Do direito à liberdade de expressão e o dissenso da legalização de substância entorpecente: restrições à exegese do artigo 287 do Código Penal

Resumo: A liberdade de reunião traduz meio vocacionado destinado ao exercício do direito à livre e plena expressão das ideias. Isto é inegável. E mais ainda, no Estado Democratizado de Direito, o dever de pautar pelo respeito da liberdade de expressão consiste em conceito basilar. O objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 187, recente decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, possui como assunto primordial a liberdade de expressão e manifestações a favor da legalização de substância entorpecente. O escopo como é notório visa permitir interpretação conforme a Constituição Federal – CF, de maneira a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas. Ademais, pautando-se na necessidade de um direito penal de intervenção mínima, o relevante é a proteção dos direitos humanos, dos direitos das minorias e dos marginalizados em uma sociedade democrática.

Palavras-chave: Liberdade de expressão, liberdade de reunião, manifestação, apologia ao crime, substância entorpecente.

Abstract: Freedom of assembly translates half devoted to the exercise of the right to full and free expression of ideas. This is undeniable. And further, the democratized state of law, the duty to be guided by respect for freedom of expression consists of basic concept. The object of the accusation of breach of fundamental precept – ADPF 187, a recent decision of the Federal Supreme Court – STF, has as its primary subject the freedom of expression and demonstrations in favor of the legalization of narcotic substance. The scope is as notorious intended to allow interpretation according to the Federal Constitution – CF so as to exclude any exegesis that may give rise to criminalize advocacy of drug legalization. Furthermore, basing themselves in need of a criminal law of minimal intervention is relevant is the protection of human rights, the rights of minorities and marginalized in a democratic society.

Keywords: Freedom of expression, freedom of assembly, demonstration, crime apology, narcotic substance.

Sumário: Introdução. 1. Direitos de liberdade na cf: ausência de impedimentos ou constrangimentos. 2. Princípio de intervenção mínima do direito penal: a indispensabilidade de tutela do bem ou interesse. 3. Apologia ao crime – artigo 287 do cp: conceitos basilares e linhas diretivas. 4. Proposta de descriminalização do ilícito penal ou apologia ao crime: legalização do uso de substâncias entorpecentes. Conclusão.Referências.

INTRODUÇÃO

A CF de 1988 consagrou, ao lado do direito geral de liberdade, várias especificidades. Ao não bastar, a dignidade humana no direito contemporâneo enseja prioridades, as quais devem ser observadas. Por assim ser, as manifestações e protestos públicos que ensejam a legalização das substâncias entorpecentes devem, segundo o entendimento do STF, ser respeitadas, ante à proteção a liberdade de expressão, reunião e crença. Como é visível, há uma aparente colisão/confronto de direitos constitucionais, no qual a interpretação da criminalização da defesa da legalização das substâncias entorpecentes deve ser afastada da exegese do artigo 287 do CP.

O ser humano por instituto natural e óbvio, não se contenta apenas em ter suas próprias opiniões, desejando expressá-las e convencer os outros de suas ideias. Noutros termos, faz-se necessário assegurar o gozo da livre e plena manifestação do pensamento, criação e informação. Assim sendo, o presente estudo delimitou-se a verificar a interpretação conforme a CF do artigo 287 do CP no que concerne ao direito à liberdade de expressão e as manifestações públicas destinadas à legalização de substância entorpecente.

Por assim ser, a análise volta-se a delinear detalhadamente as restrições constitucionais que permitiram a interpretação conforme do artigo 287 do CP, de maneira a abarcar e possibilitar manifestações públicas em prol da legalização de substância entorpecente. Seguindo-se a linha da prolixidade, verifica-se que soa um tanto quanto estranho tal interpretação para aqueles leigos, desconhecedores da tão grande importância da Ciência Jurídica para a pacificação social e o progresso.

Para alcançar o objetivo geral, realizou-se pesquisa bibliográfica em artigos, doutrinas e jurisprudência atualizada. Ademais, verificou-se, através de periódicos recentes, que o país precisa urgentemente repensar a forma pela qual se relaciona com a sociedade, vez que forçoso e necessário o respeito aos padrões diretivos constitucionais.

A relevância do trabalho, portanto, direciona-se a compreender especificamente tal curiosa questão, que a par de respeitar os paradigmas constitucionais, cria perante a sociedade o inconsistente sentimento de revolta e estranheza. Com as novas diretrizes e visões apresentadas a partir de agora, possibilitar-se-á empreender que a situação ora apresentada está sustentada sobre os grandes pilares constitucionais, de maneira a consagrar plenamente todos os fundamentos do Estado Democrático de Direito, delineados no artigo 1º, caput, da CF.

1 DIREITOS DE LIBERDADE NA CF: AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTOS OU CONSTRANGIMENTOS

Como é sabido, direito individual configura uma espécie de Direito Constitucional. Este na seara do individualismo liberal constitui valores ligados à vida, igualdade e segurança.

Como bem pondera a respeitável doutrina, o direito à liberdade pode ser compreendido em vários sentidos, sendo que dois preponderam-se: (a) liberdade positiva e (b) liberdade negativa. A primeira significa abarcar a situação na qual o sujeito tem a possibilidade de orientar o seu próprio querer, ao passo que a segunda consiste na possibilidade de agir sem ser impedido. Em linhas propedêuticas, este direito escoa o sentindo da ausência de impedimentos ou constrangimentos.

A liberdade de manifestação do pensamento surgiu como forma de defesa contra a censura e autoritarismo estatal. O artigo 8º do Bill of Rights (1689) previu originariamente a liberdade de expressão, ao passo que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) passou a consagrar de maneira extremamente ampla nos textos constitucionais.

Desde a referida Declaração dos Direitos, a liberdade já era compreendida com idêntico significado hodierno. Em seu artigo 11º, tal prerrogativa era compreendida como um dos mais preciosos direitos da humanidade.

Nesta perspectiva, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é clara em seu artigo 19º: a liberdade de opinião e expressão inclui o direito de ter opiniões e transmitir informações por quaisquer meios. A ideia fundamental é a de que o Estado não pode decidir o que cada um pode ou não pode ouvir.

O ser humano não se contenta apenas em ter suas opiniões, almeja exteriorizá-las e convencer os outros das suas ideias. NOVELINO (2013, p. 501), em breve análise pondera que “as convicções íntimas podem existir independentemente do Direito, mas a liberdade para exteriorizar ideias e opiniões pessoais necessita de proteção jurídica”.

BARROSO, citado por NOVELINO (2013, p. 501) enfatiza que a “autonomia política, por sua vez, está ligada à liberdade dos antigos, uma liberdade republicana, associada com a cidadania e com a participação na via política”.

Isto porque, é assente que o Poder Público deve incentivar e oferecer condições propícias à participação dos cidadãos, fazendo de fato valer os seus direitos com plenitude na sociedade politicamente organizada.

A liberdade de manifestação do pensamento, direito fundamental prelecionado no artigo 5º, inciso IX da CF impossibilita que o Poder Público estabeleça punições para os que rejeitam opiniões amplamente aceitas, bem como discursos ainda não aprovados pelo governo estatal. A ADPF 130/DF – STF, verbi gratia, permite concluir pela livre e plena manifestação do pensamento e da informação, vez que garantiu o gozo dos direitos de personalidade.

Ainda para o STF[1], a dita liberdade engloba a manifestação do pensamento, a exposição de fatos atuais ou históricos e a crítica.

RAMOS (2012, p. 17) enuncia que “a liberdade de expressão possui duas facetas: a que assegura a expressão do pensamento e a que respeita o direito dos demais de receber, sob qualquer forma ou veículo, a manifestação (…)”.

“O direito à liberdade de expressão ou manifestação transpõe a possibilidade de exteriorização da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação social, não somente pela obrigação de ressarcimento ou reparação de danos materiais e morais, em razão de ofensa a direito, individual ou metaindividual (…)” (MORAES, 2013, p. 563).

Ao analisar as diversas visões de liberdade de expressão, a norte-americana é ultralibertária, vez que a amplitude desta liberdade significa o enfraquecimento de vários direitos a ela correlatos. A Lei Fundamental brasileira, por sua vez, veicula o mais democrático regime livre e plena circulação das ideias e opiniões. Tal liberdade só adquire sentido a partir de uma perspectiva pluralista, relacionada necessariamente ao dissenso.

A liberdade, desta feita, assume sentido de conferir meios de participação social efetiva a todos, mormente, às minorias políticas, ainda que vistam as camisas de oposição, uma vez que no sistema democrático o Poder Público deve ser submetido à razão.

O constituinte originário brasileiro chegou a ser redundante, ao garantir a esta liberdade em vários dispositivos (artigos 5º, IV e IX e 220 da CF), rejeitando peremptoriamente toda forma de censura, qualquer que ela seja.

BASTOS, citado por NOVELINO (2013, p. 502) ensina que a liberdade de manifestação consiste no “direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento. É o direito de não ser impedido de exprimir-se. Ao titular da liberdade de expressão é conferido o poder de agir (…)”.

Tal liberdade é um dos valores mais caros do texto constitucional brasileiro. LÉPORE (2013, p. 52) ensina o que justifica tal fato é “a Constituição de 1988 sucedeu a um período de vinte e um anos de ditadura militar, situação que a liberdade de expressão esteve claramente limitada”.

E continua: “a liberdade de expressão constitui-se em direito fundamental do cidadão, envolvendo o pensamento, a exposição de fatos atuais ou históricos e a crítica” (p. 52).

O artigo 5º, inciso IX da CF mencionado impossibilita expressamente qualquer tipo de censura à manifestação do pensamento, uma vez que é assegurado independentemente de licença. Ademais, censura institucionalizada caracteriza-se como uma mera intervenção violadora do âmbito de proteção supracitada. Por outro lado, a limitação só pode ocorrer quando o discurso tiver a intenção e o real potencial de causar condutas ilícitas.

Nesta perspectiva, a CF também assegura vetustamente em seu artigo 5º, inciso VI, a inviolabilidade de consciência e crença, a qual somente faz sentindo se destinada ao indivíduo e/ou sociedade a faculdade de agir conforme os seus ideias e convicções. Um Estado Democratizado de Direito que se preze e que faz agir as letras magnas, não pode interferir no âmbito de proteção desses direitos, mas sim, garantir na medida do possível a sua realização.

No mesmo artigo 5º, inciso XVI, a CF assegura que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, independentemente de autorização, nos locais abertos ao público, desde que não frustrem a realização de outra reunião. Como é visível, a dita liberdade é um direito individual de exercício coletivo e de aspecto iminentemente instrumental, pois, assegura a expressão das ideias, incluindo o direito fundamental de protestar.

Em recurso extraordinário o STF[2] ponderou a necessidade de estabelecer restrições, quais sejam: (a) caráter formal, consistente na observância da precedência na escolha do local e na exigência de prévio aviso à autoridade competente e (b) critério material, estabelecendo a necessidade de que a reunião seja pacífica e sem armas.

Não é outro o sentido da ADPF 187/DF[3]. O direito de reunião atua em sua condição de instrumento viabilizador do exercício da liberdade de expressão, propiciando ativa participação da sociedade civil, mediante a grande exposição de ideias e opiniões. Assim sendo, é um direito fundamental protegido independentemente do local que se realize ou qualquer autorização do Poder Público. Em uma visão estrutural, o direito de reunião e manifestação configuram posições jurídicas ativas, oponíveis a terceiros e ao próprio Estado Democrático.

A reunião tem fins previamente estabelecidos. Isto é bastante vidente. Mas, além disto, galga uma pluralidade de participantes, com duração limitada a um caráter episódico.

O seu desrespeito por parte dos Estados e dos seus agentes traduz inquestionável transgressão às demais liberdades cujo exercício possa supor a incolumidade do direito à reunião.

É sabido que este direito assegura não somente a pretensão de estar com outras pessoas, mas também, de convocar e organizar o protesto:

“Esse direito fundamental tem, por outro lado, uma dimensão negativa, consubstanciada no dever de não interferência do Estado em seu exercício; por outro, uma dimensão positiva, presente no dever do Estado de proteger os manifestantes, assegurando os meios necessários para que o direito à reunião seja fruído regularmente. Essa proteção deve ser exercida também em face de grupos opositores ao que se reúne, para prevenir que perturbem a manifestação” (NOVELINO, 2013, p. 529).

Como soa natural dentro da perspectiva da relatividade dos direitos fundamentais, a reunião poderá ser restringida no caso de decretação do estado de sítio (artigo 139, inciso IV da CF) e do estado de defesa (artigo 136 da CF). Além destas hipóteses, outras podem ser impostas por princípios da hierarquia constitucional, verbi gratia, circunstâncias fáticas e jurídicas in casu.

O direito de restringir a reunião e manifestação tem como fundamentos adotados, a previsão na lei e a demonstração do necessário em uma sociedade democrática. De forma definitiva, já se foi o tempo em que a livre expressão estava plenamente condicionada à moralidade pública e os bons costumes, como bem queria a Constituição brasileira de 1937.

A tutela das liberdades de reunião e manifestação abrange não apenas uma obrigação negativa, mas também, um dever de proteção positivo, frente a real intromissão de terceiros, sem impedimento ou perturbação. O seu objeto biparte-se essencialmente em: (a) convocar reuniões e manifestações; (b) direito de reunir-se com outrem e (c) direito à autodeterminação da reunião ou manifestação.

Destarte, a reinvindicação por mudança, mediante manifestação que vincule o preceito contrário a política de governo, não elide, de nenhuma forma, a sua juridicidade. Esta é a lógica aparente da democracia constitucional, a qual tem como propósito basilar a efetivação das prerrogativas, vez que, em última análise, assegura a formação e a boa captação da opinião pública, ícones da soberania popular.

Concluindo a visão esquemática do conceito de Estado de Direito, ALEXANDRINO e PAULO (2011, p. 54) ensinam que a noção de “Estado democrático é posterior, e relaciona-se à necessidade de que seja assegurada a participação popular no exercício do poder (…)”.

Utilizando-se do conceito proposto por Lincoln, democracia é o governo do povo. Assim sendo, a estrutura basilar deste regime está amparada sobre três grandes pilares: (a) o princípio da maioria, (b) o princípio da liberdade e (c) o princípio da igualdade.

Seguindo esta linha diretiva, inexiste qualquer razão para que os direitos de expressão, reunião e manifestação fossem alcançados a condição de exteriorização de ideais compartilhados pela grande maioria da sociedade e política vigente.

2 PRINCÍPIO DE INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL: A INDISPENSABILIDADE DE TUTELA DO BEM OU INTERESSE

Inicialmente, cumpre estabelecer que o princípio da intervenção mínima do Direito Penal – a ultima ratio –, está diretamente correlacionado com a preocupação excessiva deste ramo da Ciência Jurídica em tutelar os bens mais relevantes e necessários para que aconteça a pacificação social.

Por assim ser e para evitar a proteção de condutas irrelevantes, o jus puniendi estatal deverá ser regido pelo princípio supracitado, vez que a lógica do sistema – o que não poderia deixar de ser – deve intervir nos casos de ataques muito ofensivos a estes bens.

Nesta linha diretiva e exclusiva, as perturbações levíssimas, irrelevantes de proteção para o sistema criminal serão objeto de outros ramos de direito, cabendo àquele intervir o menos possível na vida social.

A não bastar, o princípio em vogo possui bases vetustas dos princípios fundamentais do Estado Democratizado de Direito, sendo possível sustentar – e por assim ser doutrinar – na existência do Direito Penal subsidiário e fragmentário.

Segundo os ensinamentos dos estudiosos dos aspectos históricos, o princípio surgiu do movimento de ascensão da burguesia como reação direta contra o absolutismo monárquico. A partir desde momento, a “nulla lex poenalis sine necessitate” se consagrou, em definitivo, como o princípio da necessidade ou da economia em Direito Penal.

A famosa Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 8º, firmou que a lei somente deveria prever penas necessariamente relevantes para à promoção da pacificação social. Em uma rasteira análise, percebe-se que desde tal data, só se legitima a criminalização de um fato se é meio necessário de tutela de um determinado bem jurídico. Dentro desta linha histórica, o barão de Montesquieu, a época do Iluminismo sustentava que “quando um povo é virtuoso, bastam poucas penas”.

Sinteticamente, pode-se enfatizar que se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelam-se plenamente suficientes à pacificação social, a criminalização mostra-se de todo inadequada. Pelo princípio da intervenção mínima, há o fornecimento de critérios básicos, de observância obrigatória e plenamente interligados a dogmática penal.

Espécie do gênero, o princípio da subsidiariedade impera quase como soberano. Isto porque, em linhas gerais, o Direito Penal é uma exigência político-jurídica dirigida ao legislador. Nesta visão um tanto quanto simplista, a Ciência Jurídica Penal é um ramo residual, a verdadeira ultima ratio. Em outra perspectiva, quando o ilícito alcança contornos simplesmente contratuais e possui equacionamento no plano civil, não há justificativa alguma para o jus puniendi estatal[4].

Em idêntica análise, mas agora com enfoque no princípio da fragmentariedade, o Direito Penal continuará a ter um caráter residual. Isto porque, conforme explanando em linhas alhures, este princípio é um pequeno ramo do motriz intervenção mínima, uma vez que não todos os ilícitos penais violam valores ditos como fundamentais para à manutenção e o progresso da sociedade.

Para enfatizar ainda mais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ[5] assentou que a missão do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Para preservar tal assertiva, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário.

MASSON (2013, p. 32) destaca que “nem todos os ilícitos configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra os valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano na sociedade”.

Analisando no plano abstrato, no momento da atividade legislativa, vê-se que, em consonância com os ensinamentos de Claus Roxin, o princípio da fragmentariedade é decorrência lógica do princípio da insignificância. Desta feita, o norte daquele é o aplicador da lei e não o seu criador.

Mais uma vez, o STF[6] firmou entendimento de que a sistemática penal é um todo descontínuo de ilícitos decorrentes da necessidade de criminaliza-los, porque, em última análise, constitui-se no meio indispensável de tutela jurídica.

Ante ao exposto, o princípio da intervenção mínima está intimamente relacionado ao estudo da política criminal, argumentação esta que vai de confronto com o crescimento ilimitado do aparato punitivo.

Pela obviedade e para os leitores mais atentos, o princípio da intervenção mínima entra em confronto com as chamadas contravenções penais no ordenamento jurídico. Esta é a crítica que se apresenta à doutrina.

Não há, por outro lado, nenhuma confusão deste princípio motriz com o denominado Direito Penal Mínimo. Este almeja a descriminalização, despenalização e diversificação do sistema criminal, de maneira a deixar a Ciência à tutela de condutas mais atentatórias ao convívio social.

Agora, soa a grande indagação. O Direito Penal trava a luta incessante com as formas de manifestação do pensamento. Não que se esteja adotando neste momento a ideia de criminalização a estas manifestações, mas sim se tenta alertar da necessidade da aplicação do princípio da intervenção mínima em prol da proteção dos grandiosos princípios constitucionais já estudados.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, estabelece diversos princípios que tutelam o indivíduo em face do sistema punitivo estatal, vez que tais princípios disciplinam o controle penal, tendo a função de orientar o legislador ordinário para estabelecer um controle penal voltado à proteção dos direitos humanos.  De certa forma, este simplório exemplo da CF, traduz a exegese de que o Direito Penal é um instrumento da política social de concretização maciça dos escopos constitucionais.

A par desta linha diretiva, a intervenção mínima não se encontra expresso na CF e no CP, uma vez que é um princípio em imanência, limitando o jus puniendi no sentido de tutelar apenas bens mais importantes à preservação da pacificação social. Verdade que, por outro lado, a Lei Fundamental, a ápice do sistema, prevê o princípio de maneira implícita, em decorrência do caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal.

Dúvidas não há de que este sempre tendeu-se para a dita intervenção mínima. Hodiernamente, entrementes, adota uma postura mais intervencionista, preventiva e métodos bastantes repressivos com o objetivo de oferecer resposta ao sentimento de insegurança que rodeia e impede a paz social.

No sistema jurídico, a Ciência Penal só possui sentindo se o considera como continuação de um conjunto sistematizado de instituições. Tal ciência não deve ser – seguramente – a mais violenta forma de intervenção do Estado na vida dos cidadãos. Agora, pois, é função basilar do Estado interferir, o mínimo possível, garantindo-se a máxima liberdade.

Em linhas conclusivas, percebe-se, claramente, que o Estado utiliza o Direito Penal para proteger os bens e interesses de grande valor. Nada mais é do que limitar o arbítrio do legislador e do julgador em impor penas desnecessárias. O objetivo fundamental desta ciência é proteger a sociedade, dentro dos parâmetros do Estado Democrático de Direito, frente ao arbítrio estatal ou às condutas de indivíduos que agridam interesses e valores extremamente relevantes para a sociedade brasileira.

Pela obviedade do tema, a missão maior de qualquer ramo do Direito é pacificar os conflitos, proteger a liberdade, possibilitar a convivência social e assegurar a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da CF). Não basta, por assim ser, que o legislador crie tipos penais desmedidamente, de forma a tentar resolver inadequadamente os problemas sociais que cabem ao Estado.

3 APOLOGIA AO CRIME – ARTIGO 287 DO CP: CONCEITOS BASILARES E LINHAS DIRETIVAS

O artigo 287 do CP, também denominado de “incitação indireta”, protege de maneira clara a paz pública, sendo, portanto, crime simples. O tipo penal não exige nenhuma qualidade especial quanto ao sujeito ativo, tratando-se, portanto, crime comum. O sujeito passivo, por sua vez, é a coletividade, com um número indeterminado e indeterminável de indivíduos.

“Autor de crime”, referido no dispositivo em exame, a nosso juízo, é quem foi condenado, com transito em julgado, pela prática de crime, isto é, condenado por decisão judicial sobre a qual não paire dúvida alguma relativamente à sua culpabilidade, como exige o texto constitucional brasileiro (art. 5º, LVII) que, cuidadosamente determina: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BITENCOURT, 2010, p. 361).

O bem jurídico protegido, conforme já demostrado é a paz pública, isto é, o sentimento coletivo de segurança assegurado pela ordem jurídica. MASSON (2013, p. 386) sustenta que “o autor de louvor, de público, um crime (sempre estúpido) ou o invulgar malfeitor é inaceitável, pois apresenta-se como uma perigosa sugestão a pessoas já propensas à delinquência ou facilmente insinuáveis”.

Na visão de que a atividade estatal em prol do bem comum deve ser incompatível com quaisquer ameaças a proteção à prática criminosa está BITENCOURT (2010):

“Na verdade, acreditamos que a “conduta” descrita não cria nenhum alarma social, não reproduz nenhuma repercussão perturbadora, não passando, de regra, de simples manifestação pacífica de um pensamento, por vezes, um desabafo, um exercício de liderança, e, na maioria dos casos, a coletividade apenas ouve como uma das tantas pregações, forma ou não a sua opinião, a favor ou contra, sem qualquer repercussão positiva ou negativa no meio social” [grafia original] (BITENCOURT, 2010, p. 355).

JESUS (2012, p. 437) ensina que “fazer apologia significa exaltar, enaltecer, elogiar. É necessário que a apologia seja feita publicamente, ou seja, em condições tais que possa ser percebida por um número indefinido de pessoas”.

“Entendemos, com a devida venia, que a razão se encontra com Hungria. Na verdade, o que a lei penal procura evitar é não somente o enaltecimento de um fato criminoso já acontecido, como também qualquer apologia à prática de um delito abstratamente considerado. A defesa, o engrandecimento, a justificação da prática do delito é que colocam em risco a paz pública” (GRECO, 2013, p. 206).

Forçoso salientar ainda que é imprescindível que a apologia seja dirigida a um número indeterminado de pessoas, vez que deve estar presente a probabilidade de o crime ser repetido, estimulando terceiros à delinquência[7].

A mera defesa ou manifestação de solidariedade não pode de forma alguma constituir delito, vez que a manifestação de pensamento é garantia constitucionalmente assegurada, como já destacado nos capítulos alhures.

O delito analisado não se configura, em sentido inverso, no caso de fato criminoso, vez que não há a violação ao bem jurídico – paz pública –. JESUS (2012) acertadamente pondera:

“A apologia deve ser de fato definido como crime, não configurando o delito o elogio de fato contravencional nem de fato imoral. A apologia de fato criminoso não constitui o delito porque é inconcebível que a paz pública, objeto jurídico deste delito, seja ameaçada pela exaltação de crime decorrente de culpa. É que não se pode admitir que alguém seja incitado (indiretamente) á prática de fatos criminosos decorrentes da inobservância do cuidado objeto necessário. Tal apologia, se feita, resultaria inócua e não ofenderia o bem jurídico” [grifo nosso] (JESUS, 2012, p. 438).

A apologia criminosa é realizada em relação ao autor de crime, admitindo qualquer forma de execução, como, palavras, gestos e escritos. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, a vontade de fazer, publicamente, a apologia. Ao não bastar, consuma-se com a percepção por indefinido número de pessoas, não se admitindo a forma culposa.

Neste embasar e em consonância com o STJ[8], a apologia de contravenção penal não satisfaz o elemento constitutivo do delito, bem como o fato imoral ou culposo, em consonância com a afirmação de JESUS (2012) destacada acima.

CAPEZ (2011, p. 317-318) atenta que “não há falar, portanto, em apologia de crime futuro, fato este que distingue o delito em apreço daquele previsto no art. 286 (…)”.

Doutrinariamente analisando, o crime é de perigo abstrato, vez que é punido de forma absoluta pelo legislador. O seu sujeito passivo é a coletividade, sendo que é delito instantâneo, consumando sem continuidade temporal.

A consumação do crime se dá tão somente pela simples conduta, sendo desnecessário que haja qualquer resultado concreto que perturbe a paz pública, tratando-se de um crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado.

Sendo assim, o delito consuma-se mediante o sentimento de insegurança transmitido à coletividade, proporcionado pela probabilidade da prática de novos fatos típicos, ilícitos e culpáveis. É extremamente irrelevante por assim dizer, se outras pessoas repetem ou fato criminoso enaltecido pelo sujeito ativo.

JESUS (2012, p. 438) analisa que a “tentativa é possível se o sujeito inicia a execução do delito e é obstado de alcançar a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade”.

Entrementes, é imperioso salientar que não é cabível o conatus quando houver a hipótese de apologia oral, sendo incompatível com o fracionamento do iter criminis.

Insta salientar ainda que a pena cominada ao delito é alternativa, qual seja, detenção, de três a seis meses, ou multa. A ação penal é pública incondicionada, vez que inexistentes quaisquer condicionantes à denúncia.

MASSON (2013, p. 390) ensina que é possível “fazer apologia de dois ou mais fatos criminosos, ou então de dois ou mais autores de crimes, a ele serão imputados dois ou mais delitos tipificados no art. 287 do Código Penal (…)”. Ademais, como soa visível, há a presença do concurso formal impróprio ou imperfeito (artigo 70, caput, parte final do CP).

Em idêntica sustentação fática está NORONHA, citado por GRECO (2013, p. 210): “apologia de fato criminoso não é apologia de um ou mais delitos. Pensamos, por conseguinte, que haverá concurso formal ou ideal de crimes: com a mesma ação, o sujeito faz apologia (…)”.

Especificamente tratando-se, a apologia quando apresentar escopo político caracterizar-se-á como crime definido na Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional), mormente, no seu artigo 22.

Ante a toda a exposição jurídica, é possível classificar o delito em: (a) crime de conduta livre, vez que admite quaisquer meios de execução, (b) crime vago, uma vez que tem como sujeito passivo a coletividade; (c) crime comum, podendo qualquer pessoa praticá-lo; (d) comissivo; (e) unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual e (f) unissubsistente ou plurissubsistente, a depender do caso concreto.

4 PROPOSTA DE DESCRIMINALIZAÇÃO DO ILÍCITO PENAL OU APOLOGIA AO CRIME: LEGALIZAÇÃO DO USO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES

O delito de apologia ao crime (artigo 287 do CP) configura restrição imposta pelo Código Penal à liberdade de manifestação do pensamento. Inicialmente e sem estribeiras, a defesa, em espaços públicos, da legalização do uso de substâncias entorpecentes não deve se caracterizada como ilícito penal, mas sim, o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, inerente ao direito de reunião, ambos diretrizes constitucionais.

Já é entendimento unânime adotado pelo STF, o qual decidiu pela ADPF 187/DF (em 15 de junho de 2011) a questão denominada de “Marcha da maconha”. Esta mostrou evidente interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião e manifestação, de maneira a ser permitido o abolicionismo penal.

“Antes de mais nada, cabe ressaltar que o objeto de exame na ADPF não se confundiu com o objeto das manifestações questionadas, vale dizer, com as políticas de controle de drogas, cingindo-se aos direitos fundamentais de reunião e manifestação, como projeções da liberdade de expressão, em cujo núcleo essencial inserem-se as faculdades de protesto  e reinvindicação” (BECHARA, 2011, p. 493).

Naquela oportunidade por unanimidade dos votos dos seus ministros, o STF entendeu legítimo o movimento em prol da legalização do uso das substâncias entorpecentes. Isto porque, há respaldo nos direitos fundamentais da livre manifestação do pensamento, reunião e informação. Noutros termos, é a emanação dos princípios da dignidade da pessoa humana, democracia e cidadania.

“Deve-se ter cuidado, no entanto, em fazer a distinção entre apologia ao crime e as discussões que são necessárias ao desenvolvimento e aperfeiçoamento do próprio Direito Penal, sob pena de engessarmos esse ramo do direito. Assim, discussões acadêmicas sobre a necessidade de revogação de tipos penais, inclusive com justificativas e enaltecimentos de sua prática, como acontece com o delito de aborto, não podem se configurar no delito sub examen” [grafia original] (GRECO, 2011, p. 808).

Em idêntico embasar fático-jurídico pondera MASSON (2013, p. 389), o qual, não pecando pela síntese, pondera que “o fato é atípico, por ausência de dolo, nos comportamentos relacionados aos debates e críticas imprescindíveis à evolução e ao aperfeiçoamento do Direito Penal (…)”.

LENZA (2013, p. 1053) doutrina que “foi dada interpretação conforme à Constituição, com efeito vinculante, ao art. 287 do CP, afastando qualquer interpretação que caracterizasse a criminalização da manifestação de pensamento”.

“Situação totalmente diversa é o direito do cidadão de se manifestar, pacificamente, sobre qualquer assunto, consagrando a liberdade de expressão, prevista na Constituição Federal (art. 5º, incisos IV, IX e XVI). Organizar uma marcha ou protesto contra a criminalização de determinada conduta ou em favor da liberação de certas proibições constitui direito fundamental, típico do Estado Democrático de Direito. Ilustrando, as manifestações e passeatas em prol da legalização do uso da maconha nada mais são que o uso de tal liberdade. Quer-se, oficialmente, a liberação, motivo pelo qual jamais se pode falar em louvor ao crime” [grifo nosso] (NUCCI, 2013, p. 979-980).

Assim sendo, o STF considerou a marcha pela liberação das substâncias entorpecentes como um direito individual, e não como apologia ou incentivo ao crime. Isto porque, não há a configuração de dolo em perturbar a paz pública nos eventos públicos destinados a estes fins.

Entrementes, devem ser estabelecidos paradigmas fundamentais: (a) a reunião deve ser pacífica e na forma preestabelecida na CF; (b) não se pode admitir a incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de substâncias entorpecentes durante a realização do evento; (c) não pode haver consumo destas substâncias e (d) é vedado a participação de crianças e adolescentes.

O motivo desta decisão parece ser o mais simples possível: é imensamente condenável a repressão da liberdade de expressão, vez que não há como dispor de poder sobre a palavra, opinião e aos ideais de vida. Isto porque, o fundamento do Estado brasileiro é assegurar a democracia. A vontade pública exterioriza-se não somente pelo voto, mas também na tomada de influência no processo permanente da formação da opinião pública, formando o convencimento do Estado.

LENZA (2013, p. 1053) analisa que “a liberdade de expressão emana, diretamente, da dignidade da pessoa humana e se caracteriza como importante elemento para formação e aprimoramento da democracia”.

“Pode ocorrer que a conduta do agente esteja amparada por garantias constitucionais, como ocorre com as da liberdade de manifestação do pensamento (CR, art. 5º, IV) e da livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independe de censura ou licença (inciso X), havendo um conflito aparente de normas com a proibição prevista no crime deste art. 287. O que o Direito Penal pune, evidentemente, são os abusos no exercício dessas liberdades. Dependendo do caso, não haverá antijuridicidade ou ilicitude na conduta daquele que, por exemplo, propugna pela descriminalização de aborto, do porte de droga para uso próprio e da eutanásia. Isto porque, defender a descriminalização de certas condutas previstas na lei como crime, não é fazer apologia de fato criminoso ou autor do crime” [grifo nosso] (DELMANTO et al, 2010, p. 820).

Os princípios da igualdade e da dignidade humana (artigo 3º, inciso III da CF), que têm como função principal a promoção da autodeterminação e impõem tratamento igualitário entre as diferentes estruturas que compõem o Estado Democrático de Direito, deve ser respeitado enquanto pilares de sustentação da CF, preservando a sua força normativa.

Neste sentido, a par de que a reunião e a manifestação devem ter caráter pacífico, o dito abolicionismo ocasiona a consagração dos direitos fundamentais maiores. Mas, reitera-se: tais manifestações não devem estimular a violência e incitar o ódio, discriminação e hostilidade, bem como a reunião não pode assumir caráter tumultuoso.

Por outra via de escape, o argumento adotado pelas autoridades públicas para limitar as liberdades de reunião e de manifestação deve estar devidamente previsto na lei, demostrando-se necessário na sociedade democrática, em consonância com o artigo 15 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Em idêntico sentindo a Corte Interamericana de Direitos Humanos externou sobre a liberdade de expressão. Em seu parágrafo 12º, asseverou que tal direito é um elemento fundamental sobre o qual se amolda a sociedade democrática, sendo indispensável à opinião pública.

“Sem a liberdade de expressão a democracia se esvanece, os mecanismos de controle e participação política dos cidadãos tornam-se inoperantes e, finalmente, cria-se um campo fértil para que sistemas autoritários. Tal garantia, assim, como principal função manter o debate sempre aberto e público como forma de tornar visível a cidadania. O que importa verdadeiramente não é chegar, a partir da confluência de ideias e interesses, a uma verdade última, e sim valorizar sua constante busca, garantindo a integridade do processo” [grifo nosso] (BECHARA, 2011, p. 492).

Não se pode, por mínimo que seja estabelecer exigência que enfraqueça o caráter das manifestações como contribuição para a criação da opinião e vontade política, bem como a autonomia e respeito do conteúdo da manifestação.

Dentro do conceito de que sem a liberdade de expressão a democracia se esvanece, tem-se que a CF garante plenamente o direito de atuar, externada pelo poder de fazer tudo o que se quer, removendo-se quaisquer coações ilegais, ilegítimas ou ilícitas.

Isto porque, os direitos fundamentais em vogo amparam tecnicamente as minorias políticas, uma vez que no sistema democrático o poder se submete à razão, e não propriamente a razão ao poder.

Dentro deste parâmetro diretivo, soa quase inexistente as limitações à liberdade de expressão. Esta é a conclusão possível, visto que não é a lei e nem ao menos a autoridade que devem buscar alternativas de intervenção, mas sim as opiniões imperantes do grupo integrante.

Ao não bastar, as marchas em prol desta legalização buscam de forma fática expor os ideais, as concepções e as mais diversas opiniões dos manifestantes. Prolixamente salientando, tais ideias estão sustentadas sobre os pilares do pluralismo político, fundamento do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, inciso V da CF), o que implica o respeito das diversas correntes de pensamento e grupos representantes do corpo comunitário, mediante a formação da vontade geral.

Imperioso registar ainda que outros direitos estão em vogo além dos já destacados. O direito de petição (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a” da CF) e todos aqueles merecedores do amparo do Estado, podem também serem destacados dentro desta política de abolicionismo penal.

Não se pode esquecer também do papel fundamental do Direito Penal no Estado de Direito Liberal. PAIVA (2012, p. 542) ensina que “trata-se de um dos instrumentos do controle social formal, destinado a prevenir e reprimir as ações ofensivas aos bens jurídicos mais relevantes, quando fracassam os outros mecanismos de controle social”.

Dentro dos limites do julgamento da ADPF 187 e pelos idênticos motivos, o STF meses após esta relevante decisão, proferiu o entendimento basilar na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 4.274, ao analisar o artigo 33, parágrafo 2º da Lei n.º 11.343/2006.

A partir de 23 de novembro de 2011 foi também excluída qualquer interpretação que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de substâncias de entorpecimento episódico.

Em uma visão bastante simplista, a licitude da reunião é outro pressuposto que é careado pela doutrina e jurisprudência. Isto porque, as marchas em prol da legalização das drogas não eram ilícitas, não perfazendo o crime de instigação ao uso indevido das drogas. Em outras palavras, nenhuma lei pode blindar-se contra a discussão pública de seu conteúdo.

Todavia, isto não foi sempre assim.  Quando em 2007 estas manifestações em prol da legalização se tornaram mais articuladas, vários membros do Poder Judiciário concluíram pela configuração de uma forma de apologia ao uso e ao comércio de drogas. Desta feita, nos estados-membros do Rio Grande do Norte e Paraná houve decisões judiciais proibitivas destes atos e executados por força policiais.

CONCLUSÃO

No Brasil, a restrição às ideias descriminalizantes do uso de substâncias entorpecentes em manifestações públicas não mais engatinha: o que é resultado, por certo, da recente (julgada em 15 de junho de 2011) ADPF 187/DF. E mais ainda, vê-se que o país superou completamente o trauma causado pelas inúmeras restrições ao “mercado de ideias” ocasionadas pela ditadura militar.

Em outro viés, vários Estados da comunidade internacional e que possuem democracias consolidadas no continente europeu, aceitam a plena derrogação da liberdade de expressão em prol da prevalência do Estado Democrático. Ora, não há dúvidas que tal interpretação não deve prosperar, vez que não há qualquer tipo de conflito aparente da permanência do Estado de Direito e todos os direitos humanos protegidos.

A interpretação conforme a Constituição dada ao artigo 287 do CP permitiu que fosse afastada qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou qualquer substância entorpecente nos eventos públicos.

Nesta linha de intelecção, fácil verificar que em 15 de junho de 2011 a liberdade de reunião foi plenamente respeitada e a sociedade estruturada sob a égide do regime democrático. De fato, o Brasil a partir daquela data assumiu o afastamento do temido regime despótico.

Com a ADPF 187 e a nova exegese do artigo 287 do CP estão em pauta os direitos fundamentais de reunião e de manifestação, pois são projeções da liberdade de expressão, requisitos essenciais da sociedade livre, aberta e pluralista.

Os velhos e novos desafios às democracias não podem ser esquecidos, visto que não devem levar as conjunturas com a eliminação de todos os tipos de exclusões a violações democráticas.

A vigilância internacional dos direitos humanos serve de pilar de direcionamento da visão nacional. Isto permite salvaguardar interesses, de modo a imperar o direito de reunião e manifestação.

In fine, a partir do presente estudo, atestou-se claramente que o Brasil não tem receio algum de lançar mão da garantia de liberdade de expressão e do pluralismo para alcançar o escopo do fortalecimento das linhas democráticas, ante o afastamento da concepção hipócrita e moralista dos regimes autoritários.