Direito do trabalho digital: Reflexos do uso da internet nas relações de trabalho

1. Introdução

As origens do Direito do Trabalho remontam ao início da Industrialização, quando a mecanização da produção passou a exigir braços para trabalharem sincronizados com as máquinas. Desde então a Legislação Social busca sempre se adaptar às novas tecnologias que afetam direta ou indiretamente a relação de emprego. Óbvio que muito antes da revolução industrial provocar a gênese da legislação trabalhista as pessoas já trabalhavam, todavia, somente quando um conjunto de fatores se combinou   —  ideais da Revolução Francesa, concentração nas fábricas, modernização da economia   —   foi que, de fato, surgiu a ideia de que o trabalho necessitava de proteção legal.

“A democracia moderna assegura a proteção dos fracos com tanto mais condescendência quanto estes são, de fato, os mais numerosos. O poder pertence a poucos; as riquezas estão acumuladas nalgumas mãos; a liberdade de comércio permite a intensidade da produção e a concentração dos bens, por consequência, fortunas privadas consideráveis.

À nova ordem de pensamento correspondiam medidas que, sem ainda significar uma orientação legislativa com direitos marcantes e visando principalmente a problemas de saúde e higiene, podiam, entretanto, ser consideradas como limites iniciais do direito do trabalho.”[1]

Com o esmorecimento das ideias liberais e fortalecimento da doutrina da justiça social, aumenta a intervenção do Estado na ordem privada no tocante às relações entre trabalhador e empregador. Ao surgimento de cada nova tecnologia empregada na produção, frente às novas descobertas da medicina do trabalho, a Legislação Social respondeu com leis específicas para proteção do obreiro.

Assim, o Direito do Trabalho sempre se adaptou para assimilar os efeitos das inovações tecnológicas nas relações de trabalho. E diante da revolução social, econômica, de costumes que é a internet não está sendo diferente.

“O mundo do trabalho tem mudado radicalmente nos últimos 20 anos. Cada vez mais a tecnologia tem oferecido uma mobilidade quase infinita. A internet e a comunicação móvel, por meio de celulares, blackberrys e afins, têm sido os grandes catalisadores dessa transformação. Hoje é possível gerenciar um negócio, trabalhar em equipe e lançar um produto mesmo estando cada dia em um lugar diferente.”[2]

2. A internet como revolução

A internet ou rede mundial de computadores surgiu durante a Guerra Fria quando o mundo se polarizou entre os países capitalistas do ocidente, capitaneados pelos Estados Unidos, e os países da chamada cortina de ferro, os países que formavam o bloco comunista no leste europeu, comandados então pela hoje extinta União Soviética. Tratava-se de um projeto que visava garantir a integridade de dados em caso de um ataque, a forma imaginada para garantir esta integridade seria através de vários servidores conectados, surgia assim a ARPANET.

A ARPANET foi crescendo aos poucos  —  dos 4 servidores iniciais em 1969, chegou a 213 em 1981, com novas redes de universidades e órgãos governamentais americanos se unindo a ela durante o decorrer do tempo, mas ainda assim não se parecia em nada com a internet que conhecemos hoje: usada basicamente por professores e burocratas, servia para compartilhamento de dados, todavia exigia conhecimentos técnicos para o uso de programas dedicados a cada função (p.ex.: e-mail, IRC, newsgroup, FTP).

Em 1991, Tim Berners-Lee cria o ‘www’ (world wide web, em português: rede de alcance mundial), basicamente um sistema de links interligados,  dando origem à forma como navegamos até hoje. E no ano de 1992 é fundada a ISOC, Internet Society, organização sem fins lucrativos que estabelece os parâmetros técnicos para que computadores e servidores do mundo todo passam se conectar entre si gerando a rede mundial de computadores, a internet.

“O que aconteceu à geração da energia elétrica, há um século, agora está acontecendo com o processamento de informações. Sistemas privados de computação, construídos e operados por empresas individuais, estão sendo suplantados por serviços oferecidos por intermédio de uma rede comum   — a Internet  —  por centrais de processamento de dados. A computação está transformando-se em um serviço público e, mais uma vez, as equações econômicas que determinam nossa forma de trabalhar e viver estão sendo reescritas.”[3]

A internet revolucionou o modo como as pessoas se comunicam, se informam, usam suas horas de lazer e também o modo como trabalham. A rede mundial de computadores não apenas modificou o modo como muitos trabalhadores efetuam suas tarefas como também fez surgir novas profissões.

“É indiscutível a necessidade de se discutir e repensar essa sociedade que se está vivenciando, principalmente diante dessas enormes alterações econômicas, sociais, culturais e políticas em curso desde a explosão das conexões à Internet a partir dos anos de 1990, ou seja, a consolidação da sociedade da informação.

O ícone dessa sociedade da informação é o computador que, ligado em rede, está alterando de forma profunda as relações das pessoas no tempo e no espaço e reconfigurando o mapa-múndi”.[4]

2.1. A internet como ferramenta de trabalho

A indústria sempre absorveu as novas tecnologias buscando redução de custos e aumento de produtividade.

“A tecnologia molda a economia, e a economia molda a sociedade. É um processo complexo  — quando você combina tecnologia, economia e natureza humana, obtém um monte de variáveis. Mas tem uma lógica inexorável, mesmo que a gente só consiga rastreá-la em retrospectiva. Como indivíduos, podemos questionar o imperativo tecnológico e até nos contrapor a ele. Mas esses serão sempre atos isolados e, em última instância, fúteis. Em uma sociedade governada por considerações econômicas, o imperativo tecnológicos é exatamente isso: um imperativo. A opção pessoal tem pouco a ver com ele.”[5]

Não poderia ser diferente com a internet, empresas vêm usando a rede de diferentes formas: fechando lojas físicas e abrindo sites de vendas,  eliminando gastos com telefonia fixa ao utilizar a tecnologia VoIP (voice over IP ou telefonia através da internet) e com viagens para reuniões usando teleconferência, trocando o fax pelo correio eletrônico, diminuindo o gasto com papel ao usar armazenamento digital, usando seus portais como canal de comunicação com clientes e fornecedores. Enfim, economizando em custos, encurtando distâncias, ganhando tempo. Porém, no meio desta equação há o trabalhador que se vê no meio deste turbilhão de mudanças que a internet trouxe.

3. O Direito do Trabalho e a revolução digital

A internet está revolucionando o mundo e, óbvio, afetando a forma como trabalhamos. O sonho de Bill Gates ao fundar a Microsoft, de ver um computador em cada mesa de trabalho[6], parece ter se tornado realidade.

3.1. novas ferramentas de trabalho

O computador é apenas uma máquina que executa tarefas repetidamente, programas de computador dão os comandos para que estas tarefas sejam executadas. Assim, quando alguém está usando um computador, sempre está usando um programa de computador ou software. O computador chegou aos ambientes de trabalho muito antes da internet, máquinas caras, enormes da época dos mainframes, poucos tinham acesso a ela. Depois vieram os editores de texto e as planilhas eletrônicas, mas a verdadeira popularização destas máquinas maravilhosas veio com a internet: navegadores, programas de e-mail, chats, vídeoconferências, rastreamento de frota por GPS, os usos e possibilidades da internet são infinitos. Porém, como toda nova ferramenta, é preciso que seu uso adequado seja não apenas ensinado, mas também exigido.

Não se pode exigir que o funcionário saiba como usar corretamente a ferramenta no ambiente coorporativo sem seu devido treinamento para tanto. É importante que o empregado saiba o que se espera dele, até mesmo para que em caso de advertência ou punição, ele não sinta injustiçado. Muitas empresas acreditam que a melhor solução é proibir o acesso a internet no ambiente de trabalho, porém pesquisa[7] da FaceTime Communications com 1654 gestores de TI (tecnologia da informação) trouxe dados um surpreendentes: enquanto apenas 31% dos gestores disseram que o uso de comunicadores instantâneos (chats) era permitido em suas empresas, 90% dos funcionários destas empresas afirmaram que os utilizam no ambiente de trabalho.

3. 2. O local da prestação de serviço

O computador facilitou o trabalho no domicílio do empregado (art. 6ª, CLT) ou mesmo em atividades externas controladas pelo empregador (inteligência do art. 62, I, CLT).

“Assim como acontece com o trabalho em domicílio tradicional, o teletrabalho em domicílio é aquele executado pelo trabalhador em sua residência ou em qualquer outro local por ele livremente escolhido.

A legislação brasileira, como se sabe, não distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que caracterizada a relação de emprego. Por isto é plenamente aplicável ao teletrabalho em domicílio. Desde que habitual, remunerado e subordinado, estará sob a regência do Direito do Trabalho. Claro que a introdução de novas tecnologias ao sistema produtivo provocou alterações na forma de efetivação da relação de emprego e modificações na forma de exteriorização de alguns de seus elementos estruturais, principalmente a subordinação e a prestação pessoal de serviços.”[8]

Assim, o computador apenas oferece a oportunidade para o trabalho em domicílio, porém esta modalidade era tão corriqueira que já fora prevista quando da consolidão da Legislação do Trabalho, que foi a gênese da CLT.

“As vantagens do teletrabalho para o empregador são notáveis e podem ser resumidas em redução de custos imobiliários e de mão-de-obra, na medida em que os empregados podem ser contratados em qualquer ponto do planeta, por salários mais baixos.

Também para o empregado trará o teletrabalho em domicílio evidentes vantagens. Configura-se o retorno ao lar. Maior convívio familiar, maior tempo livro, eliminaçãoo de despesas com transporte, possibilidade de conciliaçãoo de tarefas domésticas com o trabalho.”[9]

Óbvio que a prestação do trabalho em domicílio exige uma mudança de mentalidade tanto de empregado quanto de empregador, principalmente quando não o regime não for possível auferir o trabalho através do regime de tarefa (art. 78, CLT).

3.2. novas profissões

A internet fez surgir novas profissões: webdesigners, especialistas em redes sociais, inflou os departamentos tecnologia da informação (TI) das empresas, porém a todos eles ainda se aplicam as mesmas regras do artigo 3.º da CLT: presentes os requisitos quem configuram a relação de emprego, são empregados. Cabe às empresas analisarem as funções dos novos colaboradores para elaborar seus contratos.

3.3. o mau uso da ferramenta

Como salientado acima, o uso de novas ferramentas tecnológicas exige treinamento do funcionário, tanto mais quando estas envolvem contato com o público e a imagem da empresa.

Aqui seguem dois exemplos de mau uso do Twitter, coincidentemente ambos envolvendo a pessoa do Presidente do Senado, José Sarney:

Em 15 de fevereiro deste ano, quando Ronaldo Fenômeno anunciou sua aposentadoria do futebol:

 

O Supremo Tribunal Federal imediatamente emitiu nota pedindo desculpas e embora o caso pudesse ter causado um incidente institucional entre dois Poderes da União terminou apenas servindo como um exemplo do mau uso de redes sociais. Ou mais exatamente, o que acontece quando uma ferramenta tão importante é colocada em mãos de quem não sabe o poder que ela possui.

Recentemente, em 30 de março, quando no falecimento do vice-presidente José Alencar, aconteceu episódio semelhante com a Secretaria de Cultura do Estado de São Paulo:

 

A secretaria optou por utilizar do mesmo veículo para prestar esclarecimentos:

 

Este são exemplos de incidentes que tendem a ocorrer com muito mais frequência à medida que as empresas precisam destes canais de relacionamento com consumidores e parceiros de negócios.

3. Decisões Judiciais envolvendo internet e suas ferramentas

Passemos à análise de casos concretos que chegam aos Tribunais da seara trabalhista e como estão sendo solucionados.

3.1. Justa causa

A justa causa encerra o contrato de trabalho de forma abrupta e ainda que não possa ser informada aos futuros empregadores do trabalhador, priva-o de quase todos os valores da rescisão, à exceção do saldo de salário e férias vencidas. Seu impacto psicológico é forte, tanto no obreiro que é punido com ela, como exemplo disciplinar para os que permanecem na empresa.

3.1.1. Pornografia

Acesso a sites de conteúdo pornográfico em computadores da empresa:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DESPEDIDA MOTIVADA. MAU PROCEDIMENTO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE INSTRUMENTO DE TRABALHO FORNECIDO PELA EMPRESA (COMPUTADOR) PARA ACESSO A SITES DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO. JUSTA CAUSA APLICADA. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Apesar de a legislação ordinária não prever qualquer procedimento especial para aferição de faltas e aplicação de penas no contexto intraempresarial (excetuada a situação do estável), há, obviamente, um mínimo de limites à aplicação de penalidades pelo empregador, mesmo à luz do atual Direito do Trabalho do país. Esses limites consubstanciam um certo critério de fixação de penalidades trabalhistas no contexto empresarial. Processo: AIRR – 432340-45.2007.5.09.0022 Data de Julgamento: 30/06/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/07/2010.”

3.1.1.2. Envio de e-mail corporativo com pornografia:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA – DESCABIMENTO. JUSTA CAUSA. CONFIGURAÇÃO. Ao confirmar a caracterização de justa causa, com arrimo nos elementos de prova que destaca, o TRT fixa quadro infenso a ulterior revolvimento do acervo instrutório (Súmula 126 do TST). Óbice ao art. 896, § 4º, da CLT. (…)

DA JUSTA CAUSA.

A falta grave cometida pelo autor, em razão de má conduta, porquanto agiu de forma contrária às regras estabelecidas na recorrida (envio de e-mail corporativo de conteúdo pornográfico), ficou evidenciado nos autos, como se infere do conteúdo do envelope em anexo, tal como bem traduziu o Juiz originário, aliás, fatos negativos dos quais já tinha sido o autor alertado anteriormente, como ele mesmo confessou em seu depoimento às fls. 141. A imediatidade da dispensa também se revelou induvidosa, porquanto o empregador, tão logo tomou conhecimento dos fatos narrados pelo tomador de serviços – o qual fornecia os recursos de informática como ferramenta de trabalho do autor – em 17/08/2005 (doc. 190 envelope em apartado) providenciou a sua dispensa sumária, em 19 de agosto seguinte. Não bastasse, o alegado período de 20 dias entre a constatação dos fatos e o ato de dispensa se mostrou por demais razoável, considerando as tramitações burocráticas no procedimento administrativo para a correta apuração dos fatos, circunstância que, por si só, não configura perdão tácito.

Correto o pronunciamento do Juiz originário, que reconheceu a justa causa para a ruptura do pacto laboral.

Processo: AIRR – 4269-57.2010.5.02.0000 Data de Julgamento: 16/03/2011, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/03/2011.”

3.1.1.3. Acesso de sites de conteúdo pornográfico burlando sistema de segurança da empresa e prática de “sexo virtual” durante o horário de trabalho:

“Recurso do reclamante. Justa causa. Art. 482, “h”, da CLT. Exercendo as funções de analista de suporte de informática, cumpria ao empregado, precipuamente, zelar pela segurança da rede, sendo incontroverso que a reclamada, ao admiti-lo, entregou-lhe cartilha contendo todas as informações necessárias à conduta a ser adotada pelo empregado acerca do uso dos computadores da empresa. Com base nas informações obtidas através do computador da empresa que o d. Juízo de origem reconheceu a justa causa aplicada, e não em relação aos dados obtidos através do “notebook” particular do autor. Relativamente à máquina de propriedade da ré, tem ela o poder de fiscalização e controle de dados, já que ostenta natureza similar à ferramenta de trabalho. Todavia, ciente do código de conduta a ser respeitado pelos empregados, o reclamante armazenou arquivos pessoais na máquina da ré, contendo conteúdo pornográfico, burlou o “firewall”, que é um programa que filtra “sites” perigosos ou proibidos pela empresa, acessando “sites” proibidos, inclusive com prática de sexo virtual no horário de trabalho. Além de comprovar através de prova documental suas razões para a dispensa por justa causa, a reclamada contratou profissional para auditoria em segurança e informação, que confirmou, sobretudo, que o autor deixou de utilizar o recurso denominado “D.4”, que protege a rede e máquinas da ré, incumbência essa inerente a suas tarefas, entretanto não obedecidas pelo empregado. Assim, além de burlar os sistemas da empresa, não cumpriu com um de seus deveres primordiais, para o qual fora contratado. Correto, pois, o reconhecimento da justa causa pela decisão de origem, que se baseou, repise-se, ao ato praticado pelo autor utilizando-se de equipamento de propriedade da reclamada. Dano Moral. Quantificação. Para aferição do quantum deve ser levado em conta a condição sócio-econômica das partes, a natureza da agressão e as demais circunstâncias que cercaram os fatos, que de um lado permitam ao ofendido uma compensação como conforto pelo dano moral que é de difícil mensuração e, ao ofensor, um valor que lhe sirva de lição para que tenha conscientização da reprovação da conduta ofensiva, bem como em face do caráter pedagógico da sanção ora aplicada. Mantenho. Horas extras. Considerando que o reclamante afirmou em depoimento que anotava corretamente os horários, bem como analisados os controles de jornada e as diferenças apontadas, verifica-se que elas não têm aptidão de comprovar a jornada alegada na inicial, estando correta a decisão de origem ao indeferir o pedido. Mantenho. Recurso da reclamada. Dano moral. Uso de objeto particular para fins de trabalho. O uso destinado ao “notebook” do reclamante, seja para fins pessoais, seja para fins de trabalho, é determinado pelo seu proprietário, isto é, pelo reclamante. O fato de o empregado também se utilizar de objeto de sua propriedade para fins de trabalho não lhe retira o direito a seu livre gozo, particular. Fosse a ferramenta prejudicial ao andamento da prestação de serviços, cabia à empresa proibir o seu uso, mas não o fez. Ainda que consinta com o uso de objetos particulares no ambiente de trabalho, tal não lhe confere o direito de manejá-los a sua livre vontade, desrespeitando a dignidade do trabalhador. De modo algum pode o empregador invadir a intimidade do empregado, vasculhando ilicitamente seus pertences, sem o seu conhecimento e consentimento. Manifesto, pois, o abuso no poder diretivo. Correta a sentença. Quantum indenizatório. Fixação. O quantum indenizatório deve cumprir a tripla função da sanção: caráter pedagógico da pena, a necessidade da justa reparação do dano e o potencial econômico do reclamado. Diante da gravidade dos fatos ocorridos durante o contrato de trabalho, andou bem o d. Juízo de origem em fixar a indenização em doze mil reais. Mantenho. Termo inicial de incidência da correção monetária. Súmula 362 do STJ. A questão atinente à correção monetária da indenização do dano moral foi recentemente pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, na Súmula n. 362. Acolho em parte. Justiça gratuita. Não vislumbro interesse da recorrente em afirmar que o reclamante não tem direito aos benefícios da justiça gratuita. A declaração de pobreza firmada nos autos cumpre plenamente os requisitos da Lei n. 1.060/1950.”

 PROCESSO Nº: 02126-2007-076-02-00-1  ANO: 2009     DATA DE JULGAMENTO: 27/04/2010 RELATOR(A): MARTA CASADEI MOMEZZO    TURMA: 10ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 07/05/2010

3.1.2. indisciplina

3.1.2.1 Indisciplina, ato lesivo a honra

Justa causa. E-mail enviado por professor a aluno contendo comentários ofensivos acerca da instituição, da sua administração e do corpo discente. Justa causa configurada (CLT, art. 482, “h”, “j”, “k”). TRT-2 RO PROCESSO Nº: 04503-2006-081-02-00-1 ANO: 2008 DATA DE JULGAMENTO: 18/08/2009 RELATOR(A): RAFAEL E. PUGLIESE RIBEIRO  TURMA: 6ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 28/08/2009

3.2. Sobreaviso

O sobreaviso pode cumprido através da internet se houver a exigência do uso de programas de comunicação síncrona (em tempo real), segundo entendimento da Orientação Jurisprudencial 49 SDI-1.

3.2.1. Ressalva de que o uso de videoconferência gera direito a sobreaviso

“SOBREAVISO – NÃO RECONHECIDO: Prevê o artigo 244 parágrafo 2o da CLT o pagamento de sobreaviso àqueles que permanecessem aguardando em casa o chamado da empresa.Com a telefonia móvel, fixa e todos os outros meios de comunicação, o empregado pode ser encontrado a qualquer tempo, em qualquer lugar, independente deste estar ou não em sua casa, podendo ou não estar quer seja no convívio com sua família em momento de lazer ou mesmo laborando para outro empregador ou dispondo de seu tempo como melhor lhe aprouver.Entendo ” data máxima vênia” que à exceção da internet por meio de programas de comunicação tal como ” vídeo conferência” ou “messenger”, qualquer outro meio de comunicação para fins de caracterização de “horas de sobreaviso” é imprestável, eis que nenhum deles efetivamente cerceia ou é fator impeditivo da liberdade de locomoção prevista pelo artigo 244 da CLT” TRT-2 RO PROCESSO Nº: 00441-2002-040-02-00-0 ANO: 2006  RELATOR(A): LILIAN LYGIA ORTEGA MAZZEU TURMA: 8ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 13/02/2007

3.3. Contradita

Reconhecimento de contradita por amizades expostas em redes sociais.

3.3.1. Contradita por amizade no ‘Orkut’

“RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO. TESTEMUNHA QUE FIGURA COMO AMIGA DA PARTE NO WEBSITE DE RELACIONAMENTOS DENOMINADO ORKUT. ACOLHIMENTO DE CONTRADITA. Não se ignora que diversas “amizades” travadas através da Internet jamais saem do campo da virtualidade. Entretanto, se a parte traz a Juízo uma testemunha que também figura como sua amiga no website de relacionamentos denominado Orkut, infere-se a existência de amizade íntima entre as mesmas eis que o relacionamento entre elas existente, além de obviamente não se restringir apenas ao campo virtual, certamente ultrapassou os limites laborais.” TRT-2 RO EM RITO SUMARíSSIMO PROCESSO Nº: 02399-2005-063-02-00-8 DATA DE JULGAMENTO: 27/09/2007 RELATOR(A): MARCELO FREIRE GONÇALVES        ANO: 2007          TURMA: 12ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 19/10/2007

3.3.2. Contradita por amizade pela internet

“Cerceamento de produção de prova. O fato de reclamante e testemunha manterem relacionamento pela Internet, saírem juntos para bares noturnos, aliados à impressão do magistrado de que a forma como a testemunha referia-se ao reclamante indicava mais que simples conhecimento são elementos suficientes para a caracterização da suspeição da testemunha, não sendo, portanto, cerceamento de produção de prova a acolhida da contradita. TRT-2 RO PROCESSO Nº: 00672-2006-002-02-00-0        ANO: 2008     DATA DE JULGAMENTO: 20/05/2009 RELATOR(A): ROSA MARIA ZUCCARO     TURMA: 2ª  DATA DE PUBLICAÇÃO: 09/06/2009

3.4. Horas Extras

Configuração de horas extras por exigência de frequência a curso online.

3.4.1. Curso online exigido pelo empregador

“BANCÁRIO – TEMPO DESPENDIDO NA REALIZAÇÃO DE CURSO PELA INTERNET – HORAS EXTRAS: “Demonstrado nos autos que a participação em cursos oferecidos pelo empregador pela Internet era obrigatória, uma vez que era ‘solicitado’ por escrito ao trabalhador sua inscrição, participação e conclusão em todos os cursos disponíveis, resta plenamente configura o tempo à disposição do Banco, razão pela qual essas horas devem ser remuneradas como extraordinárias.” Recurso ordinário da ré a que se nega provimento.” TRT-2 RO PROCESSO Nº: 00662-2009-037-02-00-1 DATA DE JULGAMENTO: 13/07/2010 RELATOR(A): DORA VAZ TREVIÑO        ANO: 2009          TURMA: 11ª  DATA DE PUBLICAÇÃO: 20/07/2010

3.5. Dano moral

Um dos casos aponta o efetivo dano moral com difamação obreiro através de e-mail e no outro seguinte, afastamento de dano moral por cessão do uso da própria imagem.

3.5.1. E-mail difamatório

“RECURSO ORDINÁRIO. DANOS MORAIS. OFENSA À HONRA E À IMAGEM DA RECLAMANTE. E-MAIL E INFORMAÇÕES FALSAS E DIFAMATÓRIAS PASSADAS PELO RH DA EMPRESA QUE VISAM DIFICULTAR A RECOLOCAÇÃO DA RECLAMANTE NO MERCADO DE TRABALHO. Tem o empregador o dever de indenizar pelos atos praticados por seus prepostos. Se preposta da reclamada, que anteriormente havia assinado carta de referência para a reclamante, não constando nenhuma informação que a desabonasse, envia por e-mail e passa por telefone informações falsas e difamatórias a respeito da reclamante, visando dificultar sua recolocação no mercado de trabalho, tudo com o conhecimento da responsável do setor do RH, visível é a responsabilidade e a culpa da reclamada no evento, devendo esta indenizar a autora pelos danos causados, cabendo ação de regresso em face da ofensora.” TRT-2 RO  PROCESSO Nº: 00024-2009-074-02-00-0        ANO: 2009     ATA DE JULGAMENTO: 07/10/2010 RELATOR(A): MARCELO FREIRE GONÇALVES     TURMA: 12ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 22/10/2010

3.5.2. Não configuração, cessão de imagem

“Dano moral. Divulgação de foto na Internet. O reclamante autorizou a cessão de sua imagem para divulgação na Internet. Até mesmo recebeu numerário para esse fim. O fato de o reclamante trabalhar em local destinado a homossexuais não quer dizer que também o seja. Se trabalhava no local como barman, assumiu o risco de o confundirem com homossexual. A caracterização da pessoa ser homossexual é revelada pelas suas atitudes, pelo modo de se portar e não em razão de trabalhar em certo lugar. Dessa forma, não se pode falar em dano moral, pois autorizou a divulgação de sua imagem na Internet, não existindo agressão à sua imagem, intimidade, honra e vida privada.” TRT-2 RO PROCESSO Nº: 02460-2000-016-02-00-5        ANO: 2003   DATA DE JULGAMENTO: 02/12/2003 RELATOR(A): SERGIO PINTO MARTINS        TURMA: 3ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 09/01/2004

3.6. Veiculação de foto em ambiente de trabalho

Mera divulgação de foto do ambiente de trabalho não gera dano à imagem.

“Dano à imagem. Divulgação de fotografia de pessoas na Internet ou em outros veículos de divulgação. Exige-se prova do dano à imagem da pessoa. A divulgação de fotografia de pessoas pelos órgãos de imprensa – Internet, jornais, revistas, televisão, etc – é ato que se insere no espírito da atividade jornalística de informação. Não representa por si só dano à imagem da pessoa retratada, salvo se a foto foi lançada num contexto danoso à imagem da pessoa ou se vier acompanhado texto maledicente, ou de mau gosto, carregado de pilhéria ou de maldade em razão do que se vê na foto, com intenção de denegrir a imagem da pessoa, ou ainda com intenção de tirar lucro ou qualquer resultado da imagem veiculada. A simples veiculação de foto do trabalhador em seu ambiente de trabalho não é suficiente para gerar dano à sua imagem.” TRT-2 RO PROCESSO Nº: 02796-2003-041-02-00-0. ANO: 2004 DATA DE JULGAMENTO: 01/12/2005 RELATOR(A): LUIZ EDGAR FERRAZ DE OLIVEIRA TURMA: 9ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 20/01/2006

3.7. E-mail corporativo

O e-mail corporativo é considerado ferramenta de trabalho e é passível de controle pelo empregador.

“E-MAIL” CORPORATIVO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE PELO EMPREGADOR. A prova obtida através de correspondências eletrônicas extraídas de “e-mail” corporativo do empregado são lícitas, pois o endereço eletrônico disponibilizado pelo empregador tem vistas única e exclusivamente à execução do serviço e, portanto, é sujeito a seu controle.” TRT-2 RO PROCESSO Nº: 01848-2006-472-02-00-5        ANO: 2007  DATA DE JULGAMENTO: 22/09/2009 RELATOR(A): MERCIA TOMAZINHO    TURMA: 3ª

DATA DE PUBLICAÇÃO: 06/10/2009

“AGRAVO DE INSTRUMENTO.. Dano moral – MONITORAMENTO DE e-mail CORPORATIVO. AUDITORIA INTERNA. PROVA ILÍCITA. “E-MAIL” CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (“e-mail” particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado “e-mail” corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o “e-mail” corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se se cuida de “e-mail” corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperative considerar que o empregado, ao receber uma caixa de “e-mail” de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em “e-mail” corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal.”  Processo: AIRR – 2562-81.2010.5.01.0000 Data de Julgamento: 20/10/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2010.

3.8. Sigilo do e-mail pessoal

Ao contrário do e-mail corporativo, o e-mail pessoal do empregado goza de proteção constitucional.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTA CAUSA – FALTA GRAVE

– violação do art. 5o , XII e LIV da CF.

– divergência jurisprudencial.

Pede a reforma do julgado que excluiu a resolução motivada do contrato de trabalho, ao argumento de que não houve violação à privacidade com o monitoramento, por meio de correio eletrônico, das conversas que o autor mantinha dentro de seu ambiente de trabalho. Transcreve o depoimento pessoal do autor e de várias testemunhas.

Considerou a 2o Turma do Regional que ao empregador é facultado manitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de ‘trabalho em ‘e-mail’ corporativo, considerado ferramenta de trabalho, acrescentando que o ‘e-mail’ pessoal ou particular do empregado definita da proteção constitucional e legal de inviolabilidade, sendo ilícitas as provas por ele obtidas. Consta do acórdão, à fl. 187:

 ‘(…) No entanto, a jurisprudência somente vem admitindo a possibilidade de o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em ‘e-mail’ corporativo.

Ocorre que no presente caso, os documentos das fls. 107/119 não foram extraídos do e-mail corporativo, pois trata-se de monitoramente de conversas de e-mail de uso pessoal.

Saliento que o e-mail pessoal ou particular do empregado desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade, sendo ilícitas as provas por ele obtidas. Logo, mantenho do posicionamento adotado pelo Julgador de 1° grau de não conhecer das peças juntadas das fls. 107/119.

Nessa linha, denoto que a própria natureza da questão, ou seja, a ocorrência ou não de motivo para a dispensa por justa causa, resolve-se primordialmente à mercê da apreciação dos subsídios documentais e testemunhais esgotados pelo Órgão Regional, que detém a última palavra na avaliação do conjunto probatório.

Fica claro que o intento recursal é o revolvimento do conjunto fático-probante, o que não se coaduna com a natureza excepcional do recurso de revista, conforme a ilação autorizada pela Sumula n° 126 do TST, segundo a qual a discussão dos fatos e das provas finda nesta instância trabalhista.

Ante o matiz absolutamente fático da controvérsia, resta prejudicada a pretendida violação a preceitos de lei e eventual análise de divergência pretoriana-

Processo: AIRR – 426540-10.2007.5.12.0036 Data de Julgamento: 25/08/2010, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/09/2010.”

4. Conclusão

A internet é uma realidade que está aí, afetando nossas vidas todos os dias, mudando nossos hábitos, alterando a forma como vivemos e trabalhamos. A internet é muito mais do que uma revolução das comunicação e da informação, é uma  verdadeira revolução de costumes. E, mais uma vez, o Direito do Trabalho é chamado para aparar as arestas que se fazem presentes nas relações de emprego. O que vimos, nos casos colocados em tela, é que tanto o Direito do Trabalho como a Justiça Especializada estão preparados para enfrentar os desafios da revolução digital. Cabe agora aos empregadores se aperceberem do tamanho das mudanças em curso e capacitar seus colabores para utilizarem de forma correta e produtiva as novas tecnologias.

 

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Informações Sobre o Autor

Léa Elisa Silingowschi Calil

advogada, mestre e doutora em Direito pela PUC/SP, professora do Centro Universitário FIEO – UniFIEO, membro da Asociación Iberoamericana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, autora dos livros “História do Direito do Trabalho da Mulher” e “Direito do Trabalho da Mulher”, ambos editados pela LTr.

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