Direitos indígenas fundamentais e sua tutela na ordem jurídica brasileira

Resumo: Esta pesquisa analisa a tutela conferida pela ordem jurídica brasileira aos direitos indígenas de natureza fundamental por meio do estudo jurídico do arcabouço normativo indigenista, atentando-se para seu processo evolutivo e as principais conquistas reconhecidas às comunidades tradicionais. Para tanto, se realizou um estudo bibliográfico referente à temática, empregando como método de abordagem a hermenêutica jurídica que auxiliou na interpretação e compreensão das regras constitucionais e infraconstitucionais indígenas e entendimentos jurisprudenciais correlatos utilizados. Desse modo, pelo desenvolvimento da pesquisa constatou-se que a legislação indigenista esteve, conforme o atendimento de objetivos de cunho políticos e econômicos predominantes em cada período histórico, impregnada pelos modelos exterminacionista, integracionista e reconhecedor dos direitos indígenas e ampliação de garantias, revelando, assim, a ocorrência de um avanço no sistema legal de resguardo aos interesses e necessidades dos índios, o qual encontra hodiernamente obstáculos devido à vigência de diplomas jurídicos arcaicos que não tutelam efetivamente o respeito à diferença étnica indígena, impedindo o alcance à defesa satisfatória ao patrimônio cultural indígena.

Palavras-chave: Direitos indígenas. Tutela. Ordem jurídica.

Sumário: 1. Introdução. 2. Evolução histórica da legislação indígena. 3. Tutela indígena: a capacidade jurídica dos índios e exercício de direitos. 4. Direitos indígenas fundamentais. 5. Considerações Finais. 6. Referências

1. INTRODUÇÃO

A diversidade étnica brasileira é uma característica peculiar que faz do Brasil um país multicultural, graças ao patrimônio cultural dos diversos grupos sociais formadores da sociedade nacional. Dentre as contribuições desses grupos destacam-se as das nações indígenas, povos considerados nativos uma vez que originariamente constituíram comunidades locais nas terras brasileiras, pelas quais lutaram arduamente contra a ação arrebatadora dos colonizadores europeus. Apesar do extermínio sofrido muitas populações indígenas resistiram e atualmente seus integrantes são reconhecidos como sujeitos de direitos, que devem ser promovidos e protegidos pela ordem jurídica nacional, em razão da tutela do patrimônio cultural da humanidade, da qual faz parte a identidade indígena.

Nesse sentido, o presente trabalho volta-se para análise dessas populações indígenas (ou tradicionais), em especial no tocante aos direitos fundamentais a elas reconhecidos, ou seja, a abordagem realizada pauta-se no estudo dos interesses e reivindicações dos índios instituídos legalmente observando-se a evolução histórica do arcabouço jurídico indigenista tanto no plano constitucional, quanto no infraconstitucional. Dessa forma, o procedimento metodológico empregado consistiu no estudo bibliográfico de obras referenciais à temática, tendo como método de abordagem a hermenêutica jurídica pelo qual se aplicou os critérios hermenêuticos na interpretação das regras jurídicas e jurisprudências utilizadas.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO INDÍGENA

O tratamento jurídico brasileiro conferido aos povos indígenas por muito tempo esteve atrelado à concepção de que estes constituiam entrave ao desenvolvimento nacional em razão de não se rederem aos objetivos políticos e econômicos predominates, ou seja, conforme o período histórico brasileiro observa-se que a legislação indígena ao invés de promover a tutela dos interesses das sociedades indígenas, se fundamenta basicamente na estigmatização destas, tratando-as de forma preconceituosa sem se importar efetivamente no atendimento de suas necessidades, peculiaridade que esteve presente em todo o processo legislativo indigenista desde o período colonial até o século XX, no qual em 1988 a Constituição Federal promulgada rompeu com essa concepção até então adota.

De modo geral, pela análise dos documentos jurídicos constituídos no período retromencionado e como salienta BELFORT (2006) a legislação indígena esteve pautada em três paradigmas, o do extermínio, o da integração e, só depois do advento da Constituição Federal de 1988, o de reconhecimento de direitos originários e ampliação de garantias.

Assim, tem-se que no período colonial como assevera BESSA (2006) as Cartas de Doação e Forais expedidas pelos reis de Portugal em favor dos donatários das Capitanias Hereditárias, guardadas as devidas proporções são considerados Constituições primitivas brasileiras, nas quais constavam normas relativas à população indígena. Estas normas constituíam na verdade comandos de condutas que deveriam ser seguidos pelos portugueses na relação com os índios, tinham como emblema a ideia de pacificação e liberdade dos povos indígenas, contudo tinham como fim o estabelecimento de condições favoráveis à escravização indígena e apropriação das terras brasileiras, elementos de expressão e motivação do caráter exterminacionista destes documentos. Tal realidade, por exemplo, se atesta no Regimento do Governador Geral Tomé de Souza, que dentre suas determinações ordenava que os colonizadores especulassem as rivalidades entre os povos indígenas devendo em nome “da ordem indígena” destruir aldeias e povoações.

Posteriormente, após a consolidação da relação de domínio e espoliação dos índios pelas classes dirigentes imperiais e republicanas, a norma indigenista se consubstancia sob o palio da política integracionista das comunidades indígenas. Ressalvada a omissão da Constituição Outorgada de 1824 e a Carta Republicana de 1891 em não tratar os interesses indígenas, somente no texto constitucional de 1934 surge uma política de tutela desses direitos, em especial ao respeito a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados (artigo 154). Entretanto, o que se institucionalizou foi uma política de integração dos considerados como silvícolas (aquele que vive na selva, estranho à civilização, à comunhão nacional), ou seja, o modo próprio de organização, crença e costumes das populações tradicionais não constituía parte integrante da identidade nacional do país, devendo os integrantes destas populações se adequarem a um modelo de sociedade imposto, renegando suas identidades em nome de sua inserção à nação brasileira. A presente concepção se perpetuou nas Constituições seguintes, impregnando inclusive textos e dispositivos infraconstitucionais voltados exclusivamente para tutela dos povos nativos, como o Código Civil de 1916 (artigo 6º) e o Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/73) que logo em seu artigo 1º ao defender a preservação da cultura das comunidades indígenas defende, contraditoriamente, a integração progressiva e harmoniosa destas à comunhão nacional. O Estatuto do Índio, vigente atualmente, a contrário sensu constitui um entrave ao respeito e efetividade dos direitos indígenas em razão de estar eivado da intenção integracionista nos moldes aludidos, revela-se num texto incongruente, o qual em certos dispositivos tenta proteger os índios, seus valores culturais e em outros extermina a eficácia destes ao disciplinar o processo de integração do índio à comunhão nacional, como se observa:

“Art. 2° Cumpre à União, aos Estados e aos Municípios, bem como aos órgãos das respectivas administrações indiretas, nos limites de sua competência, para a proteção das comunidades indígenas e a preservação dos seus direitos:

I – (…)

II – prestar assistência aos índios e às comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional;  (…)

IV – assegurar aos índios a possibilidade de livre escolha dos seus meios de vida e subsistência; (…)

VI – respeitar, no processo de integração do índio à comunhão nacional, a coesão das comunidades indígenas, os seus valores culturais, tradições, usos e costumes;  (…)

Parágrafo único. (Vetado)”. (Grifo nosso)

Contudo, somente a partir de 1988 com a promulgação da atual Constituição Federal se tem uma evolução no tratamento jurídico indígena, atingindo este uma nova dimensão, qual seja, o de reconhecimento de direitos originários, assim dispondo:

“Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.” (Grifo nosso).

Desta forma, no presente texto é vislumbrado aos povos tradicionais o direito à diferença, reconhecendo-se a sua organização social, costumes e tradições, salvaguardando o direito de serem e permanecerem como índios, sujeitos de direitos originários, ou seja, anteriormente a instituição do regime proposto pela atual Constituição a comunidade índia já gozava de direitos justificados por fatos e regras imprevistos pela nova norma constitucional.

Nesta esteira, como forma de concretizar o estágio de reconhecimento de direitos originários e mesmo como meio de ampliá-los, encontra em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 2.057/91, o qual objetivando extinguir a tutela reducionista do Estatuto do Índio prevê a criação de um Estatuto das Sociedades Indígenas, tomadas então como coletividades diferentes culturalmente devido suas raízes ameríndias, mas detentoras de uma tutela holística com as mesmas prerrogativas conferidas aos outros cidadãos, respeitas as devidas peculiaridades, inclusive o Estatuto proposto inova ao reconhecer aos índios a plena capacidade civil, observadas suas disposições específicas, como forma de garantir o exercício efetivo de seus direitos.

3. TUTELA INDÍGENA: A CAPACIDADE JURÍDICA DOS INDÍOS E O EXERCÍCIO DE DIREITOS

No sistema jurídico brasileiro toda pessoa passa a ser sujeito de direitos quando adquire personalidade jurídica compreendida como a aptidão genérica para ser titular de direitos e contrair obrigações como esclarece GAGLIANO e FILHO (2005), tal aquisição se consubstancia a partir do nascimento com vida, diagnosticada pelo funcionamento do aparelho cardiorrespiratório. Adquirida a personalidade jurídica conforme o artigo 1º do atual Código Civil (2002) toda pessoa passa a ser capaz, ou seja, pode ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, assim a capacidade constitui a efetividade da aptidão genérica para titularizar direitos e obter obrigações, sobre o tema elucida GONÇALVES (2007) que a capacidade é a medida da personalidade, podendo ser plena para uns e limitada para outros. Dessa forma, Gonçalves se refere aos tipos de capacidade existentes, quais seja a capacidade de direito ou de gozo a qual todos têm ao nascerem com vida podendo, assim, titularizar uma situação jurídica e a capacidade de fato ou de exercício que é a aptidão que determinadas pessoas tem para atuarem pessoalmente exercendo seus direitos na vida civil, esta pela falta de certos requisitos caso não se configure, a lei não permite que a pessoa dela desprovida se autodetermine, impedindo-os de exercerem direitos pessoal e diretamente, exigindo para tanto a participação de outra pessoa que as represente ou lhes dê assistência. E é justamente em relação a este grau de se autodeterminar que a falta de capacidade se classifica na incapacidade absoluta (falta de capacidade de fato e de direito) e incapacidade relativa (zona de intermédio entre a incapacidade absoluta e plena capacidade, configurada quando a pessoa não possui total capacidade de discernimento e autodeterminação), por esta as pessoas podem praticar por si os atos da vida civil assistidos por outra pessoa designada pelo parentesco, relação de natureza civil ou por decisão judicial, como esclarece DINIZ (2007).

Feita estas considerações introdutórias indispensáveis à compreensão da situação jurídica dos índios no Brasil, o disciplinamento de sua capacidade por designação do Código Civil de 2002 (artigo 4º, parágrafo único), encontra-se disciplinada no Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/73), segundo o qual o indígena brasileiro ao nascer já se encontra sob o regime de tutela sendo incapaz para os atos da vida civil até que atenda certos requisitos (artigo 9º, Lei n. 6.001/73) e torne-se livre desse regime. Tal situação afeta diretamente o efetivo exercício dos direitos indígenas por seus titulares, se revelando como expressão típica do sistema de integração defendido por tal legislação.

Nesse sentido, o atual diploma indígena vigente apesar de considerar válido ato praticado por índio que revele consciência e conhecimento sobre o ato conjugado com a inexistência de prejuízo, como resquício da política integracionista, considera de plano o índio como absolutamente incapaz, disciplinando que:

“Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente”.

O órgão supramencionado que executa a tutela indígena em nome da União é a Fundação Nacional do Índio criada pela Lei n. 5.971/67, cujas finalidades se assentam no contraditório sistema integracionista, de um lado tutelam a preservação cultural do índio por outro resguardam à aculturação espontânea deste, sob a justificativa de uma evolução socioeconômica, como se depreende do seguinte dispositivo:

“Art. 1º Fica o Govêrno Federal autorizado a instituir uma fundação, com patrimônio próprio e personalidade jurídica de direito privado, nos têrmos da lei civil, denominada “Fundação Nacional do Índio”, com as seguintes finalidades:

I – estabelecer as diretrizes e garantir o cumprimento da política indigenista, baseada nos princípios a seguir enumerados:

a) respeito à pessoa do índio e as instituições e comunidades tribais;

b) garantia à posse permanente das terras que habitam e ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de tôdas as utilidades nela existentes;

c) preservação do equilíbrio biológico e cultural do índio, no seu contacto com a sociedade nacional;

d) resguardo à aculturação espontânea do índio, de forma a que sua evolução sócio-econômica se processe a salvo de mudanças bruscas;  (…)

Parágrafo único. A Fundação exercerá os poderes de representação ou assistência jurídica inerentes ao regime tutelar do índio, na forma estabelecida na legislação civil comum ou em leis especiais.” (Grifo nosso)

Reconhecida a contribuição da FUNAI na proteção de certos direitos indígenas como os relativos às suas terras, observa-se também que o mesmo acaba por prejudicar os interesses destas populações, as quais ficam proibidas de se autodeterminarem, só podendo exercer seus direitos com autorização da FUNAI que certas vezes, em razão do cumprimento de textos legais indigenistas, atende aos interesses governamentais em detrimento dos indígenas.

Apesar desse sistema de tutela existir em nome da proteção pessoal e patrimonial dos povos tradicionais, não se concebe no estágio atual o entendimento jurídico de que os índios considerados como “não integrados” sejam por esta razão plenamente incapaz para os atos da vida civil necessitando da mencionada tutela, o que se há em alusão, não é somente a questão de capacidade indígena, mas, sobretudo o respeito à diferença cultural, a qual não determina de pronto a incapacidade dos índios. Hodiernamente, o que se percebe é a constante atuação de representantes dos povos nativos nos fatos realizados pelos considerados civilizados, a exemplo de participação em reuniões e encontros governamentais em busca do efetivo cumprimento de seus direitos, restando demonstrado que estes têm condições próprias de se autoprotegerem, observados o atendimento de requisitos legais, pelos quais não se exige a absorção de valores e hábitos civilistas em detrimento da manutenção e promoção de sua cultura como defende o sistema integracionista incorporado no Estatuto do Índio.

Como resposta a essa situação de comprometimento das necessidades indígenas, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei que institui o Estatuto das Sociedades Indígenas, objetivando precipuamente se adequar aos preceitos constitucionais indigenistas garantidores de uma proteção totalizante e propulsora da cultura indígena (artigos 231, 232, Constituição Federal de 1988). Assim, pelo presente Estatuto é perfeitamente possível proteger os povos nativos sem que seus integrantes sejam obrigados a adquirirem nova identidade consoante os ditames da civilização nacional, e, portanto não sendo considerados incapazes juridicamente, como se infere da análise de alguns de seus comandos:

“Art. 2º. Sociedades indígenas são coletividades que se distinguem no conjunto da sociedade nacional por reconhecerem seus vínculos históricos com populações ameríndias antecessoras ao processo de colonização.

Art. 3º. Os índios gozam dos direitos individuais atribuídos aos cidadãos brasileiros, sendo-lhes reconhecida a plena capacidade civil, observadas as disposições específicas desta lei.

Art. 5º. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa dos seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público Federal em todos os atos do processo.” (Grifo nosso)

O reconhecimento neste Estatuto de que os índios são povos diferenciados, e que isto não os torna incapaz, assinala o atual nível de proteção reclamado pelas comunidades indígenas, caracterizado pelo estágio legal de reconhecimento e ampliação de direitos.

4. DIREITOS INDÍGENAS FUNDAMENTAIS

No que atine aos direitos fundamentais disserta ARAÚJO e JUNIOR (2009) que estes constituem uma categoria jurídica, normatizada constitucionalmente cuja vocação se destina à proteção da dignidade humana em todas as dimensões, em outras palavras, são os direitos elementares à existência digna do ser humano, como aqueles relativos à sua liberdade, necessidade e proteção, os quais por tal relevância são disciplinados no texto maior de cada Estado sendo também complementados por leis esparsas.

Nesse sentido, a tutela jurídica brasileira conferida aos direitos indígenas fundamentais como abordado passou por estágios evolutivos que se iniciaram no sistema de cunho exterminacionista caracterizado pela completa omissão de se proteger tais direitos, perpassando-se pelo integracionista que ainda perdura em certos textos legais vigentes, alcançando-se o nível de reconhecimento de direitos originários que esteve presente em algumas Constituições Federais, em especial aos direitos relativos as terras indígenas. Entretanto, somente a partir da Constituição Federal de 1988 a tutela indígena que até então se baseava no mero reconhecimento de sua existência se ampliou para garantia do direito a diferença e preservação de suas identidades.

Assim, os direitos indígenas fundamentais têm a função não apenas de reconhecer a existência das comunidades nativas, mas, sobretudo, assegurar o respeito ao seu modo de interação com o mundo, sua organização social, sua identidade cultural. Sobre o tema preleciona SILVA (2006) que esses grupos sociais reivindicam direitos de caráter coletivo, como a garantia do direito a terra, aos recursos naturais e principalmente à autodeterminação política e à cultura própria, dos quais o resguardo passa pela efetividade de seus direitos fundamentais.

Entre esses direitos reconhecidos aos indígenas existem os de primeira ordem como estabelecido no artigo 5º da CF/88, dentre eles, o direito à vida, a igualdade, a liberdade, a segurança, e propriedade, sendo o cumprimento destes de incumbência da União Federal. Alinhando-se a estes e constituindo um arcabouço específico, a legislação infraconstitucional brasileira elenca diversos outros direitos, a exemplo do Estatuto do Índio que apesar das deficiências apontadas apresenta uma política de tutela do direito às terras indígenas, o Projeto de Lei (n. 2.057/91) que se encontra em tramitação amplia os direitos indígenas legalizando o direito autoral, a proteção ao conhecimento tradicional, a representação segundo seus usos e costumes, direito de participação em instâncias oficiais relativas à questão indígena, proteção aos recursos naturais dentre outros, dos quais em razão de serem indispensáveis para o cumprimento de uma proteção integral das populações indígenas, destaca-se o direito a saúde, a educação e o direito sobre as terras consideradas indígenas.

A saúde indígena enquanto prerrogativa fundamental, sem exceção das normas constitucionais e infraconstitucionais pertinentes, tem amparo jurídico no Decreto 58.824, de 14.07.1966, que sanciona a aplicação da Convenção sobre a Proteção a Integração das Populações Indígenas e outras Populações Tribais e Semitribais de Países Independentes no território brasileiro, a qual em seu artigo 20 estabelece que os governos signatários devem assumir a responsabilidade de colocar serviços de saúde adequados à disposição das populações interessadas, no caso, indígenas. WELLEN (2002) sobre o tema aponta as inovações para garantia desse direito, como a transferência para FUNASA (órgão vinculado ao Ministério da Saúde) da responsabilidade pela prevenção das enfermidades entre os povos indígenas devido à carência da FUNAI em desenvolver tal competência. Todavia, é persistente o descaso com a saúde das comunidades tradicionais fadadas ao abandono, pobreza, e decadência física, agravados pelas invasões de áreas indígenas e a respectiva omissão governamental em relação a esta realidade, como se pode atestar pela análise do seguinte entendimento jurisprudencial:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TURBAÇÃO DE TERRA INDÍGENA POR MADEIREIROS, GRILEIROS E GARIMPEIROS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA RETIRADA DOS INVASORES DAS ÁREAS INDÍGENAS ZORÓ E SURUI. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-SANITÁRIA EM RAZÃO DA PRESENÇA DE SITUAÇÃO DE SAÚDE CALAMITOSA: ATROFIA NUTRICIONAL, TURBECULOSE, NANISMO. 1. Dispõe o artigo o artigo 231, caput, da Constituição Federal que compete à União proteger as terras indígenas e fazer respeitar todos os seus bens. 2. É omissa a União em não repassar recursos para os órgãos criados para a proteção do meio ambiente, das comunidades indígenas e sua saúde (IBAMA, FUNAI, FUNASA), de forma a permitir que indivíduos de nações indígenas Zoró e Suruí estejam sendo vítimas de contaminações e doenças graves, causadoras de morte e de exploração ilegal de suas áreas localizadas em Cacoal e Espigão D’Oeste (RO) por madeireiros, garimpeiros e posseiros. 3. Conforme estudos da Fundação Osvaldo Cruz, foram detectados anticorpos anti-rotavirus produzidos entre os grupos Suruí e Karitiana, soropositividade elevada, atrofia nutricional, nanismo entre crianças, além de casos de tuberculose seguida de morte. 4. Agrava a situação caótica da saúde das referidas comunidades a invasão das reservas e a exploração ilegal nas áreas do Espigão D’Oeste, Cacoal e município de Aripuanã, compreendendo as comunidades Cintra-larga, Suruí e Zoró. 5. A ausência de fiscalização permite a derrubada indiscriminada de madeira. A retirada dos invasores e a vigilância das áreas indígenas Zoró e Suruí são necessárias para se evitar as contaminações e moléstias graves a que se acham cometidas os indivíduos dessas comunidades e também para que não haja devastação dos meios de subsistência consistentes na fauna e flora nativas. 6. A destruição do meio ambiente das populações indígenas conduz a escassez de alimentos (pesca, caça, vegetais) e o conseqüente estado de desnutrição mórbido de adultos e crianças que passam a depender, para sobreviver, de cestas básicas fornecidas pelo governo federal. 7. É omisso o IBAMA no seu dever de evitar a destruição das áreas de preservação permanente, merecendo reparos a r. sentença. 8. Dispõe o artigo 1º do Decreto 3.156.90 que “a atenção à saúde indígena é dever da União e será prestada de acordo com a Constituição e com a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, objetivando a universalidade, a integralidade dos serviços de saúde”. Compete à FUNASA adotar as providências para a recuperação da saúde do ÍNDIO, devendo a FUNAI comunicar a existência de grupos que necessitam de atendimento específico (art. 3º, § único). 9. O Poder Judiciário não elabora nem promove políticas públicas, contudo tem o dever, em caso concreto, de determinar que os órgãos públicos realizam seus fins institucionais, em especial quando está em juízo o direito à vida. 10. Apelação do MPF parcialmente provida.” (TRF- 1ª Região – Quinta Turma – Apelação Civel 1998.01.00.053400-2/RO – Rel. Des. João Batista Moreira – Julg. de 12.03.2007)

Outro direito de fundamental importância é a educação das comunidades indígenas, as quais no processo histórico de integração do índio, sempre estiveram expostas a imposição de valores alheios e negação de sua identidade e cultura, como reação a esta situação o legislador constitucional estabeleceu no artigo 210, § 2º da CF/88, que o ensino fundamental regular nessas comunidades será ministrado em língua portuguesa sendo assegurada também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem, sobre os quais LENZA tece o seguinte esclarecimento:

“O acréscimo dos mecanismos próprios indígenas fortalece a idéia de preservação dos costumes, línguas, crenças e tradições dos silvícolas, indispensável em razão da inegável diferença cultural entre o homem civilizado a e comunidade indígena”. (LENZA, 2009, p. 884).

A competência para executar a política de educação escolar indígena passou a ser do Ministério da Educação, sendo responsável em desenvolver uma educação diferenciada, específica, intercultural e bilíngüe, sobre a qual WELLEN (2002) destaca a inexistência de um programa específico para a escola indígena em termos de material didático, alimentação e infra-estrutura, além da aplicação insuficiente dos recursos financeiros.

O direito fundamental e originário do índio sobre as terras brasileiras não constitui apenas uma relação de ocupação ou exploração, mas o fundamento de sua existência, pois a terra é o seu habitat, por meio do qual é possível a preservação da cultura, valores e o modo peculiar de vida de suas comunidades.

Desse modo, a atual Constituição Federal reconhece que os povos indígenas sempre foram os ocupantes legítimos de fato e de direito das terras brasileiras, disciplinando como direito originário do índio as terras que tradicionalmente ocupam (artigo 231), nessa linha segue a jurisprudência nacional tutelando o presente direito:

“EMENTA: AÇÃO POSSESSÓRIA – COMUNIDADE INDÍGENA PATAXÓ HÃHÃHÃE – PROVA DE OCUPAÇÃO IMEMORIAL – ART. 231, PARÁGRAFO 2º, DA CARTA POLÍTICA – REINTEGRAÇÃO. 1. O artigo 231, parágrafo 2º, da Constituição Federal, consagrou a posse permanente aos silvícolas das terras tradicionalmente ocupadas, mantendo-se sua perenidade para sempre ao projetar o verbo “destinam-se”. 2.Por isso, ainda que tenham os índios perdido a posse por longos anos, por configurar direito indisponível, podem postular sua restituição, desde que ela, obviamente, decorra de tradicional (imemorial, antiga), equivalente a verdadeiro pedido reivindicatório da coisa. 3. Comprovado que os silvicolas ostentavam posse imemorial, é procedente a reintegração. 4. Apelação desprovida.” (TRF-1ª Região – Terceira Turma – Apelação Civil nº 1999.01.00.030341-8 – Rel. Juiz Evandro Reimão dos Reis – Julg. de 03.04.2002) (Grifo nosso)

Estas terras conceituadas legalmente como aquelas habitadas permanentemente, na prática vão além da concepção restrita normativa, sendo compreendidas naquelas indispensáveis para manutenção e promoção das atividades produtivas e culturais, conforme seus usos e tradições, assim entendendo a jurisprudência:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. GLEBAS DE TERRAS. TÍTULO DE PROPRIEDADE EXPEDIDO PELO ESTADO DE MATO GROSSO. REGISTRO IMOBILIÁRIO. NULIDADE. DENUNCIAÇÃO À LIDE PER SALTUM. ÁREA INDÍGENA. POSSE IMEMORIAL. ÁREA DE PERAMBULAÇÃO. INDENIZAÇÃO. (…) 2. O território indígena é constituído não só pela área efetivamente ocupada pelo grupo tribal, isto, a que circunda a aldeia e as roças, mas também as imprescindíveis à conservação de sua identidade étnico-cultural. (…)”. (TRF – 1ª Região – Quarta Turma – Apelação Cível nº 90.01.14365-2/MT – Rel. Juiz. Mário César Flores – Julg. De 24.06.1998) (Grifo nosso)

Em razão de sua natureza e como expressão de proteção o legislador constitucional disciplinou (artigo 231, § 4º) que referidas terras são inalienáveis e indisponíveis, ou seja, os indígenas são proibidos de efetuarem qualquer negócio jurídico que acarrete a transferência da titularidade de direitos sobre estas terras, sendo nulos e extintos os atos que caracterizem a ocupação, domínio ou posse dessas terras tradicionalmente ocupadas, assim também dispondo a jurisprudência nacional:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO DE POSSE. ÁREA INDÍGENA (FUNIL). INEXISTÊNCIA DE DIREITO. OCUPAÇÃO DE BOA-FÉ. INDENIZAÇÃO. BENFEITORIAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMP0SSIBILIDADE. 1. As terras indígenas são originariamente reservadas e não se sujeitam a qualquer tipo de aquisição, sejam decorrentes de ato negocial ou de usucapião (Alvará de 1º.04.1680, Lei de 1850, Decreto de 1854, art. 24, § 1º, Constituições Federais de 1891, 1934, 1946, 1967, 1969 e de 1988). 2. Conquanto indenizáveis as benfeitorias decorrentes de ocupação de boa-fé, as provas documentais e depoimentos dos autos revelam-se insuficientes para tal finalidade.” (TRF-1ª Região – Quarta Turma – Apelação Cível nº 1999.01.00.023028-6/TO – Rel. Juiz Mário César Ribeiro – Julg. de 29.02.2000) (Grifo nosso)

Como forma de assegurar o direito as terras indígenas por seus titulares, buscando combater os atos que tenham por objeto a ocupação, domínio ou a posse destas terras, o Projeto de Lei que institui o Estatuto das Sociedades Indígenas (atualmente em tramitação), endossa o arcabouço jurídico de tutela a essas terras, ao defender a não extinção do órgão administrativo indígena FUNAI, robustecendo suas competências através da normatização de seu poder de polícia, até o momento não disciplinado, dependo o órgão da atuação do IBAMA e Polícia Federal, o que compromete sua função, podendo com a aprovação deste projeto passar a proteger de forma mais eficaz tais terras, uma vez que contará com recursos próprios e terá poder de multar aqueles que se configurem como agressores de tal direito indígena.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por meio do estudo da evolução legal dos direitos indígenas no ordenamento jurídico brasileiro constatou-se que a tutela dos direitos indígenas fundamentais compreendidos entre aqueles imprescindíveis à sobrevivência com dignidade desse grupo étnico, se consubstanciou de forma gradativa e em atendimento a determinados objetivos políticos e econômicos, pelos quais se identifica a formação de três modelos jurídicos indígenas, o exterminacionista, o integracionista e o de reconhecimento e ampliação de direitos.

Do modelo exterminacionista observou-se que a legislação indígena colonial em nome de uma “ordem indígena” buscou extinguir os povos tradicionais que não se sujeitaram a espoliação imposta sendo contrários aos interesses dos colonizadores, se caracterizando pela completa omissão em atender as reivindicações e necessidades indígenas. O segundo modelo de grande influência, ainda persistindo hodiernamente em normas ultrapassadas como a Lei n. 6.001/73 (Estatuto do Índio), se pauta basicamente numa tutela controversa, ao passo que defende a proteção da cultura dos índios obriga-os a se adequarem aos moldes civilistas impostos, os quais quando não atendidos coloca os indígenas sob a tutela estatal executa pela FUNAI, sendo os índios, portanto, absolutamente incapazes para os atos da vida civil afetando diretamente como analisado a efetividade e o exercício dos direitos indígenas, sujeitos que atualmente, respeitadas as devidas proporções, na modernidade mostram-se capazes de se autodeterminar. O último modelo se expressa na política normativa de reconhecimento de direitos originários e ampliação de garantias, representa uma reação a ordem integracionista, neste sistema se defende o respeito a diferença cultural dos indivíduos indígenas e a tutela de seus interesses se faz por meio da promoção e manutenção de seu patrimônio cultural, segundo a qual os direitos indígenas podem ser defendidos pelos próprios titulares, respeitados os requisitos legais, assim, destaca-se a Constituição Federal de 1988 (artigos 231 e 231) e o Projeto de Lei n. 2.057/91 que objetiva a instituição do Estatuto das Sociedades Indígenas.

Destarte, no processo de tutela dos direitos indígenas é notório o avanço adquirido pelas normas jurídicas em busca do atendimento aos interesses e necessidades prementes das comunidades tradicionais, resguardando-se, sobretudo o necessário respeito à diferença cultural, que tem corroborado a formação e manutenção da rica diversidade étnica e cultural brasileira. Entretanto, necessário se faz reconhecer que como entrave a essa evolução ainda persiste diplomas normativos impregnados pelos princípios integracionistas da população indígena à sociedade brasileira, quando na verdade se vive um estágio de reconhecimento de que os índios são essencialmente indivíduos formadores da nação brasileira, conforme sua peculiar organização social. Desse modo, é imperiosa a análise do Projeto de Lei n 2.057/91 que se encontra em tramitação, devendo esta ocorrer não só entre os legisladores, mas em conjunto com a população (indígena e não indígena) por meio de uma discussão sistêmica que primeiramente leve em consideração a opinião e manisfetação dos próprios indígenas, visando-se a urgente aprovação de um diploma legal que se coadune com os atuais preceitos constitucionais de disciplinamento amplo dos direitos indígenas. Aliado a esse processo deve ainda o Estado dar efetivo cumprimento às políticas públicas indígenas previstas na lei, sob pena de não se atingir a eficácia da mesma que objetiva a proteção integral das sociedades indígenas.

Informações Sobre os Autores

Manoel Nascimento de Souza

Graduado em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba (UEPB)

Erivaldo Moreira Barbosa

Doutor em Recursos Naturais pela Universidade Federal de Campina Grande – UFCG. Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba – UFPB. Graduado em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba – UEPB. Professor Adjunto II da Universidade Federal de Campina Grande – UFCG, no Curso de Bacharelado em Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Sociais. Professor e Orientador do Mestrado e Doutorado em Recursos Naturais da UFCG/PPGRN e de Especialização em Direito do CCJS/UFCG. Autor dos livros: Direito Constitucional: uma abordagem histórico-crítica; Direito Ambiental: em busca da sustentabilidade. Introdução ao Direito Ambiental. Introdução ao Estudo do Direito. História Ambiental e Direito Ambiental: diálogos possíveis. Direito Ambiental e dos Recursos Naturais: biodiversidade, petróleo e águas (no prelo). Capítulo do livro – Trabalhador Rural, intitulado: O Trabalhador Rural na Região Nordeste. Capítulo do livro – Água Doce: Direito Fundamental da Pessoa Humana. Experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional, Direito Ambiental, Direito Econômico, Direito de Águas.