Sumário – 1. Delimitação do Tema 2. Introdução 3. O artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor 4. Breves noções sobre Estabelecimento Empresarial 5. Correntes Doutrinárias 6. Posição do Autor 7. Conclusão 8. Referências Bibliográficas.
1. Delimitação do Tema.
O presente artigo tem por escopo analisar a aplicação, aos contratos celebrados via internet, do direito de arrependimento consagrado no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor. Para tanto, pretende-se tecer breves comentários sobre o conceito de estabelecimento empresarial e o enquadramento dos sites da internet ora como estabelecimentos autônomos, ora como simples elementos de um estabelecimento.
Optou-se por um estilo de linguagem baseado em frases curtas, sempre que possível, na ordem direta, de modo a simplificar a leitura e reduzir o número de laudas do trabalho sem, contudo, comprometer sua fundamentação jurídica.
2. Introdução.
Imagine-se a seguinte situação: um consumidor adquiriu um livro via internet, diretamente do site da livraria[1]. Quatro dias depois, recebeu o exemplar em seu domicílio, ocasião em que se arrependeu da compra. Poderá o consumidor devolver a mercadoria e receber seu dinheiro de volta? Na mesma situação, se o bem adquirido tivesse sido um software[2] ao invés de um livro, o raciocínio seria o mesmo?
Para responder a esses questionamentos, é preciso analisar o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990).
3. O artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor.
Dispõe o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990):
“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”
Pelo que se percebe, o Código de Defesa do Consumidor autoriza o consumidor a devolver a mercadoria e reaver o valor pago, devidamente atualizado, desde que o faça no prazo de 07 dias e a contratação tenha ocorrido fora do estabelecimento comercial. Há, portanto, dois requisitos cumulativos: observância do prazo de sete dias e contratação efetuada fora do estabelecimento empresarial. Quanto a este último requisito, o dispositivo aponta dois casos em que se considera celebrado o contrato fora do estabelecimento:
1) Quando a mercadoria (bem corpóreo) é entregue no domicílio do consumidor; ou
2) Quando a contratação de produto ou serviço se perfaz por telefone.
Em relação às situações citadas na introdução deste artigo, não resta dúvida de que na primeira – aquisição, via internet, de livro impresso – assiste ao consumidor o direito de devolver a coisa e reaver o valor pago, pois o produto fora entregue posteriormente, em seu domicílio. A segunda, contudo, é mais complexa. A compra de um software via internet pode ser equiparada a uma transação por telefone?
Há quem afirme, de modo simplista, que toda contratação efetuada via internet equivale a um contrato por telefone[3]. Contudo, uma resposta mais elaborada requer análise, ainda que breve, do conceito de estabelecimento empresarial[4].
4. Breves noções sobre Estabelecimento Empresarial.
A expressão “estabelecimento” é vetusta. O Código Comercial de 1850[5] já a consagrava. Assim também a antiga Lei de Falências, de 1945[6]. Contudo, não havia, ainda, definição legal de estabelecimento. Esta tarefa coube ao Código Civil de 2002:
“Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.”
Dá-se o nome de estabelecimento empresarial[7] ao conjunto mínimo de bens necessário ao exercício da atividade de empresa, que preencha, cumulativamente, três requisitos[8]:
1) Estar diretamente relacionado ao tipo de atividade (empresa) desenvolvida pelo empresário[9];
2) Ser de titularidade do empresário; e
3) Ser alienável, transferível.
Nem todos os bens pertencentes ao empresário podem ser considerados elementos integrantes do estabelecimento empresarial. Há uma distinção entre o patrimônio do empresário e seu(s) estabelecimento(s)[10]. Por exemplo, em relação a uma sociedade empresária cujo objeto é a fabricação de veículos automotores para revenda, ainda que essa pessoa jurídica seja proprietária de uma fazenda, tal bem não integraria o estabelecimento empresarial, pois não se relaciona à atividade da companhia. Por outro lado, a unidade em que fabricados os veículos constituiria, certamente, um dos elementos do estabelecimento.
Em segundo lugar, apenas os bens de que o empresário seja titular[11] integram seu estabelecimento. A máquina obtida em decorrência de um contrato de leasing não se insere no estabelecimento, por ser de propriedade do arrendador e não do empresário. O que o integra, neste caso, é apenas o direito à utilização da máquina, decorrente do contrato.
Por fim, bens que não possam ser transferidos não se incluem no estabelecimento, pois “a ninguém é dado transferir mais direitos do que possui”.
Valendo-se da teoria dos conjuntos, pode-se fazer a seguinte representação gráfica, demonstrando que o estabelecimento empresarial é um dos subconjuntos que integra o patrimônio do empresário:
Feitas essas considerações, é possível definir se o site constitui um estabelecimento empresarial, para fins de aplicação do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor.
5. Correntes Doutrinárias.
Há quem sustente que todo site de um empresário constitui estabelecimento[12]. Para essa corrente, a diferença entre uma loja on-line e uma clássica residiria apenas na forma de acesso: enquanto nesta o acesso se dá por meio do deslocamento físico dos consumidores até o estabelecimento, naquela o acesso se processa por meio eletrônico. Adotando-se esse raciocínio, tem-se que a compra efetuada em uma página na internet é feita dentro do estabelecimento empresarial. Portanto, inaplicável o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor. O cliente não teria o direito de se arrepender da compra e devolver a mercadoria, no prazo de 07 dias.
Por outro lado, há quem sustente que toda atividade empresarial requer um suporte físico mínimo, mesmo quando a negociação é realizada em meio eletrônico[13]. O site seria apenas um dos elementos que integra o estabelecimento. Por exemplo, na compra de um automóvel, mesmo quando o consumidor faz o pedido diretamente no site do fabricante, a entrega do produto precisa ser feita em meio físico. Nesse caso, a página na internet serviria apenas para iniciar o procedimento. Por esse raciocínio, a compra via internet considera-se efetuada fora do estabelecimento empresarial. Conseqüentemente, aplica-se o direito de arrependimento consagrado no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor.
A questão referente ao enquadramento do site como estabelecimento empresarial, ao que se sabe, ainda não foi objeto de análise específica pelo Superior Tribunal de Justiça[14], a despeito de sua importância, evidenciada nas linhas anteriores.
6. Posição do Autor.
A contradição entre as correntes doutrinárias mencionadas no tópico anterior é aparente e decorre do fato de que ambas se esqueceram de considerar uma variável importante: a distinção entre bens corpóreos e incorpóreos[15].
Bens corpóreos, materiais, tangíveis ou, simplesmente, coisas, são aqueles que apresentam estrutura física, formada por átomos. Exemplo: carros, máquinas, material de escritório, livros impressos, etc.
Bens incorpóreos são valores protegidos pelo ordenamento jurídico que não possuem existência material. Assim, por exemplo, todos os direitos, o conhecimento (know-how), as criações intelectuais como marcas e patentes, etc.
A distinção é relevante na medida em que os bens corpóreos exigem, sempre, sua entrega física ao consumidor, ao passo que os incorpóreos podem ser transmitidos, exclusivamente, por meios eletrônicos, como a internet.
Destarte, em se tratando de bens corpóreos, o site não será considerado um estabelecimento, por não realizar, integralmente, a transação. Ao menos uma parte do procedimento, a entrega da mercadoria, precisará ser feita de forma clássica, com a entrega física da coisa. Neste caso, tem-se que a contratação correu fora do estabelecimento, o que permite aplicar o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor.
De outra sorte, quando a contratação tem por objeto bens incorpóreos, como a licença de uso de um software, acompanhada do download do programa, o negócio pode ser inteiramente concluído via internet. Alguns sites são denominados de “inteligentes”[16] justamente porque recebem a proposta do consumidor, recolhem o pagamento e entregam diretamente o bem adquirido, por meio eletrônico. Nenhum outro ato é necessário para concretizar o negócio. Nesse caso, o contrato se aperfeiçoou dentro do estabelecimento empresarial, o que afasta a aplicação do direito de arrependimento. Aliás, em se tratando de bens incorpóreos, muitas vezes é impossível devolver o bem ou desfazer o serviço já prestado[17].
7. Conclusão.
Do exposto, extraem-se as seguintes conclusões:
1) Quando o negócio jurídico tiver por objeto bens corpóreos, com entrega física ao consumidor, aplica-se o direito de arrependimento. Nesse caso, o site não é considerado um estabelecimento empresarial, para o efeito específico do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor; e
2) Quando o negócio jurídico tiver por objeto bens incorpóreos ou a prestação de serviços, exclusivamente em meio eletrônico, o direito de arrependimento do consumidor é inaplicável. Nesta hipótese, o site é considerado, per se, um estabelecimento empresarial.
Referências Bibliográficas.
BORGES, João Eunápio. Curso de Direito Comercial Terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de Direito Comercial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 1.
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1.
MORAES, Maria Antonieta Lynch de. Possibilidade de caracterização do site na noção de estabelecimento comercial na Lei Complementar 87/96. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.º 09, p. 204-215, jan./mar. 2002.
PARENTONI, Leonardo Netto et alii. Análise quadripartite do artigo 966 do Código Civil de 2002. Jornal da Faculdade de Direito da UFMG (O Sino do Samuel). Belo Horizonte, Ano X, n. 78, p. 3, out. 2004.
PARENTONI, Leonardo Netto. Locação empresarial, estabelecimento fechado e renovação compulsória. Revista de Direito Empresarial. Curitiba: Juruá Editora, n.º 4, p. 173-188, jul./dez. 2005.
RIPERT, Georges. Aspectos Jurídicos do Capitalismo Moderno. Campinas: Red, 2002.
ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de Direito Virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos eletrônicos. Disponível no endereço <http://www1.jus.com.br/doutrina>. Consultado em 26/05/2002.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Execução de hipoteca. Embargos de terceiro manejados por promissário comprador sem inscrição no registro imobiliário. Súmula 84 do STJ. Inaplicabilidade. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 27, n.º 106, p. 255-272, abr./jun. 2002.
TOKARS, Fábio Leandro. O risco excessivo no trespasse de estabelecimento empresarial: desvio da função econômica do contrato. Tese de doutoramento – Pós-Graduação em Direito das Relações Sociais. Curitiba: Universidade Federal do Paraná, 2002.
Notas:
[1] Tem-se, neste caso, um livro impresso em papel, um bem corpóreo, cuja entrega ao consumidor se faz por meio físico e não pela internet.
[2] Neste caso, raciocine-se com a situação em que o consumidor acessa o site do fabricante do programa, efetua o pagamento por meio de cartão de crédito e, ato contínuo, é autorizado a efetuar o download do programa para seu computador. Não ocorre a entrega física, material, de qualquer coisa. A transferência é integralmente eletrônica.
[3] SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos eletrônicos. Disponível no endereço <http://www1.jus.com.br/doutrina>. Consultado em 26/05/2002.
[4] Sobre tema, consulte-se: PARENTONI, Leonardo Netto. Locação empresarial, estabelecimento fechado e renovação compulsória. Revista de Direito Empresarial. Curitiba: Juruá Editora, n.º 4, p. 173-188, jul./dez. 2005.
Optou-se por utilizar a expressão estabelecimento empresarial, tal como no Código Civil de 2002. Contudo, vários outros termos poderiam ser adotados: BORGES, João Eunápio. Curso de Direito Comercial Terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 188. “No direito romano as expressões negotium, mensa, merx ou merx peculiaris, taberna, mercatura, negotiatio correspondiam ao nosso estabelecimento, negócio ou casa comercial.
No francês, fonds de commerce, maison de commerce, établissement commercial; no italiano, azienda, fondo, fondaco; no espanhol, hacienda, empresa; no anglo-americano, godwill, business; no holandês, Zaak, Handelszaak; no alemão, Geschäft, Handelsgeschäft, Haus, Handlug, Unternehmen etc.”
TOKARS, Fábio Leandro. O risco excessivo no trespasse de estabelecimento empresarial: desvio da função econômica do contrato. Tese de doutoramento – Pós-Graduação em Direito das Relações Sociais. Curitiba: Universidade Federal do Paraná, 2002. p. 09. “(…) reafirmamos nosso posicionamento de que as expressões estabelecimento empresarial e fundo de empresa podem ser usadas indistintamente, sem que existam razões para dar prevalência a uma delas.”
[5] Lei nº 556, de 25 de junho de 1850, artigos 1º, 5º, 241 e 811, por exemplo. Note-se que, dos dispositivos citados, apenas o artigo 811 permanece em vigor.
[6] Decreto-lei n° 7.661, de 21 de junho de 1945, artigos 7º, 44, VII e 116 § 1°, todos já revogados.
[7] BORGES, João Eunápio. Curso de Direito Comercial Terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 187 e 205. “Para o exercício do comércio, mesmo rudimentar e modesto, três coisas são necessárias ao comerciante: capital, trabalho e organização. Ao conjunto dessas coisas que servem ao comerciante para a prática de sua profissão é que se denomina estabelecimento comercial.
(…)
(…) o estabelecimento nada mais é juridicamente do que uma coisa complexa ou o complexo de coisas (bens corpóreos, incorpóreos e serviços), organizado para o exercício do comércio.”
FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de Direito Comercial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 1. p. 134-135. “O estabelecimento não é a empresa (a atividade). Tampouco confunde-se com o empresário, pessoa física ou jurídica, titular desta atividade e dos direitos e obrigações dela decorrentes.
O estabelecimento é, apenas, o instrumento ou instrumentos de que se serve o empresário para o exercício da sua atividade.
Todavia, um mero conjunto de bens, agregados de qualquer forma, não forma um estabelecimento empresarial. O estabelecimento somente tem lugar quando este conjunto de bens está dinamizado pelo exercício da empresa.”
[8] TOKARS, Fábio Leandro. O risco excessivo no trespasse de estabelecimento empresarial: desvio da função econômica do contrato. Tese de doutoramento – Pós-Graduação em Direito das Relações Sociais. Curitiba: Universidade Federal do Paraná, 2002. p. 65. “Tais as razões pelas quais concluímos pela existência de um critério tríplice para o enquadramento de um determinado bem ao estabelecimento. Além da destinação funcional, este deve ser titularizado pelo empresário proprietário do fundo, e deve se mostrar transferível.”
[9] RIPERT, Georges. Aspectos Jurídicos do Capitalismo Moderno. Campinas: Red, 2002. p. 291-292. “As palavras empresa e empresário pertencem à língua corrente. O uso lhes deu sentido diferente. A primeira é usada para designar toda atividade orientada para certo fim; a segunda para qualificar o homem que, profissionalmente, executa certos trabalhos.”
Sobre o conceito de empresário, consulte-se, ainda: PARENTONI, Leonardo Netto et alii. Análise quadripartite do artigo 966 do Código Civil de 2002. Jornal da Faculdade de Direito da UFMG (O Sino do Samuel). Belo Horizonte, Ano X, n. 78, p. 3, out. 2004.
[10] A distinção tem relevância na medida em que os bens que compõem o patrimônio podem ser alienados isoladamente, submetendo-se, em regra, às normas da compra e venda, ao passo que a alienação do estabelecimento sujeita-se às regras rígidas dos artigos 1.142 a 1.149 do Código Civil.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 59. “Todo estabelecimento empresarial integra o patrimônio de seu titular, mas este não se reduz àquele necessariamente. Os bens de propriedade do empresário, cuja exploração não se relaciona com o desenvolvimento da atividade econômica, integram o seu patrimônio, mas não o estabelecimento empresarial.”
[11] Titularidade é expressão ampla que engloba tanto os direitos reais quanto os obrigacionais.
Sobre a distinção entre direitos reais e obrigacionais, veja-se: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Execução de hipoteca. Embargos de terceiro manejados por promissário comprador sem inscrição no registro imobiliário. Súmula 84 do STJ. Inaplicabilidade. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 27, n.º 106, p. 255-272, abr./jun. 2002.
[12] FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de Direito Comercial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 1. p. 144. “Esta organização [fundo de empresa] varia desde a mais simples, como, v.g., a do vendedor de pipocas, ambulante, até estruturas mais complexas, como aquela de uma grande indústria de automóveis, podendo, inclusive, ter configuração exclusivamente imaterial, como é o caso das lojas virtuais na internet (sites).”
[13] TOKARS, Fábio Leandro. O risco excessivo no trespasse de estabelecimento empresarial: desvio da função econômica do contrato. Tese de doutoramento – Pós-Graduação em Direito das Relações Sociais. Curitiba: Universidade Federal do Paraná, 2002. p. 42-43. “Mesmo naquelas empresas voltadas diretamente para a prática do e-commerce, haverá sempre a necessidade de um estabelecimento real, composto de elementos físicos, para possibilitar o desenvolvimento da atividade. Este abrange, no mínimo, a existência de estrutura para administração, depósitos de mercadorias (no caso de venda de produtos) e mecanismos de distribuição dos produtos ou de efetiva prestação dos serviços.
Percebe-se, neste contexto, que o estabelecimento não é composto somente do domínio na internet, abrangendo também uma série de outros elementos para que o desenvolvimento da atividade seja possível. O estabelecimento não será formado somente pelo seu componente virtual, mas também pelos elementos materiais, ainda que estes não sejam vistos diretamente pelo público consumidor.
(…)
Por isso, não podemos assentir com a existência de estabelecimento virtual como nova realidade jurídico-econômica, constituindo-se o site em mais um dos elementos possíveis do fundo de empresa.”
[14] E tende a não sê-lo, por representar reexame do quadro fático, encontrando óbice nas Súmulas n° 05 e 07.
Súmula 5 do STJ: “A simples interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial.”
Súmula 07 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”
No mesmo sentido: STJ, REsp. nº 81.862/SP. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data da decisão: 21/10/1996. Publicação: DJ Data: 25/11/1996. Relator (a) Ministro (a): Milton Luiz Pereira. Decisão por unanimidade.
“Ementa:
Código de Defesa do Consumidor. Matrícula Escolar. Arrependimento. Restituição de valores pagos. Lei 8.078/1990. Súmula 7/STJ.
I – Fundamentação talhada nas demonstrações concernentes ao local de assinatura do contrato e do inicio da obrigação assumida, tem como vertente circunstancias factuais, submissas à verificação reservada as instancias ordinárias, cujo exame não se expõe a via especial.
II – A interpretação agregada às verificações fluidas do confronto dos fatos com os padrões legais aplicáveis não revela contrariedade viabilizadora do Recurso Especial.
III – Recurso não conhecido.”
[15] GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1. p. 259-261. “Não existe consenso doutrinário quanto à distinção entre bem e coisa.
(…)
Preferimos, na linha do Direito alemão, identificar a coisa sob o aspecto de sua materialidade, reservando o vocábulo aos objetos corpóreos. Os bens, por sua vez, compreenderiam os objetos corpóreos ou materiais (coisas) e os ideais (bens imateriais). Dessa forma, há bens jurídicos que não são coisas: a liberdade, a honra, a integridade moral, a imagem, a vida.”
[16] MORAES, Maria Antonieta Lynch de. Possibilidade de caracterização do site na noção de estabelecimento comercial na Lei Complementar 87/96. Revista de Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.º 09, p. 204-215, jan./mar. 2002.
[17] ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de Direito Virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 107. “A tais arquivos eletrônicos é ainda mais difícil a questão da aplicabilidade do direito de arrependimento do consumidor porque algumas dúvida persistirão após o exercício de tal direito: como saber, por exemplo, se o consumidor não reteve consigo, após a devolução do arquivo digital pela Internet, uma cópia do produto em seu computador ou em qualquer outro meio magnético ou ótico de armazenamento digital? Nesta hipótese, seria extremamente difícil para o fornecedor fazer a prova de que embora tenha recebido o ‘original’ do seu produto, o consumidor não o tenha copiado.”
Imagine-se, ainda, no caso da resposta a uma consulta técnica fornecida em meio eletrônico. Nesse caso, inviável o direito de arrependimento, uma vez que a informação, o know-how obtido pelo consumidor por meio da consulta não pode ser “devolvido”.
Mestre em Direito Empresarial pela UFMG.
Professor Licenciado do Centro Universitário UNA
e da Faculdade de Direito Pitágoras.
Procurador Federal.
Representante da Advocacia-Geral da União no Grupo de Trabalho do Conselho Nacional de Justiça encarregado de elaborar a regulamentação da Lei n 11.419/2006, que trata da informatização do processo judicial.
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