Direito das redes de franquia não recolherem ISS começa a ser reconhecido pelo poder judiciário

A atividade de franquia era relacionada como serviço tributável pelo ISS (Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza) desde o Decreto-Lei no 406/1968. Este imposto só pode incidir nos serviços que relacionados em sua lista anexa, mas a franquia, ainda que dela constasse, não poderia ser tributada porque não se enquadra na classificação de serviço. Esse fato foi reconhecido pelo Superior de Tribunal de Justiça (STJ), que sedimentou entendimento sobre a não-incidência do ISS nos contratos de franquia.

Desde agosto de 2003 passou a vigorar a Lei Complementar no 116. Apesar das reiteradas decisões do STJ afastando a incidência do ISS da atividade de franquia, o legislador voltou a incluí-la na lista de serviços da nova lei, o que obrigou várias redes de franquia de todo o Brasil a recorrerem ao Poder Judiciário para ter garantido seu direito de não recolher o ISS, e dessa forma desonerar a atividade.

Liminares têm sido concedidas para a suspensão do recolhimento do imposto, e recentemente foi dada a primeira sentença após a edição da LC 116/03, pela 6a Vara Cível da Comarca de Barueri, do Estado de São Paulo, desobrigando uma rede franquias a recolher o ISS.

Acredita-se que a decisão, se chegar até ao Superior Tribunal de Justiça, deverá ser mantida, pois recente julgado proferido no Recurso Especial no 403799 e publicado no Diário da Justiça de 26.04.2004 ratificou o entendimento da não incidência do ISS sobre a atividade de franquia. Afirma a decisão: “o contrato de franquia não pode ser qualificado como uma espécie de contrato de locação de bem móveis, consoante entendeu a Corte de origem, pois que configura um contrato complexo, autônomo e não subordinado a nenhuma outra figura contratual. Assim, ´em obediência ao princípio tributário que proíbe a determinação de qualquer tipo de fato gerador sem apoio em lei, não incide o ISS sobre as atividades específicas do contrato de franquia´”.

Os argumentos jurídicos que sustentam a impossibilidade de incidência do ISS sobre a atividade de franquia têm supedâneo no fato de que a franquia não é uma obrigação de fazer, não sendo por conseqüência caracterizada como serviço, pelo o que não pode incidir imposto sobre serviço. Mesmo que as Fazendas municipais tentem defender a incidência do imposto sob a alegação de que a franquia é uma espécie de “locação de bens móveis”, ainda assim não deverão obter êxito, pois o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a locação de bens móveis também não enseja a incidência do ISS, pois a entrega de um bem não é uma “prestação de fazer”, ou seja, não é serviço.

O Supremo Tribunal Federal ainda não apreciou especificamente a questão da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre as atividades de franquia, mas se for provocado a manifestar-se, e se privilegiar os institutos de direito, e não critérios econômicos e políticos (com a cobrança do ISS mais de R$ 900 milhões serão recolhidos pelas prefeituras), e se mantiver o entendimento que já firmou em outros julgados, as redes de franquia deverão ter reconhecido o direito a não serem tributadas pelo ISS.

A economia com o não-recolhimento do ISS é significativa para as redes de franquia, motivo suficiente para motivar todas as franquias do Brasil (cerca de 90 mil em todo o território nacional) a buscarem a proteção do seu direito de não serem oneradas com o imposto. Muitas outras questões circundam o assunto, como o local do recolhimento do imposto, já que a nova lei instituiu a figura do substituto tributário, e a consulta a especialistas no assunto é o melhor caminho para a determinação da melhor forma para buscar a proteção do direito junto ao Poder Judiciário.