. Através dos programas policiais, a mídia com discursos ou palavras moralistas, traz para a população um sentimento de execração pública, medo e vingança, julgando e punindo eternamente o titular.

Conforme estabelece o Ministro Felipe Salomão (2013, p. 23), os delitos e criminosos afamados se tornaram artificialmente uma obra da exploração midiática exacerbada e de um populismo penal que almeja saciar os interesses da sociedade, que, “simplifica o fenômeno criminal às estigmatizadas figuras do bandido vs cidadão de bem”. Aduz ainda, o Nobre Julgador que, a imprensa em um Estado democrático é fundamental, mas “não é movida por um desinteressado compromisso social de combate ao crime”.

Então, percebe-se que, a veiculação pela mídia dos fatos expressando suas opiniões e manifestações críticas é um direito fundamental em um Estado democrático de Direito, todavia, algumas vezes, a exploração midiática exagerada e de um populismo penal midiático que satisfaz os anseios da população, ocasionam a colisão entre os direitos fundamentais das vítimas e réus.

3.1.1 Estigmatização do indivíduo na sociedade

Inicialmente cumpre mencionar que, o direito penal tem a finalidade de punir e reprimir condutas antijurídicas, além de aplicar um caráter curativo com o objetivo de ressocializar o indivíduo. Deste modo, é necessário que no período da execução penal, o apenado seja treinado para retornar sua vida social e garantindo a sua dignidade dentro e fora do sistema prisional.

Já o princípio da presunção de inocência estabelece que, permanecerá em estado de inocência o suspeito de um crime, desde a sentença condenatória irrecorrível até a comprovação de sua culpa e que não haja mais como recorrer de tal decisão (PERREIRA NETO, 2011, p. 1).

Em contrapartida, é evidente a relevância da mídia em um Estado Democrático de Direito, que, de uma maneira sensacionalista e manipuladora interfere na opinião pública. Portanto, sua função social também poderá intervir de maneira irregular no campo penal, estigmatizando o indivíduo, prejudicando sua ressocialização e ferindo o princípio constitucional da presunção da inocência. De acordo com os ensinamentos de Silveira e Martins (2014, p. 9), “a mídia armada com os meios de comunicação em massa, tem o poder de impor diversos contravalores na comunidade, que é direcionada mentalmente a pensar conforme as suas especulações”.

Diante das informações divulgadas pelos meios de comunicação, a população comovida transforma os suspeitos daquele crime em verdadeiros criminosos. Consequentemente, o indivíduo não terá como comprovar sua inocência, além da violação de seus direitos privativos da personalidade. Nesse ponto de vista, Pereira Neto (2011, p.107) sublinha que, a mídia sensacionalista faz um pré-julgamento, maculando o princípio constitucional do direito processual penal o de estar em estado de inocência até sentença condenatória irrecorrível.

Portanto, a influência da mídia abrangida por um populismo penal, propaga de maneira provocativa e apelativa os crimes de grande repercussão, ocasionado antecipadamente na sociedade um sentimento de vingança, medo e ira. Em seguida, o legislador estimulado pelo clamor público, aplica leis penais mais severas. Nesse mesmo sentido, Ferreira (2014, p.14) aduz que, os meios de comunicação violam o princípio da presunção de inocência, facilitando para a estigmatização antecipada do indiciado e ocasionando o esvaziamento do futuro processo penal em caso de absolvição.

Segundo a Teoria Labelling Approach, Nestor Sampaio (2012, p. 61) afirma que, a teoria de rotulação de criminosos origina um processo de estigma para os condenados, gerando assim, penas desiguais, além de impregnar o indivíduo, acarretando a expectativa social de que a conduta venha a ser praticada, perenizando o comportamento delinquente e aproximando os indivíduos rotulados uns dos outros.

Entretanto, observa-se claramente que, quando a mídia retrata todo aquele crime ocorrido no passado, faz reviver na sociedade um ódio social, prejudicando a reputação, ressocialização e estigmatizando o indivíduo, que nessa ocasião, afronta também o “Direito ao Esquecimento”.

4. Colisão entre princípios fundamentais

Os direitos fundamentais são embasados no princípio da dignidade da pessoa humana. É a partir deles que, o Ente federativo atua como protetor destes direitos e também com a competência de aplicar medidas para limitar que estes sejam atingidos com algum tipo de restrição. Dessa forma, os direitos fundamentais são conceituados por Aragão (p.259, 2010) como construções normativas constitucionais essenciais à própria condição humana prevista no ordenamento jurídico.

É relevante apontar a distinção entre os princípios e as regras. O primeiro, tem como objeto uma ordem, um caráter de dever e obrigação. Definido como valores e fundamentos que devem ser acatadas pelas normas jurídicas no momento de sua realização ou aplicação. Segundo Mendes (2010, p. 217), os princípios obrigam a realização de algo, segundo as possibilidades fáticas e jurídicas, impondo que os bens jurídicos sejam atendidos e tutelados. Alega ainda o autor que, “[…] são mandados de otimização, já que impõem que sejam realizados na máxima extensão possível […]”.

Já as regras em uma definição simplificada, são normas que impõem, proíbem e permitem que se faça algo. De acordo como o entendimento doutrinário, as regras são normas que, diante da ocorrência do seu suposto de fato, exigem, proíbem ou permitem algo em termos categóricos (MENDES, 2010, p. 217). Ocorrendo a colisão entre regras, o intérprete constitucional solucionará em termos de validade, pois, duas normas não podem permanecer conjuntamente no ordenamento jurídico.

Dessa maneira, após as breves considerações, o que almeja no presente estudo é discutir a colisão entre princípios fundamentais. Conceitua-se colisão entre princípios quando dois ou mais direitos validos entram em colisão diante de um caso em concreto. Entretanto, Novelino (2013, p. 501) classifica essas colisões em sentido impróprio e autêntica.

Na colisão em sentido próprio, um direito fundamental entra em conflito com outros bens constitucionalmente tutelados. Já na colisão autêntica, o direito essencial de um titular entra em conflito com outro direito essencial por parte de outro titular, como é o caso do Direito ao Esquecimento versus Liberdades de informação, de expressão e de imprensa. É importante salientar que, os direitos fundamentais não são ilimitados e absolutos, pois, possuem limites em outros direitos também considerados fundamentais.

De acordo com Alexy (2015, 93), o princípio cedido não poderá ser declarado inválido e nem inserida uma cláusula de exceção. Perante o caso concreto, o intérprete constitucional observando nitidamente a problemática do conflito entre direitos, deverá solucionar através da técnica de ponderação e utilizando o princípio da proporcionalidade com a finalidade de harmonizar tais conflitos.

E ainda relata Alexy (2015, p. 95) que, um dos direitos fundamentais não deve ter mais prioridade que o outro direito fundamental, por isso, a técnica de ponderação é a lei de colisão, devendo ser solucionado através de um sopesamento entre os interesses conflitantes, analisando qual interesse que abstratamente estão no mesmo nível e tem maior peso no caso em concreto.

Entretanto, em seu livro “Teoria dos Direitos Fundamentais”, Robert Alexy (2015, p. 594) divide a lei dos sopesamento em três passos: o primeiro, observa o grau de não satisfação ou afetação de um dos princípios; o segundo, analisa a relevância da satisfação do princípio colidente e o último passo, deve analisar a relevância da satisfação do princípio colidente e justifica a afetação ou a não satisfação do outro princípio.

Além da ponderação (sopesamento), o princípio da proporcionalidade também deverá ser aplicado em caso de colisão entre princípio. Este princípio constitucional fundamental proporcionará uma solução harmoniosa, pesando a incidência de cada princípio e resguardando o máximo possível os direitos fundamentais.

Segundo Novelino (2013, p.502), o princípio da proporcionalidade é dividido por três metanormas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação estabelece que, deverá haver uma concordância entre o direito fundamental a ser cedido e a finalidade que a norma almeja alcançar; a necessidade impõe que, para alcançar o fim constitucional, deverá prevalecer o menos invasivo possível; já a proporcionalidade em sentido estrito, impõe que deverá haver uma proporcionalidade entre os meios aplicados e os fins almejados.

Assim, com base nos entendimentos doutrinários supracitados, quando houver colisão entre o Direito ao Esquecimento e as Liberdades de informação, de expressão e de imprensa, o intérprete constitucional aplicará a técnica de ponderação junto com o princípio da proporcionalidade que proporcionará um sopesamento harmonioso e justo.

Diante do caso concreto, o jurista deverá averiguar se há um interesse público e contemporaneidade perante aquela história, se sim, as liberdades de informação, de expressão e de imprensa, serão acolhidas. Agora, se os fatos não oferecem nenhum interesse público, mas apenas uma curiosidade, afetando a intimidade do indivíduo, prevalecerá os direitos à honra, à privatividade, à intimidade ou o “Direito de ser deixado em paz”.

4.1 Liberdade de informação, de expressão e de imprensa versus direito ao esquecimento

A constatação do embate de normas constitucionais é recente no Direito moderno. A complexidade e o pluralismo das sociedades contemporâneas levaram ao abrigo da Constituição valores, interesses e direitos variados que eventualmente entram em choque (BARROSO, 2013, p. 409-410). Sendo assim, percebe-se uma colisão quando um direito essencial viola a esfera de proteção de outro direito fundamental, a partir daí o intérprete constitucional deverá traçar limites apropriados e amparando o exercício pacífico dos direitos em colisão (MENDES, 2014, p. 208).

Nas palavras de Novelino (2014, p. 430), a colisão de direitos acontece quando dois ou mais direitos abstratamente válidos entram em colisão perante o caso concreto, hipótese na qual, as soluções serão divergentes de acordo com o direito aplicado.

Vê-se nitidamente o “Direito ao Esquecimento” como decorrência dos direitos da personalidade, à honra, à privatividade, à intimidade e à imagem, como fundamento da dignidade da pessoa humana, e de outro lado, as liberdades de informação, de expressão e de imprensa, ambos amparados pelo Texto Constitucional de 1988, resultando assim, uma situação conflituosa, denominada como “colisão de direitos fundamentais”.

Cabe grifar que, a subsunção foi uma técnica muito utilizada para entender a aplicação do direito, porém, a dogmática jurídica entendeu que, essa técnica seria falha na solução das colisões em decorrência da expansão dos princípios. Em consequência disso, a subsunção ocasionaria na preferência de uma única premissa maior (norma), prevalecendo sobre a premissa menor (os fatos). Deve ser ressaltado que, com fulcro no princípio da unidade da constituição, o intérprete constitucional não poderá optar por uma norma, excluindo a outra, como se tivesse hierarquia entre elas.

Segundo a lição de Barroso (2004, p. 8-9):

“Após examinar a situação de fato que lhe foi trazida, irá identificar no ordenamento positivo a norma que deverá reger aquela hipótese. Em seguida, procederá a um tipo de raciocínio lógico, de natureza silogística, no qual a norma será a premissa maior, os fatos serão a premissa menor e a conclusão será a consequência do enquadramento dos fatos à norma. Esse método tradicional de aplicação do direito, pelo qual se realiza a subsunção dos fatos à norma e pronuncia-se uma conclusão, denomina-se método subsuntivo[…].”

Desta maneira, o princípio da proporcionalidade e da unidade é imprescindível para ponderação dos princípios perante o caso em concreto. Destaca André Luis Dornellas Alves (2010, p. 3) que, no princípio da unidade da constituição não há hierarquia entre normas da Constituição. O intérprete constitucional deverá procurar uma harmonização possível in concreto entre comandos que protegem valores ou interesses que se contraponham.

Já segundo Campus (2004, p. 28), quando houver um embate entre princípios, o jurisconsulto aplicará o sopesamento dos princípios e direitos fundamentais, buscando solução harmoniosa e preservando o máximo dos direitos e garantias consagrados constitucionalmente.

Desta forma, o intérprete constitucional deverá valer-se da técnica de ponderação de princípios, esta define-se como uma fórmula que observará o peso de cada princípio fundamental perante o caso em concreto, com o objetivo de desvendar qual deles prevalecerá.

“A dificuldade descrita já foi amplamente percebida pela doutrina; é pacífico que casos como esses não são resolvidos por uma subsunção simples. Será preciso um raciocínio de estrutura diversa, mais complexo, capaz de trabalhar multidirecionalmente, produzindo a regra concreta que vai reger a hipótese a partir de uma síntese dos distintos elementos normativos incidentes sobre aquele conjunto de fatos. De alguma forma, cada um desses elementos deverá ser considerado na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto, de modo que, na solução final. Tal qual em um quadro bem pintado, as diferentes cores possam ser percebidas, embora alguma (s) dela (s) venha (m) a se destacar sobre as demais. Esse é, de maneira geral, o objetivo daquilo que se convencionou denominar técnica da ponderação (BARROSO, 2004, p. 9 grifo nosso).”

A partir das breves definições supracitadas, vê-se portanto, dois princípios em colisão,  ambos amparados pela Lei Maior de 1988: de um lado está o “Direito ao Esquecimento” como espécie dos direitos privativos da personalidade, abarcando a tutela da privatividade, da tranquilidade, do sigilo, de restringir a divulgação de informação pessoal, de limitar a exibição das imagens, e, em contrapartida, as liberdades de informação, de expressão e de imprensa tendo como o direito à livre circulação de notícias, da publicidade e da transparência.

4.1.1 Julgamentos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça

Baseado nas definições supramencionadas, é relevante demonstrar dois casos em concretos que ampliarão o entendimento na técnica de ponderação feita pelo intérprete constitucional, ambos foram julgados recentemente pelo Ilustre Ministro Luiz Felipe Salomão, e, todos manifestaram sobre a aplicabilidade do Direito ao Esquecimento e a Liberdades de informação, de expressão e de imprensa.

4.1.1.1 Caso Chacina Candelária

Relata a história de um dos acusados (Jurandir Gomes de França), de ter participação no episódio trágico conhecido como a “Chacina da Candelária”, ocorrido no Rio de Janeiro em 1993, mas que, a final foi submetido a júri e absolvido por negativa de autoria pela unanimidade dos membros do Conselho de Sentença. Após, a Globo o procurou com a finalidade de entrevistá-lo em um programa televisivo (“Linha Direta – Justiça”), e que este recusou a proposta alegando o desinteresse em ter sua imagem mostrada em rede nacional (STJ, 2013, p. 1).

Em junho de 2006, o programa foi ao ar mostrando o autor como um dos envolvidos da chacina e que havia sido absolvido. Argumenta o titular que, essa notícia divulgada, reativou ao público o que já tinha superado, violando assim, seu direito à paz, anonimato e a privatividade pessoal, também, alegando que toda essa situação lhe trouxe consequências e prejuízos perante a sua vida profissional e social (STJ, 2013, p. 1).

Entretanto, o autor ingressou com ação de indenização perante o Juízo de Direito da 3º Vara Cível da Comarca da Capital/RJ, sopesando, de um lado o interesse público da notícia e de outro, o direito ao anonimato e ao esquecimento do autor. O jurista entendeu prevalecer o primeiro direito, indeferindo o pedido indenizatório (STJ, 2013, p. 1).

Posteriormente, em recurso de apelação, a sentença foi reformada condenando a TV Globo no pagamento de danos morais no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), tendo como alegação que poderia ter narrado a história da Chacina da Candelária sem mencionar os nomes das pessoas envolvidas. Opostos embargos infringentes e embargos de declaração, ambos foram rejeitados. Consequentemente, sobrevieram o Recurso Especial e Extraordinário (STJ, 2013, p. 1).

De outro lado, a recorrente afirmou a licitude na propagação da notícia, alegando que, é considerado normal os meios de difusão de informação a divulgarem crimes de grande repercussão ocorridos no passado. Argumentou ainda, não ter havido violação à privatividade /intimidade do autor, pelo fato do interesse público e historicidade que abrange o fato noticiado, em síntese, a recorrente faz jus a sua liberdade de informação, de expressão e de imprensa (STF, 2013, p.1).

Em seu voto, o Ministro Luiz Filipe Salomão, reconheceu o embate existente no caso em apreço, entendendo que esse conflito é mesmo imanente à própria opção constitucional pela proteção de valores quase sempre antagônicos, os quais, em última análise, representam de um lado o legítimo interesse de “querer ocultar-se”.

Contudo, o Ministro Salomão julgou procedente o pedido do autor, Jurandir Gomes de França, acolhendo o “Direito ao Esquecimento”, compreendendo o Nobre Julgador que, o autor possuía o “Direito de estar só”, o programa não poderia ter exibido os nomes e as imagens das pessoas envolvidas, ausentes esses aspectos, as liberdades de informação, de expressão e de imprensa não teria afetado os direitos privativos da personalidade. Ademais, o réu condenado ou absolvido de um delito, tem o direito de ser esquecido, destacando também o sigilo da folha de antecedentes e a exclusão dos registros da condenação no Instituto de Identificação.

4.1.1.2 Caso Aída Curi

Outro caso notório concernente ao “Direito ao Esquecimento” é conhecido como “Aída Curi”, que foi vítima de homicídio ocorrido no ano de 1950, e após 50 anos, esse fato foi narrado pela TV Globo no programa Linha Direta. Consequentemente, os irmãos da vítima, ingressaram com ação de indenização por danos morais, materiais e à imagem contra a Globo de Comunicações e Participações S/A, pelo fato que, a reportagem fez os autores reviver a dor do passado, além da exploração comercial da falecida com objetivo econômico.

De acordo com as sustentações dos irmãos, as informações divulgadas da vida, morte e pós – morte de Aída Curi pelo programa de televisão, despertou memórias dolorosas já superadas com o transcurso do tempo. Aludiram ainda, que negaram a transmissão do caso, bem como, a exibição das imagens pelo programa jornalístico, e que, a exploração ilícita da tragédia gerou um locupletamento ilícito por parte da ré (STJ, 2013 p. 1).

Todavia, o Juízo de primeiro grau julgou improcedente os pedidos, em seguida, a decisão também foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Foram opostos dois embargos de declaração, ambos rejeitados. Posteriormente, houve a interposição do Recurso Especial, sendo que dessa vez, o “Direito ao Esquecimento”, foi indeferido.

Opostamente do caso Chacina Candelária, as alegações dos autores no caso Aída Curi foram infrutíferas e seus pedidos negados. Acontece que, o Ministro Salomão, reconheceu a relevância da imprensa em divulgar o acontecimento, explicando que, com o tempo transcorrido, essa relembrança poderia ocasionar algum desconforto, mas não causaria o mesmo abalo de antes. Salienta também que, no episódio citado, não havia como ocultar a imagem de Aída Curi, além do interesse público e historicidade que abarcam o caso (STJ, 2013 p. 2).

Constata-se segundo Schreiber (2013, p. 468) que, a ponderação de direitos nem sempre acolherá o “Direito ao Esquecimento”. Ainda sublinha que, o caso deverá ser estudado minuciosamente, sopesando-se a utilidade informativa na reiteração do fato pretérito, o modo de sua reapresentação e os riscos trazidos por ele à pessoa envolvida. De acordo com o Ministro Salomão (STJ, 2013 p. 2), “[…] fazendo-se a indispensável ponderação de valores, o acolhimento do direito ao esquecimento, no caso, com a consequente indenização, consubstancia desproporcional corte à liberdade de imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrança”.

4.1.1.3 Análise crítica dos casos concretos

No ordenamento jurídico brasileiro extrai-se dois julgados: Aída Curi e Chacina Candelária. Ambos evocam proteger seus direitos fundamentais que são abarcados por uma celeuma. As sustentações esposadas pelo Superior Tribunal de Justiça são pautadas na ponderação de valores e nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, técnica eficaz para solucionar o embate de maneira harmônica, justa e equilibrada. Percebe-se que, nos dois casos o intérprete constitucional ao defrontar com a problemática da colisão de princípios, procurou analisar detalhadamente o caso concreto, de maneira que, um princípio não seja excluído, mas sim, sopesado.

Certamente, trata-se de casos complexos, pois refere-se aos princípios fundamentais amparados pelo Texto Constitucional de 1988, onde, um deles protege os direitos privativos da personalidade, e outro, as liberdades de informação, de expressão e de imprensa. Portanto, é inegável dizer que, as decisões estampadas no voto do Ilustre Ministro Luis Filipe Salomão, foi decidida de maneira escorreita e examinadas com a devida proporcionalidade e uma adequada ponderação de valores constitucionais.

Percebe-se obviamente que, a posição do Ministro Salomão no Caso Chacina Candelária, reconhecendo o “Direito ao Esquecimento” do titular foi congruente. É perfeitamente correto afirmar que, a notícia disseminada, comprometeria toda reputação e segurança do autor, mesmo que tenha sido absolvido no processo relativo à Candelária, a divulgação do programa restaurou a desconfiança da população, prejudicando a sua ressocialização e ofendendo os seus direitos privativos da personalidade.

Entretanto, a imprensa poderia simplesmente ter divulgado tais informações sem mencionar o nome e a imagem do titular, razão pelo qual maculou seus direitos fundamentais. Deve-se enfatizar que, nesse caso Jurandir foi estigmatizado e a notícia propagada foi abrangida por um populismo penal midiático e locupletamento ilícito por parte do programa, mesmo com sua absolvição, o prejudicado (Jurandir) será “condenado” eternamente pela população.

Além disso, a difusão da imagem e do seu nome trouxe para a população um perfil de “chacinador” e uma ira social que hostilizou sua reputação e a segurança de seus familiares. Segundo Carvalho e Viana (2015, p. 178), as superexposições de dados eternizam a pena já cumprida, perdurando os efeitos do isolamento e incentivando a rotulação ou estigmatização dos indivíduos que almejam desvanecer com seu passado.

Nota-se que, no caso Aída Curi, o intérprete constitucional também analisou a historicidade, o interesse público e os direitos privativos da personalidade. É certo sim, dizer que, a mídia trouxe as informações de forma dramática retomando para os ofendidos os abalos emocionais. Em outra perspectiva, o caso teve uma grande repercussão, além do mais, trata-se de uma notícia relevante que serve de alerta para sociedade.

Contudo, examina-se perfeitamente que, a decisão do Superior Tribunal de Justiça referente ao caso supramencionado, foi incontestável, as informações divulgadas pelo programa não pretenderam estigmatizar Aída Curi e nem ofender seus direitos privativos da personalidade. Ademais, é fundamental destacar que, ao contrário do caso Chacina Candelária, o caso Aída Curi não se enquadra em um populismo penal midiático, pois, a intenção da imprensa não foi utilizar de sua imagem indevidamente para fins comerciais.

Como foi dito, apresentam-se situações embaraçosas, onde, as duas reportagens relatadas envolveram crimes históricos e de grande repercussão. O jurista analisou minuciosamente o dever de indenizar, ou seja, se a retratação daquele fato almejava denegrir o princípio constitucional da pessoa humana, se desrespeitava seus direitos privativos da personalidade ou procurava inapropriadamente utilizar sua imagem para obter lucros.

Além do mais, deve ser salientado que, nenhum dos posicionamentos do Relator procurava desvanecer como o direito à memória da sociedade. Como foi supracitado, o jurisconsulto avaliará cuidadosamente se os fatos são de extrema relevância histórica e de interesse social. Posteriormente, captando esses requisitos, haverá sopesamento dos interesses para desvendar se o Direito à Memória prevalecerá sobre o “Direito ao Esquecimento”.

Considerações finais

Restou demostrado que, as modificações que ocorreram pelo desenvolvimento tecnológico, podem simplesmente expor em um só click a vida íntegra de um indivíduo, invadindo o seu espaço e degradando os direitos à privatividade, à intimidade e a sua imagem, retornando aquele acontecimento infeliz e os submetendo a muitos abalos e prejuízos de cunho moral e material.

Logo, origina-se o nupérrimo “Direito ao Esquecimento”, tendo o condão de limitar que os acontecimentos trágicos sejam divulgados pelos meios de comunicação, fazendo reativar momentos de tribulações para as vítimas, como também, para os familiares, ou, denegrindo a imagem do ator de um delito que esteja em processo de ressocialização, ou, considerado inocente em procedimentos criminais.

Em contrapartida, registra-se também que, a imprensa exerce uma função relevante em um Estado Democrático de Direito. Dessa forma, as liberdades de informação, de expressão e de imprensa estão protegidas pela Lei Maior de 1988, sendo considerados valores de índole constitucional, não podendo ser submetida a qualquer tipo de censura. 

Por isso, perante as colisões entre o “Direito ao Esquecimento” e as Liberdades de informação de expressão e de imprensa, o jurisconsulto deverá aplicar a técnica de ponderação de normas ou interesses para sanar as hipóteses de colisão entre os direitos em confronto, examinando o caso em concreto para uma solução mais justa e adequada. É importante salientar que, as soluções para o embate dos direitos imprescindíveis, deverão ser observados os princípios da unidade e da proporcionalidade.