Direitos fundamentais e aplicação das medidas sócio-educativas privativas da liberade

1. Introdução

O presente trabalho pretende analisar o
procedimento de apuração de ato infracional atribuído
a adolescente, especificamente nos casos de aplicacão
de medidas sócio-educativas privativas de liberdade previstas no Estatuto da
Criança e do Adolescente1. O
objetivo é refletir sobre o tratamento dado à questão hoje em dia e propor
algumas fórmulas que possam paliar os problemas verificados. O ponto de partida
são os direitos fundamentais garantidos no art. 5º da Constituição Federal, os
artigos da Carta que tratam dos adolescentes infratores e, especialmente, os
dispositivos referentes à apuração do ato infracional,
constantes do ECA. O enfoque será o processual,
buscando através da remissão aos princípios de regência da matéria, um
tratamento garantista para o adolescente que se vê
compelido a cumprir uma medida privativa de liberdade.

O ECA, seguindo a Contituição
Federal, afastou a imputabilidade do menor de dezoito anos, estabelecendo em
seu lugar uma responsabilidade sócio-educativa –portanto
não penal–, para este. Não será objeto deste estudo o aprofundamento, sob o
ponto de vista dogmático, do instituto da culpabilidade, visto estar
sedimentado na Constituição a inimputabilidade do
menor de 18 anos, dispostivo que não deve ser
questionado, na medida em que, em nossa opinião, configura uma «cláusula
pétrea» da Lei Fundamental. Porém, o que a toda vista não se pode negar é a
carga de reprovabilidade da conduta do adolescente
contida na condenação a medidas privativas de libertade
e o caráter de prevenção especial que possuem estas medidas2, especialmente nas condições em que geralmente são
executadas. A semiliberdade e a internação são
medidas sócio-educativas, buscam a reeducação e reinserção
do jovem, têm duração limitada mas, também, são aplicadas
para a defesa social.

Assim, mesmo distanciando-se de todas
as maneiras de um Direito penal juvenil, não se pode
interditar ao adolescente, especificamente em relação a essas duas
medidas, todas as salvaguardas processuais para que as restrições ao direito fundametal à liberdade se façam em um cenário o mais garantista possível. Indubitavelmente, as garantias mais
amplas ao cidadão ameaçado de restrição ao seu direito à liberdade são dadas
pela Constituição Federal e ademais, no caso dos adolescentes, pelas
disposições do ECA, de maneira que qualquer
aproximação a elas deverá fazer-se sob esta dupla perspectiva.

2. Medidas sócio-educativas privativas
de liberdade. Princípios de regência

A internação é a resposta concebida pelo ECA a uma maior periculosidade do adolescente,
verificada, em cada caso concreto, pela grave ameaça ou violência a pessoa
cometida por este. Estas circunstâncias do ato infracional
fazem com que a reação estatal seja mais severa, e demande uma maior atenção do
poder público para os labores de ressocialização do
jovem infrator. Ademais, acarreta obrigações irremediáveis para o Estado, entre
outras, de uma idônea gestão dos centros de internamento e um eficaz
planejamento da execução da sentença sócio-educativa privativa de liberdade.

O Estatuto da Criança e do Adolescente
estabelece duas medidas privativas de liberdade: o regime de semiliberdade e a internação. De acordo com o
art. 227, § 3º, V da Constituição e art. 121 do Estatuto, a internação
–e por extensão a semiliberdade, por ser
também uma medida privativa de liberdade–, está sujeita aos pricípios
de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição
peculiar de pessoa em
desenvolvimento. O primeiro princípio traduz a conviccão que permeia toda a Lei no sentido de que as
medidas privativas de liberdade aplicadas ao adolescentes
devem ser limitadas (período máximo de três anos), posto que os efeitos
sobrevindos a qualquer privação de liberdade, comprovados empiricamente pela
Criminologia, serão seguramente mais daninhos em relação aos adolescentes. O
segundo princípio estabelece a privação da liberdade juvenil como exceção ao
regime das medidas sócio-educativas. O art. 122 do ECA
regula tal excepcionalidade, elencando
as hipóteses numerus clausus
em que uma medida de internação poderá ser aplicada: ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência;
reiteração no cometimento de outras infrações graves; e descumprimento
reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. O último princípio,
concernente à condição peculiar do adolescente, representa um limite ontológico
a ser considerado não só na decisão, mas, principalmente na implementação, na
execução da medida3.

Para chegar-se à execução da medida
privativa de liberdade –concretizadora
da pretensão sócio-educativa do ECA nos casos em que se requeira tal
intervenção–, há que se respeitar criteriosamente os direitos e garantias elencados nos artigos 106 a 111 desse diploma. Estes, detalhados pela
Lei, são os direitos individuais e garantias processuais já inscritas na
Constituição Federal, e portanto vigentes para todos
os cidadãos, com independência da idade. O respeito a tais garantias, também
recolhidas nas declarações internacionais de Direitos humanos firmadas pelo
Brasil, não pode ser, especialmente no caso das medidas privativas de
liberdade, obnubilado pelo caráter sócio-educativo do ECA.
Nada justifica, muito menos uma pretensão de
“proteção” ao adolescente, como veremos adiante, nenhuma graduação na
aplicação dessas garantias, seja pela natureza do processo ou pelo sujeito das
medidas. São os direitos fundamentais processuais aplicáveis sempre, em todas
as circunstâncias a todos os adolescentes.

Ainda acerca das particularidades
processuais estatutárias, é importante sublinhar o disposto no art. 114, que
afirma ser necessária a «existência de provas suficientes da autoria e da
materialidade da infração», para a imposição das medidas sócio-educativas,
ressalvada a hipótese de remissão e a medida de advertência. Ora, tanto a internação quanto a semiliberdade estão
excluídas do elenco de medidas que pode acordar o MP com o adolescente,
previamente à concessão da remissão, para a desistência do processo. Tudo isso
indica que a apuração da responsabilidade do menor (autoria e materialidade da
infração), especialmente com relação à aplicação das medidas privativas de
liberdade, deve ser exaustiva no processo sócio-educativo, não devendo pairar
qualquer dúvida sobre se houve ou não responsabilidade do adolescente na
comissão do ato infracional.

3. Internação provisória

Dispõe o ECA
sobre a internação provisória em seu artigo 108. Esta localização, entre os
direitos individuais do adolescente, não condiz com a melhor técnica
legislativa pois, na verdade, trata-se de medida
cautelar e, como tal, deveria estar inserida no capítulo referente à apuração
do ato infracional atribuído ao adolescente.
Estabelece o art. 108 do ECA: A internação, antes
da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de 45 (quarenta e cinco)
dias. Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em
indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade
imperiosa da medida. Assim, devem estar presentes os dois requisitos
exigidos para a concessão de qualquer medida cautelar: o fumus
boni iuris e o periculum in mora, do contrário será ilegal a internação do adolescente. Além disso, deve
estar demonstrada na decisão de internação, por intermédio de uma argumentação
fundamentada e exaustiva, a necessidade imperiosa da medida, além da
inexistência de outra medida adequada (art. 122, § 2º, ECA).

Alguns aspectos podem ser destacados em
relação à medida cautelar de internação provisória, desafortunadamente,
aspectos que indicam o descumprimento não só do espírito do Estatuto, como
também de dispositivos cogentes nele estabelecidos. Assim é que o art. 123,
parágrafo único, estabelece que «durante o período
de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades
pedagógicas», o que, sabemos, não ocorre na maioria das unidades da
Federação. Estão os adolescentes internados provisoriamente desprovidos de
qualquer atenção estatal no sentido de possibilitar uma intervenção
sócio-educativa de curta duração. Além disso, observa-se que a quase totalidade
dos adolescentes permanecem internados os 45 dias previstos, o que pode ser
atribuído a certo «comodismo» dos operadores jurídicos que, à vista do prazo
peremptório do art. 183 do ECA (mais garantista que os dispositivos do CPP), se conformam em
manter o adolescente privado de liberdade até esgotar-se o prazo.

Porém, tão ou mais grave que isso é
tomar-se a decisão de internação provisória do adolescente
–mandado-o para nossas «entidades sócio-educativas» (leia-se: presídios
juvenis)–, sem conferir a este o direito a defesa técnica por advogado, como
disposto no art. 111, III do ECA e inciso LV, do art. 5.º da Constituição
Federal4. Este problema insere-se num maior
ainda, do qual não trataremos neste momento, qual seja o da falta de
assistência jurídica integral ao adolescente por ocasião da oitiva informal
realizada pelo MP, momento crucial do processo infracional,
quando se tomam medidas importantes, que vão repercutir até o final da
intervenção jurisdicional. Admitimos como constitucional a possibilidade do
Promotor de Justiça cumular a remissão com aplicação de medidas
sócio-educativas, com a ressalva do art. 127, ECA, por ocasião da oitiva
informal. O que afirmamos é que para que sejam preservados os direitos do
adolescente neste acordo faz-se necessária a presença do defensor5. Com muito mais razão, por ocasião da internação
provisória, é indispensável a defesa técnica já que o
que está em jogo é a mais drástica restrição a um direito fundamental: a
privação de liberdade.

O que queremos enfatizar aqui é a
importância da garantia dos direitos fundamentais do adolescente no
estabelecimento de medidas jurisdicionais provisórias coativas. Nesse sentido,
de acordo com a aspiração do Estatuto de conferir subjetividade plena ao
adolescente, tampouco deveria poder o magistrado decretar a internação do mesmo
sem ouvi-lo, pois tal prática fere os princípios da ampla defesa e do
contraditório. E fere de gravidade, quando se sabe que, na maioria das vezes, o
MP requer o internamento após ouvir o adolescente trazido da delegacia, sem que
este possa dispor do defensor constitucionalmente garantido. O juiz nesse caso, se ouvisse o adolescente assistido por advogado,
cristalizaria a intervenção do terceiro imparcial na tomada da decisão
privativa de liberdade (juiz de garantia), pois o MP pode agir para a proteção
do adolescente (e o faz na maioria das vezes), mas também o pode fazê-lo para a
manutenção da ordem pública e particularmente neste caso age como persecutor6.

4.
A internação por descumprimento reiterado e injustificável de
medida anteriormente imposta.

Este é um dos temas que mais margem tem
dado ao desrespeito dos direitos fundamentais processuais dos adolescentes,
gerando inclusive decisões judiciais completamente dissociadas da letra do ECA. O Estatuto prevê, como se sabe,
um tipo de internação, também chamado «internação-sanção»,
«por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta»
(art. 122, III). Estamos convencidos de que a internação-sanção
só pode ser aplicada naqueles processos em que foi assegurado o direito à ampla
defesa e ao contraditório ao adolescente, enfim o devido processo legal. Em nenhuma hipótese poder-se-ia aplicar este tipo de internação por
descumprimento de uma medida de liberdade assistida, por exemplo, quando foi
esta acordada em remissão concedida pelo MP, porque aí não houve processo, não
houve prova de autoria nem de materialidade da infração e, portanto, não se
pode, com base no descumprimento dessa decisão homologatória de remissão,
restringir um direito fundamental, como é a liberdade. Este não parece
ser o entendimento unânime dos nossos Tribunais. Vejam-se os seguintes
acórdãos:

«Recurso do Ministério Público visando
à substituição da medida de liberdade assistida por internação. Menor que
praticou fato análago ao tipo penal de roubo
qualificado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Recurso provido
(CM/RJ – Proceso nº 841/94
– Rel. Des. Américo Canabarro) 7.

«Menor – Procedimento para apuração de
ato infracional – Fase de execução de medida
sócio-educativa – Substituição da medida aplicada na sentença por outra mais
grave – Admissibilidade – Providência que não reclama o descumprimento
reiterado da medida inicialmente imposta – Recurso provido (TJSP
– Agravo de Instrumento nº 25.633-0/1 – Relator
Dirceu de Mello8».

De outra parte, muito julgados esposam
um entendimento coetâneo com a dicção do Estatuto,
interpretando as disposições desse diploma de maneira garantista
que não nega ao adolescente os recursos de ampla defesa. Veja-se a recente
decisão do STJ:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. INTERNAÇÃO-SANÇÃO.

1. A aplicação da internação (artigo 122,
inciso III, ECA) está sujeita às garantias constitucionais da ampla defesa e do
contraditório, caracterizando-se contrangimento ilegal
a sua decretação sem a audiência prévia com o adolescente.

2. Ordem concedida.

(HC
12634/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma,
24.10.2000).

Sem embargo, decisão também recente
desse mesmo Tribunal Superior interpreta o articulado do Estatudo
de maneira data venia equivocada. Veja-se:

PENAL. ADOLESCENTE INFRATORA.
REGRESSÃO. LIBERDADE ASSISTIDA PARA INTERNAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.

1. Não há nulidade na regressão de
liberdade assistida para internação, sem a oitiva da adolescente infratora, se
a medida foi desencadeada por depoimento da própria mãe da paciente, atestando
encontrar-se ela vivendo em um terreno baldio, juntamente com outros
adolescentes que fumam “crack”.

2. Ordem denegada.

(HC 14512/SP, Rel.
Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma, 05.12.2000).

Discrepâncias tão grandes assim dentro
de uma mesma Turma de um Tribunal quiçá são originadas pelas particularidades
do Direito da Infância e da Juventude, um ramo pouco estudado e inclusive posto
em segundo plano, porém, sob nosso ponto de vista, racionalmente: a) Não se
pode determinar a «regressão» de uma medida, não se pode decretar a internação-sanção, sem ouvir a adolescente e oferecer a ela
todas as garantias processuais. Nenhum desejo de proteção à adolescente (nem
materno) pode justificar a violação aos princípios de ampla defesa
e contraditório. Com muito mais razão, não se pode decretar a medida se
a  liberdade assistida foi concedida em remissão, pois aí, como dito, não
houve processo, não houve prova da materialidade e da autoria da infração e
nem, obviamente, condenação. b) Deixando de lado os aspectos formais do
acórdão, verifica-se que essa adolescente não necessita uma medida
sócio-educativa pelo só fato de viver em um terreno baldio, acompanhada de
outros adolescentes, fumando «crack», ainda mais
internação, no Estado de São Paulo, com o descalabro da Febem que todos
conhecemos. Necessita medidas de proteção, como podem ser as dos incisos II,
III, IV, V e, especialme, VI, do art. 101 do Estatuto
da Criança e do Adolescente. É papel também dos operadores jurídicos acionar o Estado para que estas medidas sejam implementadas.

5. Substituição de medidas

O art. 99 do ECA
também é fonte de divergência doutrinária e jurisprudencial, exigindo pois o
trabalho interpretativo daqueles comprometidos com a doutrina da proteção
integral ao adolescente. Estabelece o citado art. 99: As medidas previstas
neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como
substituídas a qualquer tempo; este capítulo trata Das
medidas específicas de proteção. Já o art. 113, inserto no capítulo Das medidas sócio-educativas, determina
aplicar-se a este capítulo o diposto no art. 99,
portanto, também as medidas sócio-educativas poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo. Porém, debe-se observar que aqui igualmente deve vigorar a «regra
de ouro»: qualquer privação de liberdade imposta ao adolescente debe vir precedida do devido processo legal9. Neste sentido, o único caso em que se pode dar aplicação
combinada aos artigos 99 e 113 do ECA para substituir
uma medida por outra privativa de liberdade, é entre a semiliberdade
e a internação, pois sempre são aplicadas depois de um processo contraditório.
Qualquer substituição de medidas que sancione o adolescente à internação, por
exemplo, pelo incumprimento de outra medida aplicada
em processo que não verificou a autoria e a materialidade dos fatos é
inconstitucional, por ferir os incisos LIII e LIV, do art. 5º da Constituição
Federal.

Notas

1 Apresenta-se aqui uma primeira versão,
elaborada para a participação no Seminário de Âmbito Jurídico, «Temas atuais do
Direito da Infância e da Juventude». Após os debates e eventuais sugestões
recebidas se procederá à redação definitiva para publicação.

2 Neste sentido, o próprio Estatuto
prevê a manutenção da internação do adolescente provisoriamente para garantia
de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública (art. 174).

3 CURY, Munir, AMARAL E SILVA, Fernando,
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio (Coord.), Estatuto da
Criança e do Adolescente comentado, Malheiros Editores, São Paulo, 1996, p.
375.

4 Também o art. 18.a.,  inserido no
capítulo III. Menores detidos ou em prisão provisória, das Regras da ONU
para a proteção dos menores privados de liberdade (adotadas pela Assembléia
Geral na sua Resolução 45/113, de 14 de diciembre de
1990), dispõem: «Os menores terão direito à assistência jurídica e poderão
solicitar assistência jurídica gratuita, cuando esta
exista, e comunicar-se regularamente com seus assessores
jurídicos. Deverá respeitar-se o caráter privado e confidencial dessas
comunicações».

5 Posição contrária à
nossa pode ser cotejada em
MOTHÉ FERNANDES, Márcio, Ação sócio-educativa pública, Editora
Lumen Juris, Rio de
Janeiro, 1998, p. 35: «Convém ressaltar que a oitiva informal do adolescente
consiste em ato privativo do Ministério Público, sem a intervenção do patrono
do adolescente. Nesta fase, não existe processo propriamente dito, podendo o
Promotor de Justiça até mesmo conceder remissão ao infrator e conseqüente
exclusão do processo, tornando, assim, desnecessária a participação do
defensor».

6 Neste sentido a observação de
BELOFF, María, «Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América
Latina», en GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y BELOFF, María (Comp.), Infancia, Ley y
democracia en América Latina, Editorial Temis-Ediciones Depalma,
Santa Fé de Bogotá-Buenos Aires, 1998, p. 106: «En
cuanto a los actores procesales, la circunstancia de contar con un ministerio
público fical especializado en la materia en algunos
casos ha delibitado la figura del defensor, en
particular del defensor público en estos sistemas. Es importante sobre este
punto insistir con que la garantía de defensa se integra tanto por el nivel de
la defensa material cuanto por el de la defensa técnica, que no puede ser
suplido por un fical respetuoso de la legalidad y de
los derechos del joven infractor».

7 Extraído da obra MOTHÉ FERNANDES,
Márcio, Ação sócio-educativa…, cit.,  p. 100.

8 Associação Paulista do
Ministério Público, Jurisprudência sobre adolescentes infratores, São
Paulo, 1997, p. 18.

9 Como afirma
BELOFF, María, «Los sistemas de responsabilidad…, cit.,
p. 105: «La lógica es siempre la misma. Si el Estado renuncia a intervenir
coactivamente, entonces el episodio no implicará ninguna modificación o
intervención estatal en la vida del joven y de su familia. Si existe alguna moficación o intervención estatal (en sentido amplio)
entonces debe recurrirse a todas las garantías para que esa intervención sea
realizada en un marco de legalidad».