Do cabimento do mandado de segurança para atribuição de efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto em face de denegação ou revogação de prisão cautelar

Resumo: O presente artigo visa a analisar a controvérsia doutrinária e jurisprudencial relativa ao cabimento do Mandado de Segurança para atribuição de efeito suspensivo a Recurso em Sentido Estrito quando ausente previsão legislativa, especialmente nos casos de decisões judiciais que revogam ou indeferem pedido de prisão cautelar, no atual contexto do direito constitucional e processual penal brasileiros, propondo solução jurídica para o tema.

Palavras-chave: Processo penal; Prisão cautelar; Recurso em Sentido Estrito; efeito suspensivo; Mandado de Segurança.

Sumário: Apresentação. 1. Do cabimento do Mandado de Segurança para atribuição de efeito suspensivo a Recurso em Sentido Estrito. 1.1. Delimitação do problema. 1.2. A insuficiência da interpretação lógico-positivista do art. 5º, II, da Lei n. 12.016/2009. 1.3. Divergência jurisprudencial. 1.4. Status quaestionis: o (quase) silêncio da doutrina. 2. Proposta de solução. 2.1. Imperiosidade jurídica. 2.1.1 Os princípios do acesso à justiça e do devido processo legal 2.1.2. Duplo grau de jurisdição. 2.1.3. Par conditio. 2.2. Imperiosidade fática: o conteúdo normativo do direito à segurança pública.  3. Mandado de segurança em oposição aos direitos individuais? Superação do paradigma liberal. Conclusões.

Apresentação

Imagine-se a seguinte situação: certa pessoa é acusada de praticar crime hediondo de estupro (art. 213 do CP c.c. art. 1º, V, da Lei nº 8.072/90), mas é inocente. O magistrado, radical adepto da teoria do Direito Penal do Inimigo, recebe a denúncia e decreta a prisão preventiva do acusado (art. 312 do CPP), apesar de inexistirem, nos autos, provas de materialidade ou indícios de autoria delitivas. Na fundamentação, o juiz se limita a tecer considerações vagas sobre necessidade de proteção da ordem pública em face da gravidade abstrata do tipo penal imputado.

Diante da teratológica decisão, que medida o advogado poderia tomar para a defesa do seu cliente?

A resposta é óbvia: nada mais eficaz que o habeas corpus (art. 5º, LXVIII, da CF/88), com pedido liminar, a fim requerer ao Tribunal ad quem que determine a imediata soltura do paciente. Trata-se de uma das mais famosas garantias constitucional do Estado de Direito.

Num esforço de imaginação, admita-se, agora, a hipótese oposta. Determinada pessoa, reincidente em vários crimes contra a dignidade sexual, foi denunciada por estupro de vulnerável (art. 217-A do CP c.c. art. 1º, VI, da Lei nº 8.072/90). O laudo do perito confirmou a ocorrência do fato, a vítima reconheceu o agressor e uma testemunha o avistou no local do crime momentos antes da sua consumação, passando, então, a receber ameaças constantes. Diante das circunstâncias, fartamente comprovadas nos autos, restavam poucas dúvidas quanto ao cabimento da prisão provisória, requerida pela acusação. 

O magistrado, porém, árduo defensor do abolicionismo penal, negou o pedido de prisão preventiva, em decisão embasada em larga doutrina pátria, alemã e francesa (com ênfases em Michel Foucault), defendendo, em síntese, que a prisão preventiva não foi recepcionada pela nova Constituição; que o réu é inimputável, pois sofreu de déficit de atenção durante a infância; que o tipo penal deveria ser extirpado do ordenamento jurídico, por representar influxo ideológico do puritanismo burguês, contrário à libertação sexual das indivíduos, independentemente da idade.

E agora, que providência judicial poderá ser tomada pelo Ministério Público para reformar o absurdo decisum?

A resposta está no Código de Processo Penal em vigor. Com efeito, o art. 581, V, do CPP, prevê a interposição de Recurso em Sentido Estrito (RSE) contra decisões denegatórias ou revogatórias de prisão preventiva.

Aparentemente, a questão está resolvida.

Entretanto, eis que o parquet esbarra em grave limitação legal. Requerente da medida cautelar no juízo de origem, está convicto quanto à necessidade de rápida prestação jurisdicional, pelo periculum libertatis. Todavia, o Código de ritos dispõe, em seu art. 584, caput, que o RSE terá efeito suspensivo (apenas)  nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional, e no dos incisos XV, XVII e XXIV do art. 581[1] – não incluindo, portanto, as hipóteses de denegação ou revogação de prisão cautelar.

Ou seja, a tutela recursal, em face de decisão sobre medida cautelar de urgência, não se poderá conceder… Com urgência.

Na prática, muitos Promotores de Justiça e Procuradores da República[2], alegando direito líquido e certo à atribuição do efeito suspensivo aos recursos nesses casos, acabam por impetrar, paralelamente ao RSE, Mandado de Segurança (MS) contra a decisão que acolhe o recurso apenas no efeito devolutivo.

A possibilidade jurídica do manejo de Mandado de Segurança para este fim é o objeto do presente artigo. O assunto é controvertido na jurisprudência, e, apesar de sua grande relevância prática, é quase ignorado pela doutrina.

1. Do cabimento do Mandado de Segurança para atribuição de efeito suspensivo a Recurso em Sentido Estrito.

1.1. Delimitação do problema.

Conforme clássica definição de BARBOSA MOREIRA[3], recurso é o "remédio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”.

No processo penal, eles estão disciplinados no Título II do CPP. Dentre eles, consta o Recurso em Sentido Estrito (arts. 581 a 592 do CPP), o qual “serve, em regra, para impugnação de decisões interlocutórias”, e “corresponde, em linhas gerais, ao agravo do Código de Processo civil (art. 522-529)”[4].

Ora, as decisões sobre cautelares penais, em geral, são de natureza interlocutória. Por essa razão, o CPP prevê que caberá, delas, Recurso em Sentido Estrito:

“Art. 581.  Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:(…) 

V – que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)”

Portanto, nos termos legais, o RSE é o recurso cabível nos casos de denegação de prisão cautelar; sendo, pois, exclusivo da acusação nessa matéria[5].

Pois bem. Os recursos podem ter diversos efeitos, dentre os quais o efeito suspensivo, o qual “tem o condão de impedir que a decisão correspondente possa produzir os seus efeitos, seja ele executório, declaratório ou constitutivo”[6].

Não é da tradição do direito processual prever efeito suspensivo a recurso contra decisão interlocutória[7]; todavia, aos poucos, essa previsão tornou-se cada vez mais comum, sendo considerada decorrência lógica dos princípios do acesso à justiça e do devido processo legal, mormente quando houvesse risco de dano irreparável em razão da demora.

Inobstante esse avanço jurídico, o Código de Processo Penal manteve a sua redação de 1941, limitando as hipóteses de efeito suspensivo do RSE, como se pode observar no art. 584, caput. Deve o parquet, portanto, conformar-se com essa limitação?

O Supremo Tribunal Federal (STF), em 1973, julgou o RE nº 76.909/RS (nas palavras de Hely Lopes MEIRELLES, verdadeiro leading case), decidindo que o Mandado de Segurança seria cabível “contra ato judicial, quando este só for impugnável por recurso sem efeito suspensivo, e desde que demonstrado que ocorrerá dano irreparável”[8]. Destarte, a Suprema Corte fixou entendimento de que: a) cabe Mandado de Segurança contra ato judicial; b) cabe Mandado de Segurança visando à atribuição de efeito suspensivo a recurso que não o possui, originalmente[9].

De modo progressivo, também, consolidou-se na jurisprudência o cabimento do mandamus nas ações criminais[10], o qual é amplamente aceito, hoje, pela doutrina e pelos Tribunais pátrios[11].

Portanto, seria possível a impetração de mandado de segurança a fim de atribuir efeito suspensivo a RSE, aplicando as disposições gerais da jurisprudência do STF e da Lei nº 12.016/2009?

1.2. A insuficiência da interpretação lógico-positivista do art. 5º, II, da Lei n. 12.016/2009

De princípio, convém refutar a tese segundo a qual a mera análise lógico-positivista do art. 5º, II, da Lei nº 12.016/2009 seria suficiente para a solução do problema. É que, supostamente, bastaria a interpretação gramatical do texto normativo para inferir que o Mandado de Segurança seria cabível sempre que o recurso não tiver efeito suspensivo.

Essa conclusão é equivocada, e explicaremos por quê.

A proposição legal, sem adições ou subtrações, é esta: nenhuma hipótese de cabimento de mandado de segurança é hipótese de cabimento de recurso com efeito suspensivo.

Utilizando o sistema gráfico para ilustração de raciocínios lógicos formulado por Leonhard Euler (1707-1783), a frase pode ser simbolizada desta forma:

Bem. Diante dessas afirmações, a mente humana é tentada a converter, quase automaticamente, a frase acima para: toda hipótese de não cabimento de recurso com efeito suspensivo é hipótese de mandado de segurança. Esta, por sua vez, poderia ser simbolizada pelos círculos de Euler da maneira a seguir:

O raciocínio exposto, embora atraente, é falso. Trata-se da falha da conversão ilícita, que, para a filósofa estadunidense Mirian JOSEPH, “está entre as mais prolíficas fontes de erro às quais está propensa a mente humana”[12]. Em seu livro “O Trivium”, ela ensina:

“Para evitar um processo ilícito na conversão, nenhum termo que foi não-distribuído na proposição original poderá ser distribuído na proposição convertida. Um processo ilícito é uma tentativa de obter mais de uma proposição do que nela há, usando um termo em sua extensão plena quando na proposição original o uso foi apenas em parte de sua extensão”

Ora, ao converter a primeira frase na segunda, faz-se um raciocínio hipotético desta forma (em que CMS significa “cabe mandado de segurança” e CRES significa “cabe recurso com efeito suspensivo”):

Se CMS à Não CRES.

Não CRES.

Logo, CMS.

É a falácia da afirmação do consequente no raciocínio hipotético. JOSEPH apresenta exemplo típico desse erro[13]:

Se um homem beber veneno, ele não viverá mais.

Este homem não vive mais.

Logo, ele bebeu veneno.

O raciocínio exemplificado é falso, pois o homem pode ter morrido por outras causas. Da mesma forma, o fato de não ser cabível recurso com efeito suspensivo, não significa que cabe mandado de segurança, para esse fim. Na verdade, as únicas eduções corretas que se podem fazer do texto legal são as seguintes (em seguida, sua ilustração):

1) Categórica: Nenhuma hipótese de cabimento de mandado de segurança é hipótese de cabimento de recurso com efeito suspensivo.

2) Modal: Alguma hipótese de mandado de segurança pode ser hipótese de não cabimento de recurso com efeito suspensivo.

Portanto, nada de conclusivo se pode extrair do puro texto normativo.

1.3. Divergência jurisprudencial.

Talvez em razão dessa indefinição da lei, a matéria é objeto de profunda divergência jurisprudencial, notadamente entre os Tribunais Superiores (STJ e STF).

O entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça é de que “revela constrangimento ilegal o manejo de mandado de segurança para se restabelecer constrição em desfavor do indivíduo, na pendência de irresignação interposta” (HC 301122, Rel. Min. Maria Thereza de ASSIS MOURA, STJ – Sexta Turma, DJE data: 02/10/2014). Há, de fato, inúmeros julgados nesse diapasão[14], tornando a jurisprudência do STJ “firme no sentido do não cabimento de mandado de segurança para conferir efeito suspensivo a determinado recurso que não o possui”[15].

Entretanto, desse posicionamento não compartilha o Tribunal Constitucional, que tem julgado, reiteradamente, em sentido contrário. No julgamento do Agravo Regimental no HC 108.187/SP, de relatoria do Min. Luiz FUX, faz-se remissão (ainda que em obiter dictum) à jurisprudência consolidada daquela corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ENUNC IADO 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSI BILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EM SEN TIDO ESTRITO. LEGITIMIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE PRONÚNCIA. NEGATIVA DE DIREITO A RECURSO EM LIB ERDADE. PREJUDICIALIDADE DO WRIT. AGRAVO DESPROVIDO. […]. ‘Reveste-se de legitimidade a decisão do Tribunal que, deferindo mandado de segurança impetrado por promotor de justiça, outorga efeito suspensivo a recurso em sentido estrito deduzido pelo ministério público contra ato judicial concessivo de liberdade provisória’ (HC 70392, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, PRIMEIRA TURM A, julgado em 31/08/1993, DJ 01-10-1993).

(HC-AgR 108187, Rel. Min. LUIZ FUX, STF)

O precedente citado pelo Min. FUX (qual seja, o HC nº 70.392/DF), é de relatoria do Min. CELSO DE MELLO. Nele, asseverou o então ministro relator:

“A única finalidade perseguida pelo Ministério Público, no caso, com a impetração do mandado de segurança, resumia-se, em última análise, a emprestar eficácia suspensiva a um recurso criminal que, ordinariamente não a possuindo, veio a ser interposto de uma decisão supostamente ilegal.

Sob esse aspecto, foi incensurável o procedimento do Ministério Público, pois esta Suprema Corte tem, no tema, reconhecido a possibilidade de utilização do writ mandamental com esse específico objetivo (RTJ 128/1199, 1208, rel. Min. MOREIRA ALVES) (…).

Não questiono, portanto, a admissibilidade do mandado de segurança, em sede processual penal, em hipóteses em que o writ constitucional é utilizado, p. ex., para impugnar decisão contra a qual não cabia recurso específico (RT 572/326 – 577/386), ou, ainda, para viabilizar a outorga de feitos suspensivo a recurso que somente disponha de eficácia devolutiva (RT 513/782 – 592/321 – 655/279)”. 

O mesmo Min. CELSO DE MELLO, em decisão monocrática proferida noutro processo (HC nº 118.496/SP), renovou a sua convicção[16]. Ressalte-se, ainda, o MS nº 3.2993/BA, de relatoria do Min. Ricardo LEWANDOWSKI, ainda não julgado definitivamente, mas com juízo de admissibilidade positivo.

É patente, destarte, que a Suprema Corte já confirmara o posicionamento sobre a matéria, em face do qual se contrapôs o Col. Superior Tribunal de Justiça.

Tal divergência, naturalmente, se reproduz no segundo grau de jurisdição.

Os Tribunais Regionais Federais, quase à unanimidade, têm concedido efeito suspensivo a RSE através de Mandado de Segurança, em praticamente todas as matérias[17], e, não raro, também nos casos de prisão cautelar. Alguns exemplos:

“O mandado de segurança é cabível para atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito”.

(MS 200801000179341, Desembargador Federal Tourinho Neto, TRF1 – Segunda Seção, e-DJF1 Data: 23/06/2008)

“Configurado perigo de que a liberdade provisória concedida pelo Juízo impetrado seja irreparável ou de difícil reparação, fato que enseja a concessão de efeito suspensivo à decisão impugnada. (…) Segurança concedida para suspender os efeitos da decisão que concedeu a liberdade provisória à acusada até o julgamento do recurso em sentido estrito pertinente, de modo a salvaguardar o resultado útil deste”.

(MS 201002010018737, Desembargadora Federal Liliane Roriz, TRF2 – Segunda Turma Especializada, E-DJF2R – Data: 06/05/2010 – Página: 50).

“A 1ª Seção deste Tribunal Regional Federal tem admitido o manejo de mandado de segurança com vistas a conferir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito”.

(MS 00192866120084030000, Desembargador Federal Nelton Dos Santos, TRF3 – Primeira Seção, DJF3 Data:05/08/2008)

Já os Tribunais de Justiça, com algumas exceções[18], têm aderido às fileiras do STJ[19]:

“Incabível o mandamus, por ausência de direito líquido e certo, para agregar efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto contra decisão que revogou prisão preventiva. Precedentes desta Corte”

 (TJ-RS – MS nº 70058324484, Primeira Câmara Criminal, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 30/01/2014)

“O art. 584 do Código de Processo Penal elenca, de maneira taxativa, as hipóteses em que pode ser conferido o efeito suspensivo ao Recurso em Sentido Estrito. In casu, o mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão que concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus ao acusado. Precedentes do STJ”

(TJ-PE – MS: 3608251 PE, Relator: Nivaldo Mulatinho de Medeiros Correia Filho, Data de Julgamento: 25/02/2015, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 08/04/2015)

“As hipóteses de atribuição de efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito são previstas taxativamente no art. 584 do Código de Processo Penal. Ausente o direito líquido e certo, inviável a utilização do mandado de segurança para transposição dos limites impostos em lei, mormente em se tratando de restrição do direito de liberdade do réu”

(TJ-MG – MS: 10000130986193000 MG, Relator: Silas Vieira, Data de Julgamento: 25/02/2014, Câmaras Criminais / 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/03/2014).

1.4. Status quaestionis: o (quase) silêncio da doutrina.

Inobstante a relevância prática da questão, a doutrina somente a tangencia. CASTELO BRANCO apenas destaca: “a jurisprudência vem admitindo mandado de segurança objetivando efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito”, após afirmar que “de forma predominante, o recurso em sentido estrito só tem efeito devolutivo”[20].

Fernanda TOURINHO defende simplesmente que “cabível se afigura o mandado de segurança quando da ausência de efeitos suspensivo no recurso cabível”[21], mas não destaca a jurisprudência do STJ, já evidente à época da publicação da obra, nem justifica sua tese.

Também o Prof. Heráclito MOSSIN admite o mandamus para atribuição de efeito suspensivo a recurso em sentido estrito, sem, do mesmo modo, demorar-se em fundamentos:

“Finalmente, o mandado de segurança em matéria penal é ação de que pode se servir a parte que interpôs o recurso strictu sensu quando o efeito imprimido ao recurso lhe for prejudicial, transgredindo direito líquido e certo seu, quando então o mandamus será o remédio constitucional adequado para alterar o efeito recursal”[22].

Nada se pode ler nos Códigos Comentados de PACELLI e FISCHER[23] ou de Souza NUCCI[24] sobre o assunto.

Melhores paragens se encontram nas obras de Ada Pellegrini GRINOVER e SCARANCE FERNANDES[25], sempre na vanguarda do direito processual penal brasileiro. Este último já defendera ser “útil o mandado para o Ministério Público quando a lei não atribui efeito suspensivo a recurso que possa interpor”[26]. Porém, no caso específico de RSE nos casos do inciso V do art. 581 do CPP, ponderou[27]:

“Ainda que seja correto, em regra, servir o mandado de segurança ao Ministério Público, porque ele tem o direito líquido e certo a invocar a lei para exercer plenamente a sua missão social, apresenta-se, no caso da concessão de liberdade provisória, a estranha situação do uso de uma garantia individual em favor de uma maior repressão social, substituindo-se a via recursal”.

2. Proposta de solução

2.1. Imperiosidade jurídica

2.1.1 Os princípios do acesso à justiça e do devido processo legal

De imediato, defende-se a tese de que é cabível, sim, o Mandado de Segurança para atribuição de efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito, em qualquer hipótese.

Com efeito, apesar de inexistir previsão expressa da lei, como demonstrado anteriormente, a doutrina pátria sempre inferiu dos princípios do acesso à justiça e do devido processo legal ser o mandado de segurança remédio cabível sempre que a lei não atribua ao recurso efeito suspensivo a recurso, quando relevante e urgente a matéria suscitada.

Assim, a inversão: toda hipótese de não cabimento de recurso com efeito suspensivo é hipótese de mandado de segurança, embora não se justifique do ponto-de-vista lógico-gramatical, admite-se pela interpretação abrangente e principiológica do direito.

Nesse sentido, doutrina TUCCI[28]:

“Realmente, em diversos momentos processuais, e nas mais variadas circunstâncias, pode acontecer que o recurso utilizável não tenha efeito suspensivo; […] Ora, para evitar-se a consumação de inafastável e grave prejuízo ao indivíduo, a garantia do writ examinado não pode deixar de estender-se a tais hipóteses, obviando, desse modo, a concretização de consequências ruinosas e irremediável, decorrentemente do ato jurisdicional recorrível ou corrigível. Não há, por certo, –  como antes, também, constatamos – outra forma de conceber a garantia constitucionalmente assegurada aos membros da coletividade, senão a que lhe confira ampla, bem larga, interpretação”.

Se essa interpretação pode ser usada a favor do indivíduo que litiga contra o Estado, por que não se estenderá também ao Ministério Público, sendo incontroversa a sua legitimidade ativa para o writ?

2.1.2. Duplo grau de jurisdição.

Ademais, razão manifesta para que se repute cabível a atribuição de efeitos suspensivo ao RSE é o princípio do duplo grau de jurisdição.

Seu caráter constitucional é controverso na doutrina. Como afirmam DIDIER e CUNHA[29], a Constituição de 1988 não aludiu expressamente ao duplo grau, “mas sim aos instrumentos inerentes ao exercício da ampla defesa”. Dessa forma, no direito processual civil, “autorizada doutrina pátria repele que o duplo grau de jurisdição esteja alçado à categoria de princípio constitucional”.

Todavia, no processo penal, deve-se notar que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) estabelece que todos os réus têm direito “de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior” (art. 8º, 2, h). Por sua vez, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque dispõe que “toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei’ (art. 15, 5). Ambos os tratados foram ratificados pelo Brasil, possuindo status de norma constitucional (art. 5º, §3º, da CF/88).

Por essa razão, é assente que o duplo grau de jurisdição, no processo-crime, é um princípio constitucional. Porém, as Convenções Internacionais citadas destacam-no como garantia para o réu, não para a acusação.

Dessa forma, apenas se poderia considerar o duplo grau como garantia fundamental do Ministério Público, se tal direito for considerado inferência necessária do devido processo da lei para todas as partes em litígio judicial.

E assim o é.

Como bem colocam DIDIER e CUNHA[30], vários doutrinadores de escol defendem o perfil constitucional do princípio do duplo grau, dentre eles, Nelson Luiz Pinto, Calmon de Passos, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier. Isso, porém não implica numa excessiva previsão de recursos, a ponto de obstar a efetividade, como ensina DESLOMAR MENDONÇA[31].

Contudo, mesmo reconhecendo que o duplo grau de jurisdição não é direito absoluto, é evidente que a atribuição de efeito suspensivo para permitir o conhecimento da urgência da prisão cautelar, em segunda análise, em nada obsta a efetividade da prestação jurisdicional – pelo contrário, a garante.

2.1.3. Par conditio.

Outro argumento relevante é garantia da paridade de armas, praticamente inexistente no processo penal brasileiro. Muito se fala dos privilégios do Ministério Público nas lides penais, chegando-se a criticar aspectos meramente simbólicos, como o do art. 18, I, “a”, da Lei Complementar n. 75/1993[32].

Entretanto, em que pese a aparente “superioridade simbólica” do membro do MP, sob o ponto de vista processual, a acusação está infinitamente abaixo da defesa. Com efeito, considerem-se, apenas, as ações autônomas de habeas corpus (art. 5º, LXVIII da CF/88) e de revisão criminal (art. 621 do CPP) – estas, de uso praticamente ilimitado[33] -, bem como o recurso ordinário (arts. 102, II, a, e 105, II, a, da CF/88) e os embargos infringentes e de nulidade (art. 609, parágrafo único, do CPP), todos exclusivos da defesa; sem contar, ainda, as regras de direito probatório e as inúmeras garantias constantes do próprio direito material, sempre em favor do réu.

Inadmitir, portanto, o efeito suspensivo ao RSE, implica alargar, ainda mais, o fosso da disparidade de armas no processo penal. Com efeito, se a defesa pode utilizar o habeas corpus nos casos em que se decreta prisão cautelar, porque a acusação não pode gozar de efeitos suspensivo diante do recurso que a nega ou a revoga? Não é verdade, como defende a melhor doutrina[34], que o princípio da paridade de armas é corolário do devido processo legal?

Alguns autores buscam justificar essas diferenciações, sob a alegação de que “não é por força da necessária busca da verdade real, mas pelo superior princípio do favor rei, que há no processo penal um tratamento diferenciado do réu, que tem a seu favor algumas compensações, para contrabalançar alguns privilégios do Ministério Público” (sic)[35].

Todavia, se o supracitado princípio pode ser invocado para justificar um método cognitivo de solução de controvérsia como o in dubio pro reo, que tange ao próprio mérito, não há razão para que ele impeça o conhecimento de uma cautelar de urgência, sem que isso venha a atacar, frontalmente, o due process of law.

2.2. Imperiosidade fática: o conteúdo normativo do direito à segurança pública. 

Saindo da apreciação puramente abstrata do sistema normativo, e baixando os olhos à realidade, vê-se que a matéria toca um assunto especialmente sensível aos dias atuais: o acesso à segurança pública, direito social previsto na Constituição (art. 6º, caput, da CF/88), mas “usufruído pelas pessoas de modo não igualitário e de modo hierarquizado”[36]. Com máximo respeito à opinião diversa, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo a recurso em sentido estrito, especialmente nos casos em que o periculum libertatis é manifesto, é uma necessidade sociológica, e não apenas jurídica.

Não se ignoram as polêmicas quanto às prisões cautelares no Brasil, mormente em razão da precariedade dos presídios do país. Conforme dados mais recentes do CNJ, a população carcerária chegou, no ano passado, a 563.526 (quinhentos e sessenta e três mil quinhentas e vinte e seis) pessoas, sendo 41% delas presos provisórios, com um déficit de 206.307 (duzentas e seis mil trezentas e sete) vagas[37]. Sem dúvida, os números são desastrosos, especialmente considerando as condições sub-humanas do sistema penitenciário brasileiro.

Diante desses fatos, e apoiados em fundamentos epistemológicos da sociologia crítica, muitos autores têm defendido a invalidade ou a revogação do instituto das prisões cautelares. Segundo afirmam, essas prisões tem um vício de origem e no seu modo de aplicação. Nesse sentido, afirma BALDEZ KATO[38]:

“A real função da prisão provisória – função essa dissimulada – não é a de assegurar a eficácia processual da prestação jurisdicional (ou, como pensamos, como cautela instrumental para assegurar a eficácia do devido processo penal), como aparenta ser dentro da sistemática jurídica, mas tão-somente a de assegurar o controle social finalístico exercido pelo Direito Penal”.

Na doutrina brasileira, avulta o entendimento de AURY LOPES JR., segundo quem é duvidosa a constitucionalidade das prisões provisórias tais como vigentes em nosso país[39].

Inobstante a argumentação dos brilhantes autores, não nos filiamos à tese por eles propugnada. Longe de aderir a uma doutrina “salvacionista”, é preciso admitir que o garantismo absoluto, data venia, não possui qualquer lastro na realidade. Se há uma banalização das prisões cautelares em nosso país – o que se deve, muitas vezes, à ausência material de defesa-, isso em nada invalida, em essência, o instituto. Conforme o velho brocardo, abusus non tollit usum (o abuso não tolhe o uso).

Ademais, tem-se visto um assombroso crescimento da criminalidade em muitos países, mormente no Brasil, em função da impunidade.

Segundo dados mais recentes do Fórum Brasileiro da Segurança Pública, no ano de 2013 ocorreram 53.646 (cinquenta e três mil seiscentos e quarenta e seis) mortes violentas, num crescimento de 1,1 % em relação ao ano anterior. No mesmo ano, 50.320 (cinquenta mil trezentos e vinte) casos de estupro foram catalogados – o que, segundo dados de organizações internacionais, representa, em média, apenas 35% dos crimes desse tipo efetivamente cometidos. Estima-se, portanto, que tenham ocorrido por volta de 143.000 (cento e quarenta e três mil) estupros[40].

Por óbvio, ninguém deve cumprir pena sem culpa, nem pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 5º, LVII da CF/88). Entretanto, é certo que o agente criminoso, preso por medida cautelar, dificilmente poderá reincidir, fugir ou obstar o andamento da ação penal (coagindo a vítima, ameaçando as testemunhas, etc.), durante a constrição. Trata-se, em verdade, de uma inversão do ônus da (necessária) demora do processo no âmbito criminal.

Por mais grave que seja a situação carcerária no Brasil, não há como olvidar a necessidade prática de contenção da criminalidade. Numa reductio ad absurdum, pensemos o que ocorreria se todos os atuais 231 mil presos cautelares fossem, num piscar de olhos, liberados do cárcere em nosso país.

Por essa razão, com máxima prudência, defende o Prof. POLASTRI[41]:

“Essa corrente garantista fica à margem da realidade, pois se é desejável que não fosse necessário se recorrer à medida extrema da prisão cautelar (como também é desejável que não houvesse cometimento de crimes), por outro lado é necessário que a sociedade tenha meio para salvaguardar os seus interesses e proteger o bem comum”.

Afirma ainda o POLASTRI que “nos idos do século XIX, sob a influência iluminista, muito se discutiu a legitimidade da chamada prisão provisória, mas não havia quem propugnasse pela supressão da prisão preventiva, nem mesmo o inovador Marquês de Beccaria”[42]. Por essa razão, tais medidas são adotadas em todos os estados de direito modernos, e “a própria Declaração Universal dos Direitos do Homem a reconhece, se bem que como uma exceção restritiva à liberdade individual”[43].

Não é razoável rechaçar, portanto, a existência de prisões provisórias em nosso sistema jurídico, exatamente em razão de sua importância definitiva para a preservação da segurança pública. Com efeito, a segregação cautelar dos que cometem infrações graves, pondo em risco a ordem pública ou a instrução processual, em que pese não ser a condição suficiente forma de combater a violência, é condição necessária, admitida por todos os países civilizados.

Aliás, o próprio STJ, em caso extremo, percebeu a incongruência de sua tese, vendo-se obrigado a flexibilizar a jurisprudência, rendendo-se à realidade (Cf. HC nº 216.456/SE)[44].  

3. Mandado de segurança em oposição aos direitos individuais? Superação do paradigma liberal.

A resistência do STJ a aceitar o mandado de segurança para os fins de que tratamos, especialmente quando estão em jogo de decisões que concedem liberdade, tem a sua raiz num paradoxo: a utilização de uma garantia individual contra o próprio indivíduo. Como muito bem coloca SCARANCE FERNANDES[45],

“No julgamento do HC 4.252, DJU 24.02.1997, p. 3.416, o STJ afirmou ser o mandado de segurança “inidôneo para impor prisão, pois visa a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública, (…), compondo o elenco dos direitos individuais e coletivos”. (…)

Suscita, então, o Tribunal Superior interessante questão: até onde se pode utilizar de um remédio que representa garantia individual contra o próprio indivíduo? O assunto é complexo e merece maior reflexão”.

Em verdade, a questão esbarra nas origens ideológicas dos modernos direito penal, processual penal e do próprio Mandado de Segurança. É o velho princípio do liberalismo, fundante de uma nova era dos estados nacionais no século XIX, da qual herdamos nossa legislação.

Como explica Eduardo COSTA, “o grande Leitmotiv do pensamento liberal clássico é o indivíduo (valor supremo acima de qualquer grupo social), ser humano dotado de razão, pensante, capaz de definir seus próprios interesses e ir atrás deles”[46]. Esse indivíduo, alfa et ômega de toda ordem jurídica, é considerado como um ser abstrato, à parte do contexto social em que vive, já que “num marco político liberal, aquilo que justifica o direito não é a maximização do bem-estar geral ou qualquer outra concepção determinada do bem, mas a defesa dos desejos individuais de modo prioritário, em relação ao bem-estar geral”[47].

Vê-se, portanto, que o pensamento dicotômico do liberalismo retrata o Estado em oposição necessária ao indivíduo, como se o projeto de bem público (comum) se contrapusesse aos interesses individuais. Paradoxalmente, a harmonização social, para os liberais, seria conquistada através do laissez-faire, de um completo absenteísmo estatal, e o bem-comum seria atingido caso o indivíduo fosse deixado “em paz” com os seus vícios e ganâncias, seguindo a velha máxima: “vícios individuais, benefícios coletivos”[48].

Ou seja, para essa linha de pensamento, o Ministério Público, enquanto estado-acusador, não seria uma instituição de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput, da CF/88) – e, portanto, de toda a sociedade -, mas sim o representante do Levitã, ansioso por destruir as garantias individuais, devendo, por isso, ser maximamente limitado pelo direito. Nesse sentido, abolir a paridade de armas, que é um princípio extremamente caro aos próprios liberais no processo civil, seria expediente necessário no direito processual penal. Como afirmava o liberal BETTIOL, “numa determinada ótica, o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação processual penal de um Estado inspirado, na sua vida política e no seu ordenamento jurídico, por um critério superior de liberdade”[49].

O Prof. SUXBERGER[50], entretanto, esforça-se para superar essa velha dicotomia entre os direitos individuais e sociais, demonstrando que são apenas expressões de um direito, substancialmente, idêntico[51]:

“A valer, visualizar os direitos civis e políticos como abstenções estatais e os direitos sociais como prestações positivas traduz leitura “naturalista” do papel e funcionamento do estado, coincidente com a imagem de Estado mínimo. Isso porque muitas das vezes a efetividade dos direitos civis e políticos também reclama obrigações positivas (utilização de recursos e implementação de políticas públicas, e não mera abstenção estatal). As diferenças entre os direitos sociais, de que é espécie o direito à segurança pública, e os direitos civis e políticos são diferenças de grau, e não diferenças substanciais”.

Ao contrário do que pensam os abolicionistas e demais adeptos do extremo-garantismo, a efetividade da jurisdição penal é necessária para a pacificação da sociedade. Num estado democrático, em que a Constituição consagra os mais amplos direitos de defesa, mantendo as garantias e as liberdades do indivíduo, a dicotomia entre interesse público versus interesse privado não mais se justifica, sendo interesse de todos  (individualmente considerados) a prestação efetiva da atividade jurisdicional penal.

Assim, se o mandado de segurança se presta à efetividade da aplicação da lei penal e à proteção da sociedade, não se pode dizer que se contraponha aos direitos individuais, mas que os protege.

Conclusões

O objeto deste artigo apenas se mantém atual em razão da ausência de nova legislação sobre o tema. Com efeito, a redação proposta para o art. 464 do novo CPP resolve a questão, estabelecendo que “o agravo de instrumento [substituto do RSE] terá também efeito suspensivo nos casos em que, a critério do juiz e sendo relevante a fundamentação do pedido, da decisão puder resultar lesão grave ou de difícil reparação”[52].

Espera-se que a nova legislação venha corrigir o problema depressa, de modo a facilitar o trâmite das ações penais e garantir o devido processo legal. Com efeito, é espantoso que a legislação processual civil tenha passado por mudanças tão profundas e positivas nas últimas décadas, e o nosso Código de Processo Penal – que afeta bens jurídicos bem mais valiosos – seja renegado ao esquecimento, remendado por sucessivas reformas, quase sempre desajeitadas, para não dizer desastrosas.

Todavia, enquanto tais inovações não chegam, resta claro que a atribuição de efeito suspensivo a recurso em sentido estrito, mormente quando há possibilidade de dano irreparável, é consectário lógico do princípio do devido processo legal aplicado ao Ministério Público, o qual pressupõe a paridade de armas e o duplo grau de jurisdição. Ademais, é patente que se trata de um meio necessário à efetivação do direito à segurança (art. 6º da CF/88), o qual deve ser protegido não apenas pelo Executivo, mas por todos os poderes da República.

Destarte, presente o direito líquido e certo, é cabível Mandado de Segurança para dotar, liminarmente, o recurso strictu sensu de duplo efeito.