Domicílio e suas interpretações doutrinárias e seus mecanismos de proteção

Resumo: O domicílio é asilo inviliolável do indivíduo, merece, pois, a tutela do Estado e de todos aqueles que o representam. Partindo dessa verdade, o Estado Democrático de Direito, no qual se constitui o Brasil, instituiu mecanismos para proteção do domicílio, bem como formas de repreensão àqueles que desrespeitarem o mandamento pátrio da inviolabilidade de domicílio. As normas que punem os agentes violadores encampam as esferas administrativa, civil, penal. O legislador não apenas atual, mas aqueles que foram responsáveis pelas legis num momento pretérito também se preocuparam com integridade do domicílio.

Palavras-Chave: Garantia Constitucional. Violação de Domicílio. Estudo Doutrinário.

Abstract: The home is the individual asylum inviliolável, therefore deserves the protection of the State and those who represent it. Based on this fact, the democratic rule of law, which is in Brazil, established mechanisms for protection of the home, as well as ways to rebuke those who violate the commandment of paternal inviolability of domicile. The rules that punish violators budding actors spheres administrative, civil, criminal. The legislature not only current, but those who were responsible for the laws in time past were also concerned about the integrity of the home.

Keywords: Constitutional Guarantee. Violation of Domicile. Doctrinal study.

Sumário: Introdução. 1. Contexto histórico constitucional. 2. Normas infraconstitucionais de proteção do domicílio. 3. Estudo doutrinário referente ao artigo 150 do código penal. 4. Conceito de casa e outros estabelecimentos. 5. Tipo objetivo e normativo. 6. Inadmissibilidade de tentativa. 7. Figuras típicas qualificadas. 8. Crime cometido por funcionário público. 9. Exclusão da antijuridicidade. 10. Entrada na casa com o consentimento do morador. Considerações finais. Referências bibliográficas.

Introdução

A casa de uma pessoa, por mais humilde que seja, tem o seu âmbito preservado das ingerências de particulares e também do Estado, entretanto, o presente tema é um assunto polêmico e fundamental, que deve ser discutido e levado ao conhecimento de todos, merecendo, pois, um estudo mais aprofundado, visto que a violação ofende os direitos e garantias fundamentais.

O principal objetivo deste trabalho é o estudo doutrinário sobre o domicílio e seus mecanismos de proteção face sua violação.

O presente trabalho visa também resgatar a importância do preceito jurídico, mostrando de uma forma geral, quais são os institutos que têm por objetivo proteger e punir aqueles que cometem a violação do domicílio.

1. CONTEXTO HISTÓRICO CONSTITUCIONAL

Com a evolução da sociedade, fez-se necessário a criação de normas para conter os abusos que vão contra os direitos fundamentais, principalmente os direitos a intimidade.

No entanto, sabemos que o direito à intimidade deriva dos direitos da personalidade, sendo este parte integrante dos direitos ou garantias fundamentais do homem, sabemos também que o surgimento das garantias fundamentais é incerto e impreciso. Nesse caso, podemos ter uma prévia noção que seu nascimento surgiu na era primitiva, ou seja, nas civilizações mais antigas.

Alexandre de Moraes (1998, p.24/25), relata em sua obra que a origem dos direitos individuais do homem pode ser apontada no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a.C., onde já eram previstos alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado, citando o Código de Hamurabi (1690 a.C.) como provavelmente a primeira codificação a consagrar um rol de direito comuns a todos os homens, como por exemplo: a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo ainda, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes.

Contudo, ainda na mesma esteira, preleciona o emérito autor que foi o Direito romano quem estabeleceu um complexo mecanismo de interditos visando tutelar os direitos individuais em relação aos arbítrios estatais, sendo que a Lei das Doze Tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão.

A título ilustrativo, mas de grande valia, cumpre expor que a proteção do domicílio surgiu em 1824 na Constituição política do império do Brasil, passando a estar elencada nas Constituições de  1891, 1934, 1937, 1946, 1967, EC de 1969 e por fim a CF/1988.

Podemos observar que os Legisladores sempre tiveram a visão de proteger o domicílio, e, no passar dos tempos as novas Constituições sempre recepcionaram tal dispositivo.

Eis o artigo 5º, inciso XI da Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, que recepcionou vários institutos os quais também serão objetos de estudo no transcorrer do presente trabalho:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…] XI – a casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”

2. NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO DO DOMICÍLIO

Quando se fala em direitos fundamentais é necessário estabelecer premissas esclarecedoras acerca do assunto, entretanto, antes de falarmos da parte doutrinária colocaremos abaixo as normas infraconstitucionais que ajudam a fortalecer o presente direito.

a) Artigo 150 do Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848/40

Levando para a esfera penal, entende-se que o artigo 150 do Código Penal, é o carro chefe de todo ordenamento jurídico que trata sobre o assunto, sua importância não só serve como base, mas também para dirimir todas e quaisquer dúvidas a respeito do assunto, visto ter o maior número de doutrinas.

Cabe destacar que a conduta descrita no artigo 150, tem como objetivo proteger a paz doméstica, resguardando assim a tranqüilidade do lar, a segurança de seus habitantes, garantindo ao individuo a plena liberdade dentro de sua casa, protegendo-o assim de quaisquer intervenções indesejadas.

Segue na íntegra o artigo 150 do CP:

“Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

§ 1º – Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência.

§ 2º – Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.

§ 3º Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:

I – durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

II – a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

§ 4º A expressão “casa” compreende:

I – qualquer compartimento habitado;

II – aposento ocupado de habitação coletiva;

III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5º não se compreende na expressão “casa”:

I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n. II do parágrafo anterior;

II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero”.

b) Artigo 226 do Código Penal Militar, Decreto-Lei nº 1.001/69

Em se tratando de mecanismo protetivos, não poderia deixar de expor o artigo 226 pertencente ao direito castrense, aplicado aos militares antes do advento da súmula 172/96, o artigo em comento é bastante semelhante com o artigo 150 do CP, e também de suma importância para o presente estudo.

“Art. 226. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Pena – detenção, até três meses. 

Forma qualificada       

§ 1º Se o crime é cometido durante o repouso noturno, ou com emprego de violência ou de arma, ou mediante arrombamento, ou por duas ou mais pessoas:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.

 Agravação de pena       

§ 2º Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por militar em serviço ou por funcionário público civil, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades prescritas em lei, ou com abuso de poder.

Exclusão de crime       

§ 3º Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:       

I – durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência em cumprimento de lei ou regulamento militar;

II – a qualquer hora do dia ou da noite para acudir vítima de desastre ou quando alguma infração penal está sendo ali praticada ou na iminência de o ser.

Compreensão do termo "casa"       

§ 4º O termo "casa" compreende:       

I – qualquer compartimento habitado; 

II – aposento ocupado de habitação coletiva;

III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. 

§ 5º Não se compreende no termo "casa":       

I – hotel, hospedaria, ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do nº II do parágrafo anterior;     

II – taverna, boate, casa de jogo e outras do mesmo gênero”.

c) Lei nº 4.898/65 – Lei de Abuso de autoridade

A presente Lei estabelece em seu artigo 3º alínea “b” o abuso de autoridade nos casos de violação de domicilio, sendo aplicada aos funcionários públicos civis ou militares de serviço ou em razão dele, (artigo 5º), não se aplicando nesse caso mais os artigos 226, do CPM e 150 do CP, devido à súmula 172/96.

3. ESTUDO DOUTRINÁRIO REFERENTE AO ARTIGO 150 DO CÓDIGO PENAL

Por se tratar de um assunto complexo e de bastante interesse, colocar-se-á a seguir alguns pontos importantes no que tange aos entendimentos doutrinários.

3.1. Objeto Jurídico

O objeto jurídico referente à proteção do domicílio e a tranqüilidade doméstica é o direito que cada cidadão tem de viver livre de invasão de estranhos em seu lar, mencionando ainda que a incriminação de tal violação de domicílio não protege a posse nem a propriedade, (DAMASIO, 2007, p. 530). (sem grifos no original)

3.2. Diferença entre casa desabitada e na ausência dos moradores

Para o Professor Damásio Evangelista de Jesus (2007, p.530), há uma grande diferença entre casa alheia desabitada e na ausência de seus moradores. Ressalta que não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia desabitada, informando que: “quando do ausente os moradores, subsiste o crime de violação de domicílio”.

No caso de violação de casa desabitada, o agente poderá infringir o disposto do artigo 161 do CP, crime de usurpação, (DAMÁSIO, 2007, p. 530).

Já nos ensinamentos de Julio Fabrini Mirabete (2005, p.1198), não caracteriza o crime de violação de domicílio, nos casos de invasão de casas abandonadas ou desabitadas.

c) Domicilio para efeito penal

Conforme Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 531), o Código Penal, não protege o domicílio definido pelo legislador civil, o qual conceitua como o lugar onde a pessoa reside com ânimo definitivo, informando que o legislador procurou proteger o lar, a casa, no caso seria o lugar onde alguém mora, como por exemplo: barraca de campista, barraco de favela ou rancho de pescador, não importando se a moradia seja de forma permanente, transitória ou eventual.

Na mesma linha, Julio Fabrini Mirabete (2005, p. 1198), expõe que:

O domicílio protegido pela lei penal não é o domicílio civil, isto é, o lugar de residência com ânimo definitivo, o centro das ocupações ou ponto central dos negócios, mas casa e moradia (o ‘home’, o ‘chez moi’, a habitação particular); o local reservado à vida íntima do individuo ou à sua atividade privada, seja não coincidente com o domicílio civil.

3.3. Conceito de “casa” para efeitos penais

Julio Fabrini Mirabete (2005, p. 1197/1198), aduz que o conceito de casa pode ser dado como o de qualquer construção, aberta ou fechada, imóvel ou móvel, de uso permanente ou ocupada transitoriamente. Em interpretação autêntica, prevê o § 4º do art. 159 compreendendo no conceito de casa (a) qualquer compartimento habitado (moleca, barraca etc.), (b) aposento ocupado de habitação coletiva (quartos de pensão, hotel, motel etc.), (c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (consultório, escritório, oficina, ateliê etc.).

3.4. Sujeito ativo e sujeito passivo

O sujeito ativo poderá ser qualquer cidadão comum do povo, ao violar um domicilio, responderá penalmente pelo artigo 150 do CP, se o sujeito ativo for funcionário público poderá responder tanto pelo artigo 150 quanto pela Lei n° 4898/65, dependerá se este estiver na função ou não.

No que tange ao sujeito passivo explica o Professor Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 531) que o sujeito passivo é o titular do objeto jurídico que seria a tranqüilidade doméstica, não sendo necessário que seja o proprietário.

Julio Fabrini Mirabete (2005, p. 1189), explica de forma mais específica, deixando nítidas as figuras do sujeito ativo, bem como do sujeito passivo, conforme segue abaixo:

O crime poderá ser praticado por qualquer pessoa, inclusive o proprietário do imóvel, quando a posse estiver legitimamente com terceiro, o autor traz também as figuras do cônjuge divorciado ou separado judicialmente que deve respeitar a inviolabilidade do domicílio do outro e do funcionário público no exercício de suas funções, ocorrerá à forma qualificada ou outro ilícito penal (art. 3º, b, da Lei nº 4.898/65).

Completa a explicação relatando que o sujeito passivo do crime é o mediador, ou seja, aquele que pode impedir a entrada de outrem em sua casa quer seja o proprietário, locatário, possuidor legitimo, arrendatário etc, representados na sua ausência pelos demais membros da família ou por empregados domésticos.

3.5. Regime de subordinação

O artigo 226, § 5º da Carta Magna de 1988, preconiza a igualdade entre homens e mulheres, entretanto, Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 531) explica que: na sociedade conjugal, tratando-se de uma residência de uma família, a proibição para adentrar na residência é dos pais.

Já na ótica de Julio Fabrini Mirabete (2005, p.1189), quando há conflitos entre a vontade do chefe da casa e demais ocupantes, prevalece sua autoridade.

Dessa forma, os demais habitantes, como por exemplo: filhos, esposa, empregada ou terceiro, podem admitir ou excluir alguém das dependências, desde que não entre em conflito com o chefe da família, caso em que a vontade deste deve prevalecer para fins penais.

3.6. Dependências de subordinados

Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 531), assevera que dentro do regime de subordinação, seus dependentes ou subordinados têm pleno direito de inclusão ou exclusão de forma respeitosa as dependências que lhe pertencem.

Explica ainda, que na casa onde reside uma família os titulares do direito são os pais, nesse caso os filhos também tem o direito de admitir ou excluir terceiros da casa, sem entrar em conflito com seus pais, porém não podem impedir seus pais de adentrarem em seus quartos.

Entretanto, se o pai entrar no quarto do filho, o mesmo não comete delito, ainda que entre sem o consentimento do filho, No caso envolvendo patrão e empregados, o patrão pode entrar no quarto, desde que seja de forma lícita e moral, mesmo sem o consentimento do empregado ou empregada.

Referente aos empregados que residem no serviço, Julio Fabrini Mirabete (2005, p. 1190),  aduz informa o consentimento inválido de empregada: “Mesmo a convite da empregada dos proprietários da residência, comete crime de violação de domicílio aquele que nela ingressa para fins ilícitos ou imorais. É presumido o dissenso tácito do proprietário á violação de seu lar” (RT 568/335).

3.7. Conflito horizontal de autoridade

Na questão de conflito, Damásio Evangelista de Jesus ( 2007, p. 532), explica que nos casos do direito de admitir ou excluir alguém na casa em que há várias pessoas em pé de igualdade, surge o transtorno de quem manda mais ou quem tem mais autoridade. Dessa explica que tal conflito geralmente ocorre em repúblicas ou em condomínios.

 Nos casos de condomínio é importante saber que nas partes comuns, como corredores, jardins, enquanto aberto, qualquer um tem o direito de entrar, se for fechado, existe a hipótese de violação de domicílio por não ter sido franqueada a entrada.

Temos também o princípio de que melhor é a condição de quem proíbe, no caso é aplicado quando um condômino autoriza a entrada na ausência de consentimento do outro, restará ao violador, que agiu de boa-fé provar não ter praticado o fato com dolo.

3.8. Proprietário que entra na residência sem o consentimento do inquilino

Outra questão bastante conflitante que envolve o proprietário e o inquilino da residência, sendo assim cabe salientar que o legislador não protege a propriedade nem a posse direta do locador. O inquilino, por sua vez, possuidor direto da casa, não sofre violação na posse, mas sim no objeto jurídico do delito, que é a tranquilidade doméstica.

Julio Fabrini Mirabete (2005, p. 1189), trata em sua obra como Crime contra o possuidor do imóvel, deixando de forma clara que “não é necessária, para a caracterização da objetividade jurídica o delito de domicílio, previsto no art. 150 do CP, a prova de que o morador seja proprietário do imóvel invadido, posto que também o legítimo possuidor tenha o domicílio protegido por lei”.

3.9. Violação de domicílio por divorciados

Fato bastante corriqueiro no dia a dia visto o calor do litígio, principalmente onde haja jogo de interesses, de acordo com Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 532), quando ocorre a entrada no domicílio por um dos divorciados sem o consentimento do outro, fica evidenciado o crime de violação de domicílio.

Na mesma esteira, colhe-se da doutrina de Julio Fabrini Mirabete (2005, p. 1189), o qual trata em sua obra como crime praticado por ex-cônjuge, onde explica que:

Uma vez desfeita a sociedade conjugal e até mesmo quebrando o respectivo vinculo pelo divórcio, devem os cônjuges separados respeitar a inviolabilidade do domicílio um do outro. Não o fazendo, como qualquer outra pessoa, violam a norma contida no art. 150 do CP. E eventuais violações anteriormente tolerados pela vítima não possuem condão de justificar o fato.

No caso de ex-companheiro, exemplifica que: rompido o relacionamento com sua ex-companheira há dois anos, invade a casa, arrombando a porta, mesmo ausente à vítima, responde pelo crime previsto no art. 150, § 1º.

Finaliza sua explicação, mencionando ainda que se o agente invadir a casa da ex-esposa, atrás do filho menor, o qual pretendia visitar, mesmo contra a vontade expressa da mesma, o agente não responde pelo crime de violação de domicílio, pois, o agente não agiu com dolo especifico de violar domicílio, mas sim com a intenção de fazer valer uma pretensão que supõe legítima.

3.10. Violação de domicílio e outros crimes: casos em que ela subsiste

Nesse caso, o autor informa que há três situações, sendo elas: 1ª a violação subsiste quando constitui fim em si mesmo ou existe dúvida a respeito da verdadeira finalidade do sujeito; 2ª quando é ato preparatório de outro crime; 3ª quando há desistência voluntária, (DAMÁSIO, 2007, p. 532). 

3.11. Violação de domicílio e outros crimes e situações: casos em que ela não subsiste

No mesmo entendimento MIRABETE (2005, p. 1200) e (DAMÁSIO, 2007, p. 533), asseveram que o crime de violação de domicílio é absorvido quando praticado como meio para realizar outro crime (furto, roubo, seqüestro, lesões corporais, homicídio etc.).

Da mesma forma, entendemos, que a violação de domicílio passa a ser denominada como crime meio e os demais com maior gravidade passa a ser chamados como crime-fim.

Cumpre expor, que a absolvição ocorre pelo fato dos crimes serem de maior gravidade, devido as conseqüências e seqüelas causadas as vítimas, bem como serem crimes de pena maior que afetam a sociedade de forma mais drástica.  

Havendo dúvidas quando ao crime-fim, em casos de violação de domicílio, tipifica-se crime autônomo de violação de domicílio, (MIRABETE, 2005, p. 1203).

Sobre a violação de domicílio com crime residual, explica Julio Fabrini Mirabete (2005, p. 1203), com suas palavras:

Não configurado o delito-fim, a tentativa de roubo, por não haver o agente iniciado os respectivos atos preparatórios, resta o crime residual de violação de domicílio, já que fora surpreendido na residência da vítima, onde adentra contra a vontade desta.

4. CONCEITO DE CASA E OUTROS ESTABELECIMENTOS

Uma das ideias deste trabalho e dirimir através de pesquisas as dúvidas referentes ao conceito de casa e outros estabelecimentos, para tanto veremos algumas interpretações e conceitos dos respeitáveis juristas na área penal.

Colocar-se-á abaixo alguns entendimentos jurídicos referentes aos conceitos dos imóveis que mais geram dúvidas e sempre foram objetos de discussões no mundo jurídico.

a) Compartimentos que compreendem expressão casa

Segundo Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 533), a referência “casa”, estatuída no parágrafo 4º do artigo 150 do CP, não é desnecessária, pois tem a finalidade de evitar dúvidas de interpretação a respeito da proteção de determinados compartimentos, como o quarto do hotel, a cabine de um transatlântico, a barra do campista etc.

O inciso I do parágrafo em comento fala de qualquer compartimento habitado, demonstrando o objeto jurídico que é a tranqüilidade doméstica.

Ainda nesse sentindo, Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 533), explica o contido do inciso II transcrevendo que a menção “Aposento ocupado de habitação coletiva” é redundante, tendo em vista o conteúdo do inciso I, pois, o aposento ocupado de habitação coletiva se inclui na expressão “qualquer compartimento habitado”.

Destaca-se, ainda, a definição sugerida por Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 533), o qual explica o inciso III, que fala sobre compartimento não aberto ao público, referente ao exercício da profissão ou atividade, dando como exemplos o consultório do médico, do dentista, o escritório do advogado etc, detalha ainda o nobre Professor que esses locais de atividade podem possuir uma parte aberta ao público, como a saleta de recepção, onde as pessoas podem entrar ou permanecer livremente.

No tocante ao consultório de advogado, cumpre mencionar que a Lei nº 11.767, de 7 de agosto de 2008, dispõe sobre o direito á inviolabilidade do local e instrumentos de trabalho do advogado, bem como sua correspondência, alterou o artigo 7º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, ( Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil).

Explica ainda, que os compartimentos abertos ao público não são protegidos pela lei, dando como exemplo o museu, cinema, bar, loja, teatro, sala de aula e enfermaria de hospital, etc., (DAMÁSIO, 2007, p.533).

Outro ponto que gera dúvidas a respeito seria as pastagens ou campos de uma propriedade rural, neste caso explica o nobre autor que não são dependências, entretanto, não estão protegidos, (DAMÁSIO, 2007, p.533).

De forma mais ampla, Julio Fabrini Mirabete (2005, p. 1198), explica que no caso em que há invasão de imóvel rural, não configura o delito para os efeitos do art. 150 do CP, a propriedade rural não pode ser considerada como dependência domiciliar, posto que o bem jurídico tutelado pelo crime de invasão de domicílio é a liberdade individual, a privacidade do lar, atributos inexistentes na amplitude da zona rural, o autor finaliza sua explicação informando que a prioridade rural não está compreendida no conceito de domicílio, por mais amplo que se considere.

Por outro lado, MIRABETE (2005, p. 1199) e DAMÁSIO (2007, p. 533), transcrevem algumas dependências protegidas de acordo com a parte final do caput do presente artigo, como por exemplo: jardins, alpendres, adegas, garagens, quintais, pátios, terraço, quintal, desde que fechados, cercados ou haja obstáculos de fácil percepção impedindo a passagem (correntes, telas etc.).

b) Compartimentos que não se compreendem expressão casa

O parágrafo 5º do artigo 150 do Código Penal estampa alguns compartimentos, entretanto, no que concernem os compartimentos que não se compreendem expressão casa, segue abaixo alguns exemplos que no calor das discussões geraram e ainda continuam gerando dúvidas em batalhas judiciais.

O inciso I do parágrafo 5º menciona alguns compartimentos que não merecem a proteção penal, sendo eles: a hospedaria, a estalagem ou outra habilidade coletiva, enquanto aberta.

De acordo com Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 533), um hotel, enquanto aberto, não pode ser objeto material de violação de domicílio, já fechado, merece e proteção penal, fazendo jus à tutela do legislador, o aposento ocupado da habilitação coletiva, como o da pensão ou hotel. Desta forma, enquanto o hotel, durante o período em que permanece aberto, não pode ser objeto material de violação de domicílio, o mesmo não ocorre com o quarto ocupado por alguém.

No tocante a invasão de habitação coletiva, Julio Fabrini Mirabete (2005, p.1198), tem o mesmo entendimento, onde explica com as seguintes palavras:

A garantia individual à inviolabilidade do domicílio prevista em nossa Carta Magna estende-se às pensões, casas de cômodos e congêneres, evidenciando-se pela recusa do proprietário ou do hóspede em permitir a entrada acintosa e durante o repouso noturno no imóvel.

Conforme os ensinamentos de DAMÁSIO (2007, p. 534) e MIRABETE (2005, p. 1200), explicam que alguns compartimentos que não são considerados casas, como por exemplo: lares desvirtuados, cassinos clandestinos, bares, almoxarifados desabitados, repartições públicas, sala de aula, propriedades rurais, locais e pontos de comércio clandestino de drogas.

É oportuno mencionar que as casas de meretriz ou bordéis, não têm a proteção penal quando estiverem em atividades, entretanto, se estiverem em horas de inatividade ou contra o consentimento da moradora, tem a proteção penal, (DAMÁSIO, 2007, p. 534).

Já em motéis Julio Fabrini Mirabete (2005, p.1198) relata que:

O fato de em um motel serem rotineiramente recebidos casais para encontros amorosos não desnatura sua condição de habitação coletiva. Todos quantos nele ingressam gozam de proteção legal. Assim a invasão de um de seus quartos, surpreendendo os ocupantes, caracteriza o crime de violação de domicílio (art. 150, § 4º, II, do CP) […].

Por fim, sobre a exclusão do conceito de casa, nos ensina Julio Fabrini Mirabete (2005, p.1199):

A inviolabilidade domiciliar não se estende a lares desvirtuados, como cassinos clandestinos, aparelhos subversivos, casas de tolerância, legais de pontos de comércio clandestino de drogas ou entorpecentes. Tratando-se de infração de caráter permanente, ininvocável a tutela constitucional da inviolabilidade do lar e falta e mandado para o ingresso no mesmo.

5. TIPO OBJETIVO E NORMATIVO

Para entendermos melhor o presente estudo se faz necessário trazer a baila quais são os tipos objetivos e normativos, bem como quais são os tipos subjetivos, conforme demonstrarei abaixo.

De acordo com Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 534), para o tipo objetivo e normativo, deve analisar os núcleos dos verbos entrar e permanecer. Nos casos de violação do domicílio a de se convir que houve um crime de formulação típica alternativa, dessa forma o sujeito que entra na residência alheia de forma ilícita e nela permanecendo, o sujeito não responde por dois delitos, mas por infração única.

Explica que a necessidade de que a entrada ou permanência seja realizada contra a vontade do dono (elemento normativo do tipo), já havendo o consentimento, expresso ou implícito, o fato é atípico.

Para Julio Fabrini Mirabete (2005, p. 1189), o tipo objetivo tem duas condutas típicas no crime de violação de domicílio, sendo elas: a de entrar, que significa invadir, transpor integralmente os limites da casa ou de suas dependências; e a permanecer, ou seja, de não sair, não deixar a casa ou suas dependências quando, tendo o agente ingressado legitimamente, se recusa acatar a vontade do titular para que se retire. Explica o autor que a entrada pode ser franca, contra a vontade expressa ou tácita do morador, atuando o agente com violência ou ameaça. Pode ser clandestina, ás ocultas, furtivamente, ou astuciosa, mediante fraude, casos em que há um dissenso implícito. (sem grifos no original)

Com relação aos meios utilizados pelo invasor, para violar o domicílio, trago ao presente trabalho para fins de estudo os três meios mais utilizados, sendo eles:

a) entrada franca: podendo ser expressa ou tácita, é realizada sem utilizar-se de astúcia ou clandestinidade;

b) entrada na Clandestinidade: a entrada ou permanência se realiza às ocultas, furtivamente;

c) entrada na astúcia: os recursos utilizados pelo violador são ardilosos, fraudulentos.

6. TIPO SUBJETIVO

O Elemento subjetivo do tipo é o dolo, abrangente do elemento normativo, ou seja, contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito.

Complementando o conteúdo acima Julio Fabrini Mirabete (2005, p.1191), explica que o dolo consiste na vontade de ingressar ou permanecer na casa contra a vontade de quem direito. Aponta o autor que há uma corrente jurisprudencial de forma ponderável no sentido de que é exigido o dolo específico, ou seja, a vontade do agente de invadir o domicílio como propósito único da ação, de outra forma, aponta quando o agente tem por finalidade a prática de crime, iniciada ao menos sua execução, a violação de domicílio é absolvida. Pode-se reconhecer o erro que exclui o dolo (quando a estar na casa abandonada, quanto aos limites de suas dependências, quando autorizado por um dos moradores etc.).

Outro fator importante é a exigência do dolo, conforme Julio Fabrini Mirabete (2005, p.1191), explica abaixo:

Sem a configuração do dolo não há como falar-se o crime de invasão de domicílio, visto que é mister, para integrá-lo, a vontade consciente de ingressar e permanecer ilegalmente no domicílio alheio. Se alguém penetra no interior do domicílio alheio sem valer-se de processos astuciosos ou da clandestinidade é porque age sem invito domino, com plena consciência de que o faz legitimamente. (RT 601/351).

Com relação à exclusão do dolo quando ocorre erro de tipo, preceitua Julio Fabrini Mirabete (2005, p.1193) nos ensinando:

Ainda quando o ingresso se dê por via anômala, lavra em erro de fato o agente que adentra casa não utilizada como habitação, máxime quando se trata de local não fechado e com aparência de abandono.

7. INADMISSIBILIDADE DE TENTATIVA

Sobre o tema, colacionam-se abaixo os dizeres de Julio Fabrini Mirabete (2005, p. 1194):

Não a possibilidade de se caracterizar a tentativa nos crimes de mera conduta, que dispensam a consideração de qualquer resultado. O elemento objetivo do fato típico se perfaz com simples conduta, decorrendo daí que a ação se completa e o crime se consuma, ou a ação não se integra e o crime deixa de existir. Nesse caso está o crime de invasão de domicílio em que, ademais, como delito de índole subsidiária, a tentativa não se caracteriza no tipo puro.

8. FIGURAS TÍPICAS QUALIFICADAS

Dando seguimento, cumpre destacar as figuras qualificadas que estão esculpidas nos parágrafos 1º e 2º do artigo 150 do CP, merecedoras de comentários.

No que se refere à questão noite, Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 536), assevera que a melhor solução para o conceito de noite é deixar ao arbítrio do juiz, que deve analisar a existência da qualificadora diante do caso concreto, mercê do local onde o crime foi cometido, tendo duas posições: 1ª – é o período de completa ausência de luz solar que é o intervalo entre o por do sol e o nascer do sol 2ª – é o período da madrugada, não se confundindo noite com o repouso noturno.

Para Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 644), o conceito jurídico de noite é:

O período que vai do anoitecer ao alvorecer, pouco importando o horário, bastando que o sol se ponha e depois se levante no horizonte. Há maior preocupação do legislador em punir com rigor a violação de domicílio durante a noite, pois é o período no qual se está menos vigilante e em fase de descanso. Além disso, a própria Constituição preleciona que, à noite, o domicílio se torna asilo inviolável até mesmo às ordens judiciais, somente cedendo quando há flagrante delito, desastre ou dever de prestar socorro, hipóteses nitidamente excepcionais.

Porém, convém destacar outras duas qualificadoras que são rotineiras no referido crime, no caso o emprego de armas e concurso de agentes, entretanto, Damásio Evangelista de Jesus ( 2007, p. 536), aduz que tal ato seria enquadrado no artigo 146, § 1º, do Código Penal.

9.  CRIME COMETIDO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Em se tratando de crime cometido por funcionário público, Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 536), menciona o parágrafo 2º do artigo 150 do Código Penal, intitulando como inobservância das formalidades legais e explica:

Em certos casos, a lei prevê a legítima entrada de funcionário público em casa alheia para efetuar determinadas diligências. Estas são legalmente previstas e determinadas segundo princípios que não podem ser desobedecidos. Assim, uma penhora, um seqüestro, uma busca e apreensão etc. devem ser realizados segundo determinados princípios previstos pelo legislador. É possível que o funcionário público execute a penhora, por exemplo, inobservando as formalidades formais, nesse caso, responde pela forma qualificada.

De outro norte, é importante destacar que Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 646), informa que há inaplicabilidade da violação domicílio ao funcionário público de acordo com o § 2º do artigo 150 do Código Penal, conforme veremos abaixo:

A despeito dos comentários formulados, entendemos que o § 2º do art. 150 não tem mais aplicação, pois toda invasão de domicílio cometida por funcionário público, fora dos casos legais, dispensando as formalidades previstas em lei ou abusando de seu poder, deve ser punida de acordo com o previsto na Lei 4.898/65 (Lei do Abuso de Autoridade), em homenagem ao princípio da especialidade. É preciso destacar que o art. 150 data de 1940, e a referida lei especial não somente é mais recente como regulou totalmente as hipóteses de atentado à inviolabilidade de domicílio, por parte do funcionário público, considerando autoridade para fins de aplicação da legislação específica (vide art. 5º , Lei 4.898/65). “Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: b) à inviolabilidade do domicílio”(art. 3º, b, da Lei de Abuso de Autoridade). Por isso, o que foi comentado nas demais notas fica válido para a aplicação do crime específico e não do art. 150 do Código Penal. É também a opinião de Gilberto Passos de Freitas e Vladimir de Freitas (Abuso de autoridade, 5. ed., p. 33).

a) Súmula STJ nº 172/96

Devido vários conflitos no tocante as competências para processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, o militar passou a ser julgado e processado pela Justiça Comum, conforme preconiza a Súmula nº 172/96, abaixo transcrita:

Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. – Lei nº 4.898, de 9-12-1965 (Lei do Abuso de Autoridade).

É importante frisar que a Justiça Militar é denominada também como Justiça Especial, conforme explica Guilherme de Souza Nucci, (2008, p.136) em sua obra:

A Justiça Militar integra o rol das jurisdições consideradas especiais, que cuidam de matéria específica, razão pela qual possui regras próprias, tanto no tocante ao direito material, quanto no que se refere ao direito processual. O Código Penal Militar define os crimes militares (Dec.-lei 1.002/69) e o Código de Processo Penal Militar (Dec.-lei 1.002/69) os procedimentos de um modo geral para apurá-los, punindo seus autores. 

Dentro do mesmo contexto explica Guilherme de Souza Nucci, (2008, p.137):

Quando a lei regular um procedimento diverso do previsto no Código de Processo Penal, pelo princípio da especialidade, aplica-se aquela e somente em caráter subsidiário este último. Ilustrando: Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), Lei de Imprensa (Lei 5.250/67), Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/65) etc.

10. EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE

O Código Penal no seu artigo 150 em parágrafo 3º, faz expressa alusão à exclusão de antijuridicidade àquelas em que o funcionário público pode adentrar na casa sem o consentimento do morador, senão assim vejamos:

Cabe salientar que também tais excludentes advêm da previsão constitucional em seu artigo 5º, inciso XI.

No tocante ao efeito penal, os fatos previstos na disposição são lícitos, uma vez que o legislador usa a expressão “não constitui crime”. Estamos em face de causas excludentes da antijuricidade.

Deste modo, explica Damásio Evangelista de Jesus (2007, p. 537), sobre a prisão durante o dia ou outra diligência, inciso I do presente parágrafo.

Relata que durante o dia, funcionário público pode entrar ou permanecer em casa alheia, ou em suas dependências, para realizar qualquer diligência, seja de natureza policial, judicial, fiscal ou administrativa, desde que seja por determinação judicial (CF, art. 5º, XI). Sem esta, é possível, salvo como o consentimento do dono. O Código penal se refere ao fato cometido “durante o dia”. Em face disso, não é lícita a entrada ou permanência em casa alheia, ou suas dependências, durante a noite, para efetuar diligência, a não ser que algum crime ali esteja sendo cometido ou em caso de desastre ou prestação de socorro (CF, art. 5º XI).  Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia, ou em suas dependências, durante o dia ou Noite, para efetuar prisão em flagrante (CF, art. 5º, XI). Seja crime ou contravenção.

Outro fato importante seria em caso ocorrência de desastre, sendo que a entrada ou permanência em casa alheia é lícita, mesmo em face do dissentimento do morador, fator previsto na (CF, art. 5º, XI).

É importante ainda mencionar outra excludente que seria a prestação de socorro, sendo lícita a entrada ou permanência em casa alheia, mesmo diante da ausência de consentimento do morador, para a prestação de socorro alguém (CF, art. 5º XI).

Por fim, relata o autor outros casos de exclusão da ilicitude, explicando que não há violação de domicílio quando o fato é cometido em estado de necessidade, legitima defesa e exercício regular de direito, (DAMÁSIO, 2007, p. 537).

Ainda no campo da excludente, assevera Julio Fabrini Mirabete (2005, p.1197) que:

O réu que invade domicílio alheio com o objetivo manifesto de encontrar abrigo, para preservar sua vida de perigo iminente, traduzido por ameaça de morte proveniente de terceiro, não comete crime algum, pois é beneficiado pela excludente de ilicitude do estado de necessidade.

11. ENTRADA NA CASA COM O CONSENTIMENTO DO MORADOR

Nas palavras de Julio Fabrini Mirabete (2005, p.1190), “Violação de domicílio – Inocorrência – Ação policial que é precedida do consentimento do morador – Hipótese em que a exigência de determinação judicial fica suprida – Irrelevância de a permissão não ter ocorrido na presença de testemunhas do povo. (…) O consentimento do morador supre  determinação judicial para o ingresso na residência, não havendo qualquer exigência que tal consentimento deva ocorrer na presença de testemunhas do povo”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Chega-se ao fim da empreitada, um turbilhão de novas informações foram angariadas, o assunto é polêmico, visto haver detalhes da vida real inimagináveis pelo legislador pátrio, principalmente nos conceitos referentes a “casa” e normas protetivas.

O principal objetivo deste trabalho foi o estudo sobre os crimes contra a liberdade individual, em especial o crime contra a inviolabilidade do domicilio, bem como todo o arcabouço protetivo e punitivo elencado nas doutrinas pesquisadas.

Demonstrou-se por meio do presente trabalho que o instituto da inviolabilidade do domicílio é assunto tratado pela legislação remota do nosso país. Dessa forma, arrolamos as Constituições do Estado brasileiro, como forma de ter-se por base a história do Direito Constitucional em nosso raciocínio sistematizado.