Diretivas antecipadas de vontade, efetividade real?

Resumo: Este artigo tem por objetivo trazer à discussão os efeitos jurídicos da eventual inobservância do conteúdo das diretivas antecipadas de vontade por uma determinada equipe médica. Em razão da inexistência de normas específicas a esse respeito, a análise do objeto de estudo será realizada por meio do estudo dos aspectos filosóficos que norteiam as diretivas antecipadas de vontade e da jurisprudência internacional sobre o tema.

Palavras-chave: Testamento Vital. Diretivas Antecipadas de Vontade. Consentimento Informado. Biodireito.

Abstract: This article is destined to discuss the judicial effects of the eventual disregard of a living will’s content by a medical team. Since there are not any specific rules on this matter in Brazilian law, the analysis of this study’s object will be made through the philosophical aspects guiding the anticipated directives and the international judicial precedents related to the matter.

Keywords: Living will. Anticipated directives. Informed consent. Health law.

Resumen: Este artículo tiene como objetivo discutir los efectos legales de cualquier incumplimiento del contenido de las instrucciones anticipadas de voluntad por parte de un equipo médico en particular. Debido a la falta de normas específicas al respecto, el análisis del objeto de estudio se realizará a través del estudo de los aspectos filosóficos que guían las directivas anticipadas de voluntad y la jurisprudencia internacional sobre el tema.

Palabras clave: Testamento vital. Directivas anticipadas de voluntad. Consentimiento informado. Ley de Salud

Sumário: Introdução. 1. Dignidade da Pessoa Humana. 2. Relação médico-paciente: da sacralidade ao consentimento informado. 3. Diretivas antecipadas de vontade. 4. Diretivas antecipadas de vontade: proteção ao médico ou ao paciente? Conclusão. Referências.

          INTRODUÇÃO

O término da Segunda Guerra Mundial é um marco importantíssimo para que se compreenda, em boa medida, os fundamentos do pensamento contemporâneo.

Como consequência das desumanidades cometidas nesse período, foi trazida à evidência a necessidade de normatizar a dignidade da pessoa humana, reafirmando a importância da sua proteção incondicional, e também a necessidade de que cada indivíduo tenha a oportunidade de realizar suas próprias escolhas, que deverão ser respeitadas pelos demais.

A relação estabelecida entre médicos e pacientes sofreu profundas transformações em razão dos efeitos sociológicos da Segunda Guerra Mundial. Pacientes passaram a ter voz e, o mais importante, a serem ouvidos pelos seus médicos na escolha dos métodos empregados no cuidado com a sua saúde.

Contudo, ao deliberarmos sobre os cuidados com a nossa saúde, até que ponto podemos crer que a liberdade de escolha e a capacidade de autodeterminação que nos é inerente pode ser sobreposta à nossa própria vida? Devem ser impostos limites às nossas interferências nos prognósticos médicos?

Nos anos 60 surgiu, nos Estados Unidos da América, a figura das diretivas antecipadas de vontade – popularmente conhecidas como testamento vital (living will) – como forma de garantir o exercício da liberdade individual de cada paciente, ainda que este se encontre incapacitado de exprimir sua vontade.

Além de protegerem a vontade dos pacientes, as diretivas antecipadas de vontade também constituem um instrumento de exclusão de responsabilidade civil e penal dos profissionais da saúde que cumprirem a vontade de seus pacientes.

Diante desse caráter protetivo dúplice das diretivas antecipadas de vontade, nos ocuparemos de analisar a sua efetiva oponibilidade aos profissionais de saúde e as consequências jurídicas da sua inobservância.

1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O estudo da abrangência e do significado do princípio da dignidade da pessoa humana é indissociável de qualquer discussão jurídica ou filosófica que, de alguma maneira, tangencie as noções de vida, bem-estar e, inclusive, a chamada “morte digna”.

Ainda que não se trate de um conceito estático, para que seja possível compreender o atual significado da dignidade – amplamente difundida pelos operadores do direito sem que, muitas vezes, se tenha em mente qual a carga axiológica existente por trás desse princípio – faz-se necessário recobrar, ainda que brevemente, a sua concepção histórico-filosófica.

A noção de “dignidade”, apesar de não ter sido objeto de proteção jurídica durante boa parte da história do direito, filosoficamente se faz presente na sociedade ocidental desde o estoicismo da Antiguidade Clássica.

À época, a chamada dignitas estava dissociada da autonomia subjetiva de cada indivíduo, verificando-se por meio da posição que este ocupava publicamente dentro da sociedade em que estava inserido, evidenciando-se pelos títulos e honrarias que ostentasse perante os demais entes integrantes desse convívio social.

Assim, tem-se que, dentro das sociedades greco-romanas:

“o homem não se afirmava propriamente como personalidade individual, mas enquanto integrante da onipotente comunidade cívica plasmada na polis helênica e na urbs latina; que absorvia, praticamente por inteiro, a sua vida física e espiritual, o seu corpo e a sua alma, refletindo, portanto, as aptidões e virtudes pessoais de sua existência”.[1]

A percepção filosófica de que a dignidade abarca concomitantemente as posições moral e social dos indivíduos surge a partir do pensamento de Marco Túlio Cícero, na obra Dei Officcis, na qual se defende que os homens, por serem dotados de igual dignidade cósmica, possuem o dever de respeitar e considerar aos seus pares. Essa noção se fez presente durante séculos da Idade Média.

Além da estrutura filosófico-social greco-romana, a tradição judaico-cristã também pode ser considerada como um pilar preponderante na construção da atual carga axiológica que permeia o princípio da dignidade da pessoa humana.

Sob esse prisma, não se pode deixar de analisar os ensinamentos de São Tomás de Aquino, segundo o qual a dignidade humana se funda, de um lado, no fato de que os homens foram criados à imagem e semelhança de Deus e, portanto, não poderiam ser desumanizados ou coisificados.

Por outro lado, o pensamento tomista é responsável por trazer à evidência que a dignidade humana também deriva da capacidade de autodeterminação de cada indivíduo, pelo uso da razão no cumprimento das leis naturais que decorrem da autoridade divina.

Com o desenvolvimento do pensamento renascentista, o centro das concepções filosóficas desloca-se de Deus para o homem, sem que isso implicasse, contudo, em uma completa ruptura com o pensamento cristão.

Nesse contexto, Giovanni Pico Della Mirandola, na obra Oratio de Hominis Dignitate, destaca que a capacidade de autodeterminação de cada indivíduo – já evidenciada pelo pensamento tomista – permite que o homem seja dono do seu próprio destino e utilize-se do seu livre-arbítrio para recriar sua realidade e atingir aos seus objetivos.[2]

Apenas a partir do século XVIII, com o desenvolvimento do pensamento iluminista, é que a dignidade passou a ser vista como uma característica inerente ao homem para proteção da integridade e inviolabilidade da sua perspectiva existencial de maneira ampla. Assim, emerge uma concepção laicizada da dignidade humana onde o seu caráter transcendental dá lugar à valorização do homem em si mesmo.

A dessacralização da noção de dignidade consolidou-se a partir do pensamento de Immanuel Kant.[3]

De acordo com esse filósofo, a racionalidade inerente ao ser humano lhe conferiria autonomia e liberdade, de modo que lhe seria lícito traçar seu próprio destino, independentemente de causas externas que o determinem.

O homem passa a ser considerado como um fim em si mesmo, distanciando-se de toda concepção utilitarista que o caracterize como um mero instrumento para que se atinja um fim perseguido por outrem.[4]

Contudo, é importante notar que, dentro do pensamento kantiano, a autonomia humana não pode ser colocada em prática à revelia dos direitos de outrem. É necessário que cada indivíduo observe as leis e os preceitos éticos que permeiam a sociedade em que se inserem. Assim, pode-se afirmar que, para Immanuel Kant, a dignidade humana consiste na capacidade que cada indivíduo possui de autodeterminar-se eticamente.

Surge, então, a noção ocidental contemporânea de dignidade humana, por meio da qual esta pode ser considerada como “a fonte ética dos direitos, das liberdades e das garantias pessoais, sociais, culturais e econômicas”,[5] na medida em que é o vetor que possibilita que sejam feitas as ponderações necessárias para que se atinja um equilíbrio entre os diferentes interesses que se chocam diuturnamente em cada uma das relações sociais estabelecidas entre diferentes indivíduos.

Apesar de, como se viu, ter sido objeto de estudos filosóficos desde os primórdios da sociedade ocidental, a dignidade da pessoa humana passou a ser objeto de proteção jurídica apenas na metade do Século XX, por força das atrocidades cometidas pelos regimes totalitários que se instalaram na Europa durante a Segunda Guerra Mundial.

Em razão das inadmissíveis barbaridades cometidas nesse período, a comunidade mundial viu-se obrigada a criar, de forma rápida e eficiente, mecanismos que reafirmassem que os homens são sujeitos de direitos que transcendem o arbítrio dos Estados em que estão de inseridos, e, consequentemente, é dever de cada uma desses Estados zelar pela dignidade e pelos demais direitos fundamentais dos seus cidadãos.

No âmbito internacional, criou-se, em 1945, a Organização das Nações Unidas, organismo cujo objetivo é preservar a paz mundial e “reafirmar a fé nos direitos fundamentais no homem, na dignidade e no valor humano”,[6] que, alguns anos mais tarde, levou à elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Apesar de não possuir caráter cogente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos serviu como base dos ordenamentos jurídicos de diversos países – inclusive do Brasil[7] – e motivou a celebração de diversos tratados internacionais, todos com o objetivo de concretizar e ampliar os direitos humanos salvaguardados no cenário internacional.

As relações estabelecidas entre indivíduos e Estado não foram as únicas que sofreram profundas alterações após o término da Segunda Guerra Mundial.

Diversas relações interpessoais modificaram-se em razão da conscientização dos seres humanos da importância de levar ao debate as suas necessidades enquanto indivíduos nos diversos matizes dessas relações.

Em especial, alteraram-se expressivamente as relações estabelecidas entre os médicos e os seus pacientes, como se verá a seguir.

2. RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE: DA SACRALIDADE AO CONSENTIMENTO INFORMADO

A medicina é, sem sombra de dúvidas, um dos ofícios mais antigos da história da humanidade.

Muito provavelmente, o acúmulo milenar de saber que permitiu a formação do que hoje conhecemos como “ciência médica” se deve ao fato que a preocupação do homem em cuidar da sua sobrevivência se faz presente na civilização há, ao menos, 10.000 anos.[8]

Primordialmente, o médico não era visto como um especialista em determinada matéria, mas sim como um mago ou sacerdote.

Isso se dava essencialmente porque a habilidade de cuidar da saúde de terceiros, levando à cura de moléstias, era vista como um dom divino ou sobrenatural. Portanto, os diagnósticos médicos eram elevados a um patamar em que eram considerados inquestionáveis pelos seus pacientes, em razão da sacralidade do seu ofício.

Apenas na Antiguidade Clássica, com o pensamento de Hipócrates, é que surgiu a ideia que os conhecimentos médicos poderiam ser dotados de contornos científicos, dissociando-se, ainda que timidamente, do caráter naturalista da medicina.

A visão hipocrática da medicina foi abandonada pela civilização romana e durante a Idade Média, sendo retomada apenas no período renascentista, em razão do distanciamento filosófico que se deu entre o Deus e o homem.

Ainda assim, em que pese a retomada do viés científico da medicina, o pensamento renascentista não se prestou a humanizar a figura do paciente, fazendo-o ser percebido como um sujeito autônomo de direitos além de ser objeto dos cuidados do seu médico.

A relação médico-paciente manteve-se verticalizada. Muitas vezes as decisões médicas não eram questionadas porque tinha-se a genuína confiança de que o profissional da saúde sempre defenderia os melhores interesses de seus pacientes, aplicando as melhores técnicas e tratamentos possíveis para extirpar determinada moléstia e restabelecer a saúde destes.

Como já mencionamos anteriormente neste artigo, esse cenário de total subjugação do paciente ao entendimento do seu médico perdurou até o término Segunda Guerra Mundial quando, em razão das atrocidades acometidas contra o ser humano em pretensos experimentos científicos, tomou-se a consciência da importância de impor limites à atuação médica por meio do reconhecimento da capacidade de autodeterminação de cada paciente.

Nas palavras de Cassel (1991, X):

“a tarefa da medicina no século XXI será a descoberta da pessoa – encontrar as origens da doença e do sofrimento, com este conhecimento desenvolver métodos para o alívio da dor, e ao mesmo tempo, revelar o poder da própria pessoa, assim como nos séculos XIX e XX foi revelado o poder do corpo”.

Abandonam-se, então, as relações estabelecidas de modo paternalista entre médicos e pacientes, que passam a decidir de modo conjunto quais técnicas e tratamentos serão utilizados em cada caso concreto.

Para que esse sistema de decisões conjuntas pudesse ser efetivamente implementado na rotina médica, o paciente deixou de ser considerado apenas sob o ponto de vista biológico e passou a ser visto em sua integridade física, psíquica e social.

O médico, por sua vez, passa a ser um profissional que, além de ter os deveres de atenção, cuidado e zelo em relação ao paciente, passa a ter também o dever de informá-lo e esclarecê-lo antes do início de qualquer tratamento.

É a partir deste dever de informação – atualmente chamado de “consentimento informado” – que cada paciente exerce a sua capacidade de autodeterminação.

O consentimento informado pode ser definido como a “decisão voluntária, realizada por pessoa autônoma e capaz, tomada após um processo informativo e deliberativo, visando à aceitação de um tratamento específico ou experimentação, sabendo da natureza do mesmo, das suas consequências e dos seus riscos”.[9]

Como forma de garantir a observância desse dever de esclarecimento pelos profissionais da saúde criaram-se diversos mecanismos normativos, inclusive de abrangência internacional.

A primeira norma a tratar do tema foi o Código de Nuremberg, documento elaborado em 1947 por juízes norte-americanos que, posteriormente, julgariam os crimes cometidos por médicos nazistas em campos de concentração.

Em linhas gerais, o Código de Nuremberg destinava-se à imposição de limites éticos e morais às práticas científicas com seres humanos e já em seu primeiro tópico traduz a imprescindibilidade de se observar e respeitar a vontade do paciente em cada caso concreto, segundo os limites da sua dignidade e o exercício da sua autonomia. In verbis:

“O consentimento voluntário do ser humano é absolutamente essencial. Isso significa que as pessoas que serão submetidas ao experimento devem ser legalmente capazes de dar consentimento; essas pessoas devem exercer o livre direito de escolha sem qualquer intervenção de elementos de força, fraude, mentira, coação, astúcia ou outra forma de restrição posterior; devem ter conhecimento suficiente do assunto em estudo para tomarem uma decisão lúcida. Esse último aspecto exige que sejam explicados às pessoas a natureza, a duração e o propósito do experimento; os métodos segundo os quais o experimento será conduzido; as inconveniências e os riscos esperados; os efeitos sobre a saúde ou sobre a pessoa do participante, que eventualmente possam ocorrer, devido à sua participação no experimento. O dever e a responsabilidade de garantir a qualidade do consentimento repousam sobre o pesquisador que inicia ou dirige um experimento ou se compromete nele. São deveres e responsabilidades pessoais que não podem ser delegados a outrem impunemente” (grifos nossos).

Posteriormente foram editadas diversas normas internacionais ressaltando a imprescindibilidade da observância, pelos médicos, do consentimento livre e esclarecido dos seus pacientes, como é o caso da Declaração de Helsinki, datada de 1946 e da Declaração de Lisboa sobre a Ética da Urgência Médica, de 1981, ambas aprovadas pela Associação Médica Mundial.

O ordenamento jurídico brasileiro, por sua vez, imprime a obrigatoriedade do consentimento informado no artigo 15, do Código Civil que determina que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.

Além disso, há também o Código de Ética Médica que protege a capacidade de autodeterminação do paciente em seus artigos 22 e 24.

A Resolução 1931/2009, do Conselho Federal de Medicina, não deixa dúvidas que é vedado aos médicos “deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em casa de risco iminente de morte” (art. 22), bem como “deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo” (art. 24).

Como já mencionado neste artigo, assegurar ao paciente a observância da sua autonomia nos tratamentos médicos significa dizer que serão preservados, pelo médico, os seus limites éticos e a sua dignidade.

Evidentemente, tanto os limites éticos, quanto a noção de dignidade de cada indivíduo, são conceitos extremamente subjetivos que podem modificar-se completamente a depender das convicções sociais, religiosas e filosóficas de cada um.

Nesse cenário, para que seja assegurado o exercício da autonomia do paciente em tempo integral, surge a necessidade de criarem-se mecanismos que permitam que os valores de cada paciente sejam observados ainda que se esteja diante de uma situação na qual não possa exprimir sua vontade.

Nascem, então, as “diretivas antecipadas de vontade” – popularmente conhecidas como “testamento vital”, que estudaremos no tópico a seguir.

3. DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE

As diretivas antecipadas de vontade são o produto (i) da acertada valorização da dignidade humana e da autonomia inerente a cada indivíduo no contexto pós Segunda Guerra Mundial, e (ii) do individualismo que particulariza a sociedade pós-moderna, responsável por fazer com que os seres humanos objetivem expandir cada vez mais o âmbito da liberdade que possuem para fazerem suas próprias escolhas.

Atualmente, pretende-se que essa liberdade de escolha permeie não só o modo como cada indivíduo conduz a sua própria existência, como também seja estendida ao modo pelo qual essa existência findará caso alguém entenda que sua vida tornou-se “indigna” e, portanto, não vale mais a pena ser vivida.

Para que possamos compreender as possíveis escolhas que um indivíduo pode fazer quanto ao que considera ser um modo digno de morrer, é preciso fazer uma breve distinção entre os conceitos de eutanásia, ortotanásia e distanásia.

A eutanásia (do grego, “morte boa”), consiste em um ato interventivo por meio do qual é causada a morte, sem dor, de um paciente que esteja em estado terminal, ou seja portador de doença incurável que lhe cause graves dores.

O ordenamento jurídico brasileiro não admite a prática da eutanásia, tipificando-a como homicídio privilegiado, por meio do art. 121, § 1º, do Código Penal.

A ortotanásia (do grego, “morte certa”), por sua vez, consiste no “comportamento de abstenção de qualquer intervenção médica no prolongamento da vida de uma pessoa, propiciando ao paciente uma morte conforme o curso causal natural da doença ou incapacitação que o aflige”.[10]

Por fim, a distanásia (do grego, “morte ruim”), define o tratamento interventivo que visa o prolongamento artificial da vida do paciente, ainda que isso implique no prolongamento do seu sofrimento em razão das circunstâncias vitais que, fatalmente, o levariam a óbito.

Tanto a ortotanásia quanto a distanásia são admitidas pelo ordenamento brasileiro, tendo em vista que não há nenhum comando legal em sentido contrário e, como visto anteriormente, é assegurada ao paciente a liberdade de escolha dos procedimentos que serão realizados pelo seu médico no tratamento de determinada moléstia.

Entretanto, muitas vezes não é possível que um indivíduo expresse a sua vontade com relação a determinado procedimento médico ou tratamento, especialmente quando é acometido por uma doença terminal ou está inconsciente.

Nesse contexto, diante da necessidade de assegurar a autonomia do paciente mesmo nos casos em que este se encontre inconsciente, surgiu nos Estados Unidos da América, em 1967, o testamento vital (living will).

O testamento vital objetiva “instrumentalizar o paciente para expressar seus desejos em situações futuras em que isso não seja possível, preservando a sua autonomia e a sua dignidade mesmo em situações em que se encontre incapacitado para agir”.[11]

Renata de Lima Rodrigues conceitua o testamento vital da seguinte maneira:

“(…) são determinações prévias dadas por certas pessoas – estando elas ou não na condição de pacientes no momento de sua elaboração -, que devem ser cumpridas, ante uma situação na qual elas se tornem incompetentes para decidir o cuidado de si mesmas, indicando suas preferências de tratamento ou até mesmo autorizando uma terceira pessoa a tomar decisões por elas”.[12]

Portanto, o paciente pode valer-se do testamento vital para indicar quais tipos de tratamento aceita ou recusa, em determinados casos.

É possível também que o paciente nomeie um procurador para os cuidados da sua saúde (durable power of attorney for health care), hipótese em que um terceiro poderá tomar decisões concernentes a sua saúde se estiver incapacitado de decidir por si.

Muitos países já normatizaram as diretivas antecipadas de vontade, de modo a (i) reafirmar o dever de os médicos observarem e cumprirem as determinações prévias de seus pacientes, caso estes não possam, por qualquer razão, manifestar sua vontade, e (ii) estabelecer parâmetros que deverão ser observados pelos pacientes na edição dessas diretivas.

Como era de se esperar, os Estados Unidos da América também foi o primeiro país a normatizar as diretivas antecipadas de vontade – tanto na forma do living will, quanto na forma do durable power of attorney for health care.

Na legislação norte-americana, as diretivas antecipadas de vontade, de um lado, protegem a autonomia dos pacientes que as adotam e, por outro lado, concedem imunidade civil e penal aos profissionais da saúde que respeitam o testamento vital.[13]

O exemplo norte-americano, no sentido de regular as diretivas antecipadas de vontade, foi seguido por diversos países anglo-saxões (Austrália, Nova Zelândia e Canadá), nórdicos (Dinamarca, Alemanha, Suíça e Países Baixos) e latinos, como a Espanha.

Outro marco legislativo no que tange ao testamento vital é a Lei 25/2012 de Portugal, que estabelece que as diretivas antecipadas terão validade de cinco anos, podendo ser renovadas e veda as (i) práticas que contrariem o ordenamento jurídico português, e (ii) intervenções que levem deliberadamente à morte não natural e evitável (artigos 5º e 7º).

Além disso, a lei portuguesa estabelece que as diretivas deverão ser registradas perante o Registro Nacional do Testamento Vital, de forma a assegurar que os profissionais da saúde possam ter acesso às diretivas antecipadas de terminado paciente em quaisquer circunstâncias.

Em que pese o avanço internacional na discussão e regulamentação das diretivas antecipadas de vontade, no Brasil as discussões a esse respeito ainda se encontram em fase embrionária.

Apesar de ter atraído a atenção de diversos doutrinadores, o testamento vital não é objeto de nenhuma regulamentação legal, o que dificulta a abordagem do tema no país.

De fato, há dados que comprovam que, nos Estados Unidos da América, a normatização do testamento vital por meio do Patient Self-determination Act (1991) foi preponderante para que o tema fosse difundido entre a população norte-americana.

Isso porque, ao se estabelecerem parâmetros legais ao testamento vital criou-se um cenário que permitiu que a população norte-americana se sentisse segura ao debater sobre o tema e efetivamente adotar as diretivas antecipadas de vontade ao decidirem sobre questões relacionadas a sua saúde.

De todo modo, é possível dizer que, no Brasil, as diretivas antecipadas de vontade são admitidas, de um lado, em razão dos princípios legais que regem a relação médico-paciente, sendo eles a autonomia e a dignidade.

E, por outro lado, também são administrativamente admitidas por meio da Resolução 1.995/2012, do Conselho Federal de Medicina, que determina expressamente que o médico deverá levar o seu conteúdo em consideração nos casos em que o paciente que não puder exprimir sua vontade, salvo se as diretivas estiverem em desacordo com o Código de Ética Médica (art. 2º, §§ 1º e 2º).

Ao condicionar o cumprimento das diretivas antecipadas de vontade a sua consonância com o Código de Ética Médica, a Resolução 1.995/2012, do Conselho Federal de Medicina, evidencia a problemática que nos propomos a tratar neste artigo: as diretivas antecipadas de vontade são de fato oponíveis aos médicos?

4. DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE: PROTEÇÃO AO MÉDICO OU AO PACIENTE?

Em uma primeira análise, parece-nos que as diretivas antecipadas de vontade são um mecanismo dúplice de proteção jurídica: de um lado, estão salvaguardados os interesses do paciente que, por qualquer razão, esteja incapacitado de expressar sua vontade.

Por outro lado, proporciona-se segurança jurídica ao médico que, por observar o conteúdo das diretivas antecipadas, cumpre manifestações de vontade que potencialmente conflitam com outros valores ou interesses, impedindo sua posterior responsabilização por abster-se de utilizar determinada técnica ou tratamento, em uma conduta que poderia ser reputada como negligente.

Assim, para que se preserve a razão de ser desse instituto, é imprescindível que lhe sejam conferidos efeitos vinculantes. Afinal, desse modo, se evitaria o surgimento de verdadeiras batalhas jurídicas caso o médico não queria cumprir as diretivas antecipadas de vontade do seu paciente ou, ainda, um familiar se oponha à efetivação da vontade do doente.

A esse respeito, esclareça-se que o efeito vinculante do testamento vital não impede que o médico deixe de cumpri-las em razão de eventual objeção de consciência fundada em razões éticas, morais ou religiosas.

Contudo, nessa hipótese, o médico deverá justificar a sua recusa e encaminhar o paciente a outro profissional que não tenha objeções ao cumprimento da sua vontade. Ao invocar a objeção de consciência o médico não pode, em hipótese alguma, agir à revelia do seu paciente ou deixá-lo desprovido de cuidados.

Uma vez posta a premissa dos efeitos vinculantes das diretivas antecipadas de vontade, nos resta analisar os pressupostos da responsabilidade civil do médico e o tratamento que se tem dado ao tema pelos tribunais em casos que, por circunstâncias diversas, a vontade do paciente não foi observada.

Embora a questão da responsabilidade civil do médico ser de suma importância na sociedade contemporânea, especialmente porque os profissionais da saúde lidam rotineiramente com um dos bens mais valiosos do ser humano: a vida, o tema não é nenhuma inovação dos ordenamentos jurídicos modernos.

O Código de Hamurabi já previa a aplicação da pena de talião ao médico que, de alguma maneira, prejudicasse o seu paciente. De igual modo, o Direito Romano também punia o profissional da saúde que agisse de modo negligente ou imperito.[14]

Os moldes adotados atualmente para que o médico seja civilmente responsabilizado por suas condutas delinearam-se na França, em 1832 quando foram fixadas, de um lado, normas obrigacionais do médico perante os seus pacientes e, de outro lado, a obrigação de o Judiciário fiscalizar e punir os erros profissionais.

Dentro do ordenamento jurídico brasileiro atual, a responsabilidade civil dos profissionais da saúde é regulada pelo tanto pelas regras gerais de responsabilidade contidas no Código Civil, quanto pelas disposições Código de Defesa de Consumidor.

No âmbito do Código Civil, a responsabilidade civil é regrada pelos seus artigos 186, 187 e 927, caput. Além disso, há também o artigo 951, que dispõe sobre a indenização devida pelo médico nos casos em que o paciente vem a óbito, em consequência de conduta imprudente, negligente ou imperita do profissional da saúde.

O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, por meio de seu artigo 14, § 4º, não deixa dúvidas que a responsabilidade civil dos profissionais liberais, dentre os quais se inclui o médico, depende da existência de culpa.

Tem-se, portanto, que a responsabilidade do profissional da saúde é subjetiva, sobretudo em razão da natureza da obrigação assumida pelo médico perante o seu paciente que, em via de regra, é de meio de não de resultado.

Isso porque, o médico tem o dever de aplicar os meios adequados para obter o melhor resultado possível dentro das circunstâncias do caso concreto a ele apresentado, sem que isso implique, contudo, na obrigação de que, ao final do tratamento ministrado, se obtenha a cura do paciente.

Esse racional é, inclusive, reforçado pelo art. 1º, do Código de Ética Médica, que dispõe ser “vedado ao médico: causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência”. O parágrafo único desde dispositivo estabelece ainda que: “a responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida”.

A subjetividade da responsabilidade civil do médico excepciona-se apenas quando tratamos dos profissionais contratados para a realização de cirurgias plásticas, tendo em vista que, nesses casos, o paciente espera que atingir um resultado específico por meio da prestação de serviços médicos. Nessas hipóteses, portanto, tem-se que a responsabilidade civil do profissional da saúde é objetiva.

Em qualquer dos casos, a responsabilização do médico depende, necessariamente, da prática de uma conduta ativa, decorrente de uma obrigação de fazer assumida perante o paciente.

Sendo assim, quais os pressupostos legais devem ser utilizados para responsabilizar o profissional de saúde quando este infringe uma obrigação de não fazer assumida perante o paciente, em decorrência da existência de diretivas antecipadas de vontade por meio das quais se recusa a administração de determinados tratamentos?

A legislação brasileira possui dispositivos que são claros ao determinar que o paciente não possa ser indenizado pelos prejuízos que lhe forem causados quando este se recusar a se submeter a exame médico necessário (Código Civil, artigo 231). De modo que é patente a proteção jurídica conferida ao profissional da saúde nesses casos.

Entretanto, inexistem leis que versem especificamente sobre as consequências jurídicas que eventualmente serão enfrentadas pelos médicos caso estes, em ato de mera arbitrariedade, ajam à revelia de seus pacientes, desconsiderando por completo a sua manifestação prévia de vontade, consubstanciada no testamento vital.

Aliás, essas consequências jurídicas poderiam ser, inclusive, aplicadas a eventuais familiares que impeçam que a equipe médica cumpra com a vontade de um paciente que se encontre inconsciente ou em estado terminal, apesar dessa hipótese não ser objeto da análise deste estudo.

Em casos tais, na ausência de regras específicas, não nos resta alternativa que não analisar a solução dada a essa hipótese em casos concretos.

Considerando que essa situação ainda não foi enfrentada diretamente pelos tribunais brasileiros, nos socorreremos de julgados proferidos por cortes estrangeiras para análise do tema, mais especificamente, Canadá e Estados Unidos da América.

O primeiro caso que comentaremos é Anderson v. St. Francis-St. George Hospital, processado perante os tribunais do Estado de Ohio, EUA.

Nesse processo, discutiam-se as diretivas antecipadas de um indivíduo que declarou não desejar ser submetido ao procedimento de desfibrilação, caso viesse a enfrentar quaisquer problemas cardíacos no futuro.

Em que pese a sua diretiva antecipada de vontade, ao ser vítima de um ataque cardíaco, o paciente foi submetido a esse procedimento e, alguns dias depois, foi vítima de um derrame cerebral que o deixou em estado vegetativo por um longo período, impondo-lhe uma situação de grande sofrimento.

Nesse caso, é inegável que o paciente sofreu inúmeros danos físicos, psíquicos e morais, em razão da desconsideração das suas diretivas antecipadas de vontade pela equipe médica que o socorreu.

Ainda assim, o Tribunal de Ohio entendeu que a equipe médica não poderia ser responsabilizada pelos danos sofridos pelo paciente meramente pela desconsideração das suas diretivas antecipadas de vontade, tendo em vista que a condição de saúde que o acometeu posteriormente à desfibrilação não poderia ser admitida como consequência direta do procedimento realizado à sua revelia.

Igualmente, no caso Margot Bentley, processado perante as cortes de British Columbia, Canadá, as diretivas antecipadas da paciente foram desconsideradas pela equipe médica que lhe fornecia cuidados, sem que essa conduta dos médicos levasse à aplicação de qualquer espécie de sanção.

Nesse caso, apesar de a paciente ter indicado expressamente que não desejava ser submetida a tratamentos que incluíssem a administração de alimentação artificial caso viesse a ser diagnosticada com a doença de Alzheimer, as suas diretivas antecipadas foram desconsideradas pela equipe médica sob a alegação que o hospital não poderia deixar de alimentar alguém que está sob seus cuidados.

Como já mencionado, os tribunais canadenses entenderam que a equipe médica não poderia ser responsabilizada pela desconsideração das diretivas antecipadas da paciente no caso concreto.

Mais uma vez, a atuação médica prevaleceu sobre a capacidade de autodeterminação inerente a cada indivíduo, tão aclamada e veementemente defendida na atualidade.

Possivelmente, os protagonistas de ambos os casos mencionados nesse estudo foram submetidos a condições de sobrevivência que, de acordo com os seus julgamentos pessoais, seriam consideradas indignas.

Contudo, é visível que, em ambos os casos, a decisão das cortes canadense e norte-americana pautou-se na ponderação de dois direitos fundamentais dos pacientes: vida e liberdade.

Em que pese a noção contemporânea de liberdade estar umbilicalmente ligada à dignidade da pessoa humana, como vimos no decorrer deste artigo, não nos parece ser de todo injustificável a proteção do valor “vida” pelos tribunais nos casos que comentamos. Afinal, para que seja possível o surgimento de qualquer discussão jurídico-filosófica sobre a capacidade de autodeterminação dos seres humanos é imprescindível que haja vida.

Ademais, admitir a relativização do valor da vida humana, ainda que em prol das liberdades individuais de cada um, poderia, em alguma medida, levar à banalização do seu valor, de modo que qualquer choque principiológico que envolva a vida humana deve ser analisado com cautela.

CONCLUSÃO

Em razão de tudo quanto foi exposto, podemos concluir que as diretivas antecipadas de vontade são um instrumento de suma importância na condução das relações estabelecidas entre médicos e pacientes que, por alguma razão, se deparem com circunstâncias que os impeçam de manifestar sua vontade em relação à adoção de determinados tratamentos.

Entretanto, é necessário que sejam editadas normas que, além de conferir-lhe efeitos vinculantes, delineiem de modo claro os limites que serão impostos às declarações de vontade do paciente, de modo a evitar a edição de testamentos vitais que, por alguma razão, não poderão ser devidamente cumpridos pela equipe médica responsável.

Somente a partir da criação desses mecanismos legais é que se assegurará que as diretivas antecipadas de vontade efetivamente terão os efeitos que são inerentes a esse instituto: (i) a salvaguarda dos interesses do paciente, e (ii) a garantia de que os médicos que respeitarem essas declarações de vontade não serão indevidamente responsabilizados por absterem-se de utilizar determinada técnica ou tratamento.

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[1] PARENTE e REBOUÇAS, 2015, p. 10.

[2] MIRANDOLA, 1985.

[3] KANT, 1967.

[4] Nas palavras de Immanuel Kant, “o homem, e em geral todo ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como meio para qualquer uso desta ou daquela vontade; em todas as suas ações, deve, não só nas dirigidas a si mesmo, como também nas dirigidas aos demais seres racionais, ser considerado sempre ao mesmo tempo como um fim. (…) O imperativo prático será, pois, como segue: age de tal modo que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre como um fim ao mesmo tempo e nunca somente como um meio” (KANT, 1967, pp. 78-79).

[5] MABTUM e MARCHETTO, 2015, p. 36.

[6] Carta das Nações Unidas e Estatuto da Corte Internacional de Justiça, preâmbulo, 1945 (grifos nossos).

[7] “Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) III – a dignidade da pessoa humana” (Constituição Federal de 1988).

[8] FREITAS e DAMASCENO, 1998, p. 41.

[9] CLOTET, 2006, p. 93.

[10] DONNINI e LEMOS, 2017, p. 22.

[11] MABTUM e MARCHETTO, 2015, p. 85.

[12] RODRIGUES, 2013, p. 48.

[13] KFOURI, 2018, pp. 360-361.

[14] GODOY, 2011, p. 827-868.