Dívida ativa da fazenda pública

A Lei 6830/80 consagrou definitivamente a tendência doutrinária de diferenciar a execução judicial da execução administrativa ou, na expressão de Silva Pacheco, não há que confundir a cobrança judicial da cobrança administrativa1.

A cobrança – atividade destinada a receber o crédito – da Fazenda Pública pode ser feita, em caráter amigável (extrajudicial) ou judicialmente.

A cobrança amigável faz-se no âmbito da Administração e a outra, em Juízo, através da execução judicial do crédito tributário ou não, inscrito como dívida ativa.

A execução fiscal,  para cobrança da dívida ativa, alicerça-se no título executivo criado pela Fazenda Pública.

A dívida ativa, segundo o artigo 2º da Lei 6830, é aquela conceituada pela Lei 4320, de 17 de março de 1964 ( artigo 39), com as alterações introduzidas pelo Decreto – lei 1735, de 20 de dezembro de 1979.

O artigo 11 e parágrafos da Lei 4320/64, que diz respeito à discriminação e codificação das receitas, segundo as categorias econômicas, foi alterado pelo Decreto-lei 1939, de 20 de maio de 1982.

O § 2º do artigo 39 citado conceitua a divida ativa tributária como sendo o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e dívida ativa não tributária, os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

Também constitui dívida ativa da Fazenda Pública qualquer valor (entenda-se qualquer crédito) que, por determinação da lei, deva ser cobrado por uma das entidades enumeradas no artigo 1º  ( União, Estados, Distrito Federal e suas autarquias ).

Uma contribuição qualquer, para os efeitos da lei, passará a constituir-se em dívida ativa, se ela  assim dispuser, como por exemplo, o Fundo de Garantia.

Dívida ativa é, pois, o crédito da Fazenda Pública regularmente inscrito, no órgão e por autoridade  competente, após esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou  por decisão final, em processo administrativo regular. Esta dívida, regularmente, inscrita, goza da presunção  relativa de certeza e liquidez, que pode ser elidida por prova irretorqüível a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

Para o § 3º do artigo 2º da LEF, a inscrição é o ato de controle administrativo da legalidade, para apurar a liquidez e certeza do crédito, tributário ou não, da Fazenda Pública, realizado por autoridade competente, que é o órgão jurídico, ou, na palavra douta de Lucia Valle Figueiredo, é o ato derradeiro do iter administrativo que permitirá a cobrança, gozando da presunção juris tantum de certeza e liquidez2.

Sacha Calmon, no 6º Congresso Nacional de Administração Fazendária, realizado em Foz do Iguaçu, Paraná, de 19 a 23 de outubro de 1981,  avaliza a tese que defendemos, sobre a importância desse ato que se não confunde com o lançamento e confere ao administrado a garantia plena, e reiterou seu assentimento de que este ato deve ser realizado por advogado público, no órgão jurídico da Fazenda3.

Este ato, vinculado não se confunde com o lançamento e tem natureza distinta. Diz  respeito à certeza e liquidez do débito já constituído, devendo-se apurar se este é liquido legalmente ( cobra-se o que a lei permite) e se é exato legalmente ( se a obrigação foi constituída legalmente ).

A doutrina dominante, com rara divergência, tem-se manifestado favoravelmente à inscrição, após a apuração da liquidez e certeza,.

Na Itália, Allorio, ensina que este ato é um quid ulterior e necessário, quando sua ausência privaria o Fisco do privilégio do rápido andamento na realização da dívida ativa, mas Benedito Cocivera considera-o um ato complementar desnecessário.  Fonrouge critica a lei argentina que não exige certos requisitos mínimos na constituição do título executivo – o boleto. No Chile, é o advogado provincial que faz o saneamento, correspondendo, no Brasil, à apuração da liquidez e certeza do crédito.

A doutrina brasileira conta a seu favor, com nomes da envergadura de Alberto Xavier, Bernardo Ribeiro de Moraes, Luciano Benévolo de Andrade, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cleber Giardino, Ronaldo Cunha Campos, Cid Heráclito de Queiroz4.

Lucia Valle Figueiredo, citando Sandulli, afirma que “a inscrição da dívida é a fase integrativa da eficácia do procedimento administrativo do lançamento.5”

Não é outro o pensar da jurisprudência.

Entretanto, entendendo que se trata de um ato supérfluo, citem-se Carlos da Rocha Guimarães, Carlos Costa e Silva. O projeto de Rubens Gomes de Sousa também desconsiderava esse ato.

O órgão competente para determinar a inscrição como dívida ativa da Fazenda Publica é o órgão jurídico, através de seus procuradores, advogados especializados, que se deverão ater apenas à apreciação da parte formal, da legalidade e legitimidade do ato e não, como querem muitos, da análise substantiva, erigindo este órgão em verdadeiro juízo de cassação.

Os créditos da União são apurados e inscritos, na Procuradoria da Fazenda Nacional, pelos Procuradores da Fazenda Nacional.6  Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias deverão fazê-lo por órgão jurídico próprio, através de seus procuradores, ou seja, de advogados especializados do Poder Público.

Os Procuradores exercem atos próprios das atividades inerentes ao Estado7.

A Lei Maior do Estado de São Paulo constitucionalizou essa atividade, pois concedeu à Procuradoria – Geral do Estado a função institucional de promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual8.

No DNER, a competência, para inscrever sua dívida ativa ( créditos de qualquer natureza inerentes às suas  atividades  ) compete à Procuradoria – Geral9.

As decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputação de debito ou multa têm eficácia de título executivo, de conformidade com  o § 3º do artigo 71 da  Constituição da República. Assim, não há que se inscrever como dívida ativa, para a constituição do título executivo, porquanto este deriva da própria Carta Política.

Em face dos artigos 75, 25, 29 e 32 da Constituição, que manda aplicar, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, os princípios estabelecidos nesta Carta, as decisões de Tribunais ou Conselhos de Contas estaduais e municipais carecem de inscrição, para constituição do titulo executivo10.

A inscrição, como dívida ativa, cria o título, mas essas decisões já se constituem em título, por que assim quer a Carta Política, prescindindo então daquele ato.

No entretanto, o douto Jorge Ulisses Jacoby Fernandes lembra que alguns Tribunais têm optado pela inscrição do acórdão condenatório em dívida ativa, para promover o processo de execução da  dívida ativa11.

A LEF erige em  dívida ativa aquela definida pela Lei 4320/64 e suas alterações, destacando-se os alcances dos responsáveis definitivamente julgados e o CPC ( artigo 585, VI) comanda que a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública correspondente ao crédito inscrito como dívida ativa terão força executiva. Frise-se, porém, que a força executiva dos títulos em questão advém do Texto Maior e, portanto, sua inscrição é desnecessária, não procedendo a ensinança de Carlos Henrique Abrão, Manoel Álvares, Maury Bottesini, Odmir Fernandes e Ricardo Chimenti, que acentuam dever a dívida decorrente de decisões dos Tribunais de Contas ser inscrita, na forma da LEF12.

Essa lição colide frontalmente com a Constituição.

Eis que as decisões dos Tribunais ou Conselhos de Contas de que resulte imputação de débito ou multa terão, de conformidade com a Constituição (arts.71, § 3º, 75, 25, 29 e 32), eficácia de título executivo, prescindindo, pois, de inscrição, como dívida ativa, e a sua execução far-se-á, de conformidade com a Lei de Execução Fiscal – Lei 6830/80 ( artigo 1º, caput).

O sujeito ativo da execução fiscal está descrito, de forma exaustiva,  no artigo 1º da LEF, regendo esta a execução judicial para a  cobrança da dívida ativa Fazenda Pública, que compreende a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil..

A execução fiscal ou a ação de execução fiscal é uma ação especial de cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, que tem o  seu próprio direito.

A expressão genérica, Fazenda Pública, compreende as diversas entidades estatais, apresentadas num dos seus aspectos ( União, Estados, Distrito Federal e Municípios ), podendo tal denominação ser qualificada quanto a sua natureza e abrange as autarquias, segundo a melhor doutrina e dominante jurisprudência13.

A autarquia – pessoa jurídica de direito público – submete-se a regime jurídico especial – o público, sob o feixe de dois princípios fundamentais: o da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade do interesses públicos. Por ser a longa manus  do Estado, goza dos mesmos privilégios da Administração matriz e submete-se ao mesmo controle.

Não importa a espécie de autarquia14,  nem a qualidade da receita, pois a lei não faz distinção e, onde a lei não distingue, não cabe ao exegeta fazê-lo. Esta é também a opinião de Silva Pacheco, ao ditar que: “Toda autarquia, seja ela qual for, pode, munindo-se da certidão de sua dívida ativa devidamente inscrita, que lhe serve de título executivo, cobrá-la, judicialmente, mediante execução fiscal.15”

O DNER, autarquia administrativa, vinculada ao Ministério dos Transportes, reorganizada pelo Decreto-lei 512, de 21 de março de 1969, tem receita própria, que se compõe,  também das multas que, por lei, regulamento ou contrato, incumba-lhe impor e cobrar16.

Também o INSS, autarquia federal, inscreve e cobra sua própria dívida ativa.

O IBAMA17, autarquia de regime especial,  vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, tem receita própria, que se compõe,  também das multas que, por lei, regulamento ou contrato, compete-lhe impor e cobrar.

A Lei 8005, de 22.3.90, que se originou da MP 136, de 1990, no artigo 1o., estipula a competência do IBAMA, para cobrar administrativamente, inscrever como dívida ativa, e executar, judicialmente, as taxas e contribuições que lhe são devidas e as penalidades pecuniárias que impuser, no exercício de sua atividade.

A inscrição deve ser feita, pelo órgão jurídico competente – a Procuradoria, por meio do Procurador, que mandará inscrever ou não o crédito como dívida ativa18.

Data maxima venia, a jurisprudência que nega à  autarquia – banco de crédito – poder cobrar seu  crédito, inclusive o derivado de contrato de mútuo, através da execução fiscal, contraria frontalmente a lei19.

Pode ocorrer que, por lei, uma autarquia perceba recursos que lhe são próprios e os que constituem receita de entidade que a criou.

A receita própria, não arrecadada amigavelmente, deverá ser inscrita e cobrada, pelo órgão jurídico competente da autarquia, e a receita, que, por lei, tenha destinação diversa, isto é, deva ser canalizada para a entidade estatal à qual está vinculada ou determina a lei,  será inscrita e cobrada por esta última, eis que a autarquia hospeda receita que lhe é própria e a que lhe é estranha.

Destarte, as multas e os recursos, que se não encaixam como receita da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas por lei constituem-se em receita da autarquia, por esta deverá ser inscrita e cobrada20.

Não podem cobrar sua dívida, via execução fiscal, nenhum outro ente, que não os expressamente descritos no já citado art. 1º., nem mesmo a agência financeira, se esta for empresa pública ou de economia mista, segundo a melhor doutrina e jurisprudência torrencial e pacífica21.

O artigo 58 da Lei 9649, de 27 de maio de 1998, de duvidosa constitucionalidade, alterou profundamente a natureza das entidades de fiscalização profissional. Esse diploma legislativo dispõe que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidas em caráter privado por delegação do Poder Público, mediante autorização legislativa22.

As decisões do Plenário do conselho federal das respectivas profissões regulamentadas disciplinarão sua estrutura e funcionamento. Esses conselhos passaram a ser dotados de personalidade jurídica de direito privado e não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo hierárquico ou funcional.

Assim, por força desse diploma, não tendo mais essas entidades natureza autárquica – pública, a cobrança de sua dívida ( inclusive as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias), far-se-á, via execução processual comum e não mais, segundo a Lei 6830, de 1980, porque o artigo 1º é incisivo, quanto às entidades que podem cobrar sua dívida, valendo-se da dela. E o § 1º do artigo 2º também é categórico, em relação às entidades que podem cobrar sua dívida ativa, com os privilégios dessa lei.

A certidão relativa a esses créditos constitui título executivo extrajudicial e enquadra-se nos moldes fixados pelo artigo 585, inciso VII, do CPC.

Outro reflexo de significativa importância, produzida por essa lei, refere-se à não submissão dessas entidades, a partir de agora, à Lei de Licitações e Contratos, porquanto o parágrafo único do artigo 1º da Lei 8666/93 é taxativo quanto a sua abrangência. A essa lei, subordinam-se tão só os órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas publicas, as sociedades de economia mista e demais controladas direta ou indiretamente, pela União, Estados, Distrito  Federal e Municípios, e o artigo 116 manda se apliquem suas disposições, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

Não obstante, com relação às empresas públicas, às sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção e comercialização de bens ou de prestação de serviços, a  Emenda Constitucional nº 19, de 5 de junho de 1998, determina que lei própria estabelecerá seu estatuto jurídico, notadamente, no que diz respeito à licitação e à contratação de obras, serviços, compras e alienações, com observância dos princípios da administração pública23. Enquanto não for editada a lei,  deverão seguir seus regulamentos e as normas gerais de licitações e contratos. Não estão imunes, porém, à prestação de contas, na forma do artigo 70 da Constituição24.

Destarte, as entidades de fiscalização de profissões regulamentadas reger-se-ão por seus regimentos e estatutos, inclusive quanto às licitações, devendo adaptá-los, imediatamente, sem embargo de, por constituírem serviços públicos, gozarem de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços25. Por semelhança, não é demais citar memorável decisão do Tribunal de Contas da União, relatada pelo ínclito Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, corroborando a decisão plenária 907/97, de 11-12-97, ao concluir que os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos estabelecidos, na Lei 8666/93, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório26.

O art. 58 da Lei 9649/98, de qualquer modo, não se aplica à Ordem dos Advogados do Brasil, em vista de suas reconhecidas peculiaridades, consoante atesta o luminoso parecer do então Consultor – Geral da República, Luiz Rafael Mayer, sentenciando que “ lei nova, sem remissão expressa à OAB, não terá por conseqüência revogar a norma singular da Lei 4215-63 ( atualmente, artigo 44 da  Lei 8906/94), que exclui a entidade dos advogados da incidência da disciplina das autarquias, estas ou aquelas. Inocorrente a incompatibilidade entre uma e outra, ter-se-á a prevalência do preceito, em vigor…”, declarando insubsistente decreto que visava vincular a OAB ao Ministério do Trabalho e sujeitá-la à supervisão  ministerial, prevista no DL 968/69, c/c os artigos 200/67.27

O § 9º da citada Lei 9649, outrossim, expressamente exclui de sua incidência a Ordem dos Advogados, ou seja,  seu comando é categórico, quando determina a não aplicação do artigo 58 à entidade de que trata a lei 8906/94. Isto porque a OAB, ex vi de norma constitucional, possui ainda funções constitucionais próprias, além da fiscalização profissional, com participação nos procedimentos de ingresso na Magistratura, no controle da constitucionalidade de leis, na defesa da Constituição e da ordem jurídica28.  A jurisprudência, em uníssono, vem perfilhando esse entendimento, ao proclamar que a OAB é uma autarquia profissional especial com perfil de serviço público de natureza indireta29.

Rememorem-se, pois, as características especialíssimas que a Constituição e o Estatuto da Advocacia lhe conferem, com o reconhecimento expresso da Lei 9649/98.

Assim, sua dívida ativa será inscrita por seu órgão jurídico e cobrada, com fundamento na Lei 6830/80.

Os Territórios Federais foram banidos da lei de execução fiscal, visto que não possuem fazenda própria, integrando seus créditos e débitos na Fazenda Nacional, o que não ocorria, sob o regime jurídico da legislação revogada ou derrogada. A Constituição anterior distinguia o Território com o privilégio de constituir com a União, os Estados e o Distrito Federal a República Federativa do Brasil.

Atualmente, o Território não mais faz parte da Federação e, portanto, não  é  pessoa política. É parte da  União, sem autonomia política30.

Informações Sobre o Autor

Leon Frejda Szklarowsky

escritor, poeta, jornalista, advogado, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, especialista em Direito do Estado e metodologia do ensino superior, conselheiro e presidente da Comissão de Arbitragem da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal, juiz arbitral da American Arbitration Association, Nova York, USA, juiz arbitral e presidente do Conselho de Ética e Gestão do Centro de Excelência de Mediação e Arbitragem do Brasil, vice-presidente do Instituto Jurídico Consulex, acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal (diretor-tesoureiro), da Academia de Letras e Música do Brasil, da Academia Maçônica de Letras do Distrito Federal, da Academia de Letras do Distrito Federal, da Associação Nacional dos Escritores, da Academia Brasileira de Direito Tributário e membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros, de São Paulo e do Distrito Federal, Entre suas obras, destacam-se: LITERÁRIAS: Hebreus – História de um povo, Orquestra das cigarras, ensaios, contos, poesias e crônicas. Crônicas e poesias premiadas. JURÍDICAS: Responsabilidade Tributária, Execução Fiscal, Medidas Provisórias (esgotadas), Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade. Ensaios sobre Crimes de Racismo, Contratos Administrativos, arbitragem, religião. Condecorações e medalhas de várias instituições oficiais e privadas.