Dos princípios processuais constitucionais implícitos decorrentes do devido processo legal

Resumo: O presente artigo busca situar o exame do direito processual civil à luz da nova óptica constitucional, sobretudo a partir das transformações no campo principiológico decorrente do fenônomo do neoconstitucionalismo, percebendo-se especificamente os princípios constitucionais processuais implícitos que derivam da cláusula geral do devido processo legal e que repercutem diretamente na ciência processual.

Palavras-chave: neoprocessualismo; princípios processuais constitucionais; devido processo legal; princípios implícitos: efetividade; adequação; lealdade; cooperação.

Sumário: 1. Introdução – 2. Processo e Direito Material – 3. O Processo à Luz dos Princípios Constitucionais – 3.1. Cláusula Geral do Devido Processo Legal – 4. Princípios Processuais Constitucionais Implícitos – 4.1. Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade – 4.2. Princípio da Efetividade – 4.3. Princípio da Adequação – 4.4. Princípio da Lealdade ou Boa-Fé Processual – 4.5. Princípio da Cooperação – 4. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

As relações de direito material mudaram de forma acentuada nos últimos anos, sobretudo a partir do fenômeno do neoconstitucionalismo. Ora, se o direito material evoluiu, necessariamente o processo, dado o seu caráter instrumental, precisa se transformar junto com aquele para acompanhar tal avanço. Por isso, ante as grandiosas modificações ocorridas na ciência jurídica constitucional advindas da onda neoconstitucional, principalmente a partir da superação do império da lei para o reconhecimento da supremacia e centralidade da Constituição, faz-se necessário, assim, repensar o direito à luz dos princípios e normas constitucionais, porquanto estes, agora, irradiam-se sobre os diferentes ramos de direito e sobre as mais variadas relações jurídicas, atingindo inclusive a órbita privada. Daí decorre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, visualizada no seu prisma material, tão consagrado nos dias atuais, impactando de forma considerável a ciência processual.

Falamos, então, na chamada constitucionalização do direito, que á a consagração de normas de outros ramos do direito dentro da própria Constituição. E com o direito processual não é diferente. Pelo atual movimento do constitucionalismo contemporâneo decorre que a interpretação das normas de quaisquer dos ramos do direito, neste incluso o direito processual, deve ser feita à luz da Constituição. Logo, para se interpretar e aplicar uma norma processual, o primeiro passo é verificar sua compatibilidade constitucional (filtragem constitucional). Temos, pois, que toda interpretação jurídica é uma análise, primeiramente, constitucional. Nesse contexto, se percebe a necessidade de visualizar atualmente o direito processual a partir de uma perspectiva constitucional. É o que nos propomos neste trabalho, sobretudo na esfera dos princípios processuais constitucionais implícitos.

2. PROCESSO E DIREITO MATERIAL

O surgimento do direito processual decorre da necessidade de garantir a realização do direito material. A finalidade do processo, então, é concretizar, tornar efetiva a regra de direito material. Por isso se diz que o processo é instrumento, serve ao direito material. Assim, embora a relação jurídica em ambos os casos (direito material e direito processual) seja autônoma, elas guardam ligação entre si. Logo, o processo deve ser estudado conjuntamente com o direito material, porque a relação jurídica processual existe justamente para viabilizar o direito da relação jurídica material. No plano jurisdicional, o processo deve se moldar ao direito material, porque nasce em função deste. Se não existisse direito material, também inexistiria processo. O direito material afirmado em juízo é que dá sentido à relação jurídica processual. Isso significa, então, que o processo deve ser pensado e aplicado de acordo com as necessidades do direito material.

Essa compreensão do processo a partir das necessidades do direito material é o que se chama de princípio da instrumentalidade processual. Hoe, há uma crescente tendência de aproximação entre direito processual e direito material, porque os institutos processuais devem ser desenvolvidos para a solução do pano de fundo material. De nada adianta aos litigantes garantir a regularidade do processo se este não será apto a atender ao direito material de fundo. Daí porque, atualmente, o processo necessariamente se insere na perspectiva da efetividade. Ou seja, a efetividade está diretamente associada à estreita ligação que hoje se coloca entre direito processual e direito material. Se o processo não produzir resultado útil na vida dos litigantes, não terá atingido o seu fim. Por isso, não se admite mais o processo apenas como instrumento formal de acesso ao judiciário. Mais que isso, deve se prestar à efetiva obtenção material do bem da vida. Assim, o processo é instrumental (porque serve ao direito material) e efetivo (porque viabiliza concretamente o bem da vida).

Isso não significa que o processo, por ser um instrumento de realização de direito material estará em posição subordinada. Dizer que o processo é instrumento do direito material não significa minimizar a importância do direito processual. A relação entre as duas ciências não é hierárquica. Ser o processo um instrumento não significa situar-se em plano subalterno. O processo é relação jurídica autônoma, possui uma função específica, que é a de realizar o direito material. Há entre o processo e o direito material uma relação de complementaridade. É por essa razão que, atualmente, não mais se concebe abismos entre direito material e processual. O processo serve ao direito material e o direito material serve ao processo. É, na verdade, uma relação de mutualismo, Um não vive sem o outro, embora autônomos entre si. Se, por um lado, o processo só existe porque há antes um direito material, por outro lado, o direito material só é obtido se houver um processo. É o direito material que dá ao processo a sua a razão de ser, enquanto o processo serve ao direito material concretizando-o.

Daí resulta o que a doutrina processualista moderna vem chamando de “Teoria Circular dos Planos Material e Processual”. Trata-se da teoria que demonstra a relação de complementaridade entre o direito material e o direito processual. Um complementa o outro, a relação entre eles é circular, não é hierárquica. Significa dizer que o processo serve ao direito material ao tempo em que é servido por ele. O direito material idealiza, positiva os bens da vida, projeta um tipo de sociedade. O direito processual põe isso em prática, concretiza o projeto, executa a idealização. Não há, entre direito material e processual, hierarquia ou relação de importância, ambos se complementam. No plano processual, de que vale ter o direito se não tem como execê-lo? No plano material, de que vale ter o instrumento se não há o direito? Daí percebemos a complementariedade (circularidade) entre direito material e processual, disso resulta a teoria circular dos planos material e processual. Por isso é que hoje não se pode mais pensar em processo sem aproximar direito processual e direito material.

É importante essa observação inicial porque percebemos que as relações de direito material se transformaram de forma acentuada, sobretudo nas últimas décadas, a partir da consagração do fenômeno do neoconstitucionalismo. Direito mateiral se aproxima do direito processual e ambos, agora muito mais do que antes, partem de uma premissa constitucional. Desse modo, observando a evolução do direito material e, ainda, levando em consideração que o direito processual é instrumental àquele, daí resulta que, se o direito material avança, também o processo precisa se remodular. Dentro desse contexto, percebe-se a atual concepção do processo envolto em uma abordagem constitucional. De fato, hoje, seja pela maior proximidade entre direito processual e material (teoria circular dos planos material e processual), seja pelo reconhecimento da supremacia e centralidade constitucional (constitucionalização do direito), não se concebe mais direito processual sem necessariamente inserí-lo dentro de uma compreensão constitucional.

3. O PROCESSO À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Analisando historiscamente a evolução da doutrina processual, podemos verificar que a ciência do processo evoluiu na sequência das seguintes fases: (a) Sincretismo: o processo não era uma ciência autônoma, havia uma confusão entre direito material e processo. Nessa fase, estudavam-se apenas as práticas de um processo, não havia uma ciência processual com sistematização adequada; (b) Processualismo: momento de afirmação da ciência do processo, percebendo-se uma autonomia em relação ao direito material. Nessa fase, passam-se a serem analisados fenômenos puramente processuais, havendo uma separação do direito material por meio do surgimento de institutos processuais próprios; (c) Instrumentalismo: busca equilibrar a ciência processual para entender que, embora autônomos, processo e direito material devem caminhar juntos. Nessa fase, busca-se uma reaproximação entre ambos, passando a pensar o processo a partir do direito material (teoria circular dos planos material e processual); (d) Neoprocessualismo: hoje, já se fala em uma quarta fase da ciência processual, que seria uma reestruturação da ciência do processo de acordo com as transformações da ciência jurídica contemporânea, sobretudo constitucional. É, em suma, o neoconstitucionalismo aplicado à ciência do processo (constitucionalização do direito).

Nesse sentido, percebe-se claramente que, atualmente, é fundamental a relação entre direito processual e Constituição, daí porque se faz necessário analisar o processo à luz da Constituição. A necessidade da análise processual a partir do fenômeno do neoconstitucionalismo decorre do fato deste ter efetivamente transformado a ciência jurídica moderna. Dentre alguns dos institutos que repercutiram diretamente no direito processual, citamos: reconhecimento da eficácia normativa dos princípios; ampliação das técnicas de interpretação jurídica; supremacia constitucional e jurisdição constitucional; ativismo do judiciário na efetivação dos direitos; ponderação principiológica de interesses em caso de conflitos normativos; existência de decisões judiciais com força vinculativa e o atual reconhecimento da jurisprudência como norma jurídica; previsão de cláusulas processuais gerais conferindo maior flexibilidade ao sistema; preocupação com a efetividade material do processo; relevância da ética e boa-fé processual, dentre outros. Ressalte-se que parcela renomada da doutrina brasileira tem denominado esta fase neoprocessual de formalismo-valorativo, justamente porque é uma transformação do antigo processualismo dissociado do direito material (formalismo), para agora incorporar à ciência do processo os novos conceitos extraídos a partir do neoconsitucionalismo (valorativo).

Por tudo isso, é inimaginável estudar processo, hoje, sem o amparo constituicional. As transformações advindas do movimento constitucional contemporâneo acarretaram a chamada  constitucionalização do direito, o que implicou na inclusão de normas processuais dentro do texto constitucional, razão pela qual se tem a imprescindibilidade da análise do processo à luz da Constituição. De fato, a Carta Magna brasileira de 1988 incorporou as bases do direito processual dentro de si, trazendo uma série de normas processuais, não apenas aquelas que se aplicam de forma imediata, como por exemplo as que determinam as regras de competência, mas também normas constitucionais processuais que influenciam diretamente na produção legislativa infraconstitucional, além, também, de todos os princípios processuais constitucionais inseridos no corpo constitucional. Hoje, então, boa parte das normas processuais podem ser retiradas de dentro do próprio texto constitucional. Por isso, o direito processual civil, antes de tudo, se pauta nos princípios processuais constitucionais. Fala-se, então, no chamado direito processual constitucional.

Nesse enfoque, ganha importância extrema para o processo a análise dos princípios constitucionais processuais. Aliás, atualmente, a partir do reconhecimento da eficácia normativa dos princípios, tivemos uma reformulação na teoria das fontes do direito. Hoje, é indiscutível que o princípio é espécie de norma jurídica (norma-princípio), ganhando relevância ímpar no estudo da matéria, não podendo mais serem entendidos como métodos de integração. Tratam-se, a rigor, de normas jurídicas. É o que chamamos de eficácia normativa das princípios, advinda da teoria do princípio como norma, a partir da visão pós-positivista do neoconstitucionalismo. Desse modo, os princípios processuais retirados do texto constitucional, de forma explícita ou implícita, passam a ter aplicação obrigatória e vinculante para todo e qualquer ramo do direito, irradiando-se pelo ordenamento jurídico e, inclusive, ingressando no processo civil, objeto do nosso estudo.

No que diz respeito aos princípios processuais constitucionais explícitos, estes não serão analisados no presente trabalho. Dentre eles, citamos: Princípio da Inafastabilidade Jurisdicional (art. 5°, XXXV, CF/88); Princípio do Juiz Natural (art. 5°, XXXVII e LIII, CF/88); Princípio da Publicidade (art. 5°, LX): Princípio da Tempestividade ou Duração Razoável do Processo (art. 5°, LXXVIII), dentre outros. Considerando que já se tratam de princípios absolutamente consagrados no sistema jurídico processual, estes e muitos outros, a tal ponto de estarem positivados no ordenamento constitucional, inclusive com assento constitucional, não fará parte de nosso enfoque. O objetivo é analisar os princípios processuais constitucionais que, embora não aparecendo no texto constitucional, hoje vinculam a aplicação da ciência jurídica processual. Isso ocorre porque, com o reconhecimento da eficácia normativa dos princípios, agora estes perfazem o direito positivo com valor de norma jurídica, ainda que não estejam taxativamente expressos. Os princípios implícitos, vale dizer, gozam de mesma estatura constitucional que os princípios explícitos, apenas não possuem texto de lei. É sobre estes que focaremos a nossa abordagem: os princípios processuais constitucionais implícitos. Alguns deles, aliás, por já estarem tão presentes na sistemática processial moderna, foram contemplados pelo projeto do novo código civil em atual tramitação, como veremos adiante.

3.1.       Cláusula Geral do Devido Processo Legal:

Antes de ingressar propriamente nos princípios processuais constitucionais implícitos, é preciso observar de onde eles procedem. Ora, se os princípios implícitos não estão reduzidos a texto na Constituição, como poderão vincular a ciência processual? De fato, necessariamente deverão ser extraídos de algum dispositivo constitucional, porque embora não possuam literalidade de lei expressa, estão embutidos em cláusula constitucional, presentes no ordenamento jurídico de forma implícita. E o dispositivo consittucional de onde emanam os princípios constitucionais processuais implícitos refere-se ao princípio do devido processo legal, presente no art. 5°, LIV, da Constituição Federal: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. É desta cláusula geral que se irradiam os princípios processuais constitucionais implícitos. O Supremo Tribunal Federal tem utilizado também a expressão denominada “fair trial” (julgamento justo, limpo)  para referir-se ao princípio do devido processo legal. Hoje em dia, está mais do que consagrada a aplicação do devido processo legal, seja nas relações de direito público, seja no âmbito das relações privadas, sobretudo a partir da doutrina da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

A expressão “due process of law” (devido processo legal) tem origem na Idade Média como uma garantia contra a tirania do poder monárquico. Até então, a ideia que se tinha era a de que o imperador não se submetia ao direito. O poder era centralizado e não havia a soberania popular. O devido processo legal nasce justamente nesse contexto de limitação do poder estatal e garantia dos direitos individuais. Assim, surge o princípio do devido processo legal, norma que impõe o exercício adequado e justo do poder. Vale ressaltar que a palavra “law”, da expressão “due process of law”, não significa propriamente lei, como alguns equivocadamente costumam pensar. O entendimento perfeito do termo “law” remonta à ideia de processo em conformidade com o direito, que é mais do que a lei. Por isso, a expressão devido processo “legal” há de ser vista com essa ponderação. O termo “legal” não se limita à regularidade da lei, mais envolve todo o direito. O correto, então, seria mencionar devido processo de direito. Alguns doutrinadores, inclusive, falam em devido processo constitucional, justamente para retirar o foco da lei, defendendo que melhor seria vincular à Constituição, que hoje ocupa posição suprema no ordenamento. De toda sorte, devido processo constitucional, legal, ou de direito, são expressões que servem para designar o mesmo princípio.

A ideia geral do princípio do devido processo legal remete-nos à noção de justiça. Ao termo “devido”, da expressão devido processo legal, subtende-se aquilo que é justo. Processo, então, como meio para se alcançar a justiça, o que se faz evitando arbitrariedades, por meio de de um processo correto, onde se asseguram as garantias processuais, de modo alcançar aquilo que é justo (justiça). Mas o que vem a ser “devido” em uma marcha processual? Melhor dizendo, o que é necessário um processo ter para ser “justo”? Diante da indeterminação da expressão, temos, entâo, uma cláusula geral, conceito aberto, para indicar o que vem a ser um devido processo legal. Na verdade, ideia de processo devido (justo) deve ser compreendida por construção histórica, variando no espaço e no tempo. E conforme foi ocorrendo a evolução processual, gerou-se um acúmulo do que se pode chamar conteúdo mínimo do devido processo legal. Ou seja, para que tenhamos um devido processo legal é preciso que se garanta, pelo menos, ampla defesa, contraditório, juiz natural, isonomia, publicidade, motivação, tempestividade, dentre outras garantias processuais. Isto é, o conjunto de princípios que asseguram as garantias processuais e que foram sendo conquistados ao longo dos tempos, vão, em conjunto, formando a ideia de processo justo que, em última análise, corresponde à cláusula geral do devido processo legal.

Cada um desses princípios processuias que decorrem de conquistas históricas para limitar o poder estatal servem como adjetivo de um processo devido (justo). Ou seja, processo devido tem que  ser tempestivo, mas também tem dar publicidade, e ainda, as decisões devem ser motivadas, há de garantir a ampla defesa, e assim por diante. Todas estas garantias processuais foram conquistas obtidas ao longo dos anos e que, atualmente, formam um conjunto maior que denominamos de garantia do devido processo legal. Temos, portanto, um conceito que vai se abrindo, proporcionalmente às conquistas processuais alcançadas. O que era um mínimo necessário ao processo hoje, passa a não mais sê-lo amanhã, se surge uma nova garantia processual. E assim, o conteúdo mínimo do devido processo legal vai se ampliando no tempo e no espaço. A razoável duração do processo (tempestividade), por exemplo, foi conquista recente. E, hoje, não mais se concebe que está respeitando o princípio do devido processo legal uma marcha processual que não observa o lapso temporal para efetivar o direito tutelado.

Percebe-se, então, que o princípio do devido processo legal é uma cláusula geral que dela se irradiam diferentes princípios processuais, os quais foram ganhando autonomia com o passar dos anos e adquiriram texto de lei próprios. De fato, todos aqueles princípios falados atrás (motivação, publicidade, tempestividade, contraditório, etc), tratam-se de garantis que, hoje, colocam-se de forma explícita no texto constitucional. Tamanha foi a conquista que a garantia deixou o mandamento nuclear do devido processo legal e ganhou autonomia própria, capaz de figurar como princípio processual constitucional explícito. Contudo, a cláusula do devido processo legal também se mantém na Constituição. Quer dizer, além de cada garantia processual prevista constitucionalmente de forma explícita (princípios constitucionais processuais explícitos), o princípio do devido processo legal não vai sendo esvaziado. O devido processo legal não se esgotou com as conquistas já expressamente positivadas, mas permanece como norma própria justamente para que outros preceitos sejam dele extraídos, se necessário se fizer, do ponto de vista processual.

Daqui há algum tempo, a sistemática de garantias processuais que temos hoje pode não ser mais suficiente amanhã. Nesse caso, de onde viria essa nova garantia que se faria necessária? Seria extraída da cláusula gerla do devido proceso legal, tudo para alcançar a ideia geral de justiça, daquilo que é justo. É exatemente por isso que os princípios processuais implícitos decorrem do devido processo geral, por ser esta uma cláusula geral aberta do sistema constitucional que garante o surgimento de novas garantias processuais. Obviamente, a medida em que essas garantias processuais vão ganhando importância dentro da atividade jurisdicional, passam a se tornar explícitos e ganham texto próprio, muitas vezes dotados, até mesmo, de status constitucional. Outras vezes, contudo, ainda estão se expandindo, ganhando força, não foram tão percebidos ainda a ponto do legislador constituinte sentir a necessidade de expressamente legitimá-los, nesse caso temos essas garantias de forma implícita, mas compondo igualmente o conteúdo mínimo do devido processo legal. É o caso dos princípios processuais implícitos

Portanto, devido processo legal trata-se de conceito aberto que vai se construindo historicamente em cada tempo e lugar. Sempre que a sociedade perceber que uma determinada exigência é devida no âmbito processual, e ela não estiver explícita, pode-se buscá-la na cláusula geral do devido processo legal. Ou seja, por um lado, o princípio do devido processo legal continua como norma explícita para que possamos buscar outras garantias nele. Por outro lado, é perfeitamente possível já haver garantias no sistema processual que não estejam explicitamente expressas em lei, porquanto o devido processo legal abre esse permissivo. Simplesmente pode não ter havido tempo ou necessidade do legislador expressar essa garantia processual destacada da cláusula geral do devido processo legal. Mas nem por isso ela inexiste. Vai se construindo ao longo do tempo até ganhar expressão própria e assento constitucional autônomo. E mais, deve-se lembrar que não se retrocede em matéria de direitos fundamentais (princípio da vedação ao retrocesso). Assim, o devido processo legal de hoje não pode ser menor que o de amanhã. O núcleo mínimo de garantias só pod ser aumentado, não sendo possível perder o conteúdo que ganhou ao longo dos tempos, caso contrário violaria o princípio da vedação ao processo.

Sendo assim, todos os princípios constitucionais do processo que servem para construir um processo justo em conformidade com o direito resultam do devido processo legal. Boa parte já tem previsão expressa na Constituição. Nada obstante, temos princípios constitucionais do processo implícitos, que decorrem do devido processo legal, mas que ainda não possuem texto expresso, mas que atualmente são amplamente aplicáveis. É o caso, por exemplo, do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, princípio da efetividade, princípio da adequação, princípio da lealdade ou boa-fé, entre outros, todos corolários do devido processo legal, sendo princípios processuais constitucionais implícitos, que veremos logo adiante. Portanto, o devido processo legal se efetiva por meio de outros princípios e garantias processuais que vão definindo o seu conteúdo, sem esgotá-lo. É, portanto, cláusula abstrata que abarca o conjunto de garantias processuais, explícitas ou implícitas, conquistadas historicamente, para evitar arbitrariedades e alcançar a justiça por meio de um processo que seja devido (justo, justiça), sendo ainda, mandamento que se projeta para o futuro, do qual podem surgir outros princípios, porque não se esvazia.

4. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS

Sendo o devido processo legal uma cláusula geral da qual se irradiam várias outras garantias  processuais específicas, daí resulta que existem aquelas que já foram tipicamente extraídas desse princípio maior e já se encontram positivadas (devido processo legal típico), gerando princípios autônomos explícitos (contraditório, juiz natural, publicidade, motivação, tempestividade, etc), mas também existem as garantias implícitas, aquelas que, por uma questão de tempo, ainda não ganharam texto de lei específico, mas que a doutrina moderna reconhece como garantias que se extraem atualmente do devido processo legal, tratando-se igualmente de princípios autônomos, porém implícitos (efetividade, adequação, lealdade, cooperação, dentre outros). Não se tratam de benemerência do intérprete, mera ampliação hermenêutica. De fato, a doutrina atual os reconhece como princípios constitucionais autônomos, apenas não têm texto expresso, tratando-se de mandamentos implícitos. Mas se tratam efetivamente de princípios constitucionais. Isto significa que os princípios implícitos não possuem menor status constitucional do que os outros que estão explícitos, somente não têm texto, mas são autônomos e com igual eficácia normativa. Vale registrar que o projeto do novo código civil já contempla alguns destes princípios processuais constitucionais implícitos em sua redação, tamanha é a sua aplicação na sistemática processual moderna. Vejamos.

4.1.       Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade:

No plano processual, o julgamento também deve ser razoável e proporcional. Nesse ponto, no que se refere aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade dentro do contexto processual, observamos que também decorrem do devido processo legal. Como falado, a cláusula geral do devido processo legal trata-se do conjunto das garantias processuais mínimas (contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação, publicidade, tempestividade, etc), explícitas e implícitas, que são asseguradas aos litigantes. Contudo, todas essas garantias compõem o devido processo legal na sua dimensão processual. Estamos falando, nesse prisma, do devido processo legal na sua acepção formal, processual, ou procedimental. Mas a doutrina contemporânea vem inserindo o princípio do devido processo legal não apenas no contexto meramente processual, mas também substancial. É que a arbitrariedade pode ser cometida com violência processual formal (prova ilícita, inexistência de motivação, ausência de contraditório, etc), mas também no conteúdo das decisões. É preciso impedir decisões desproporcionais, arbitrárias, irrazoáveis. Porque é possível que a decisão tenha respeitado todas as garantias processuais e seja absurda. Logo, o devido processo legal também adentra no conteúdo. É preciso que as decisões também sejam devidas no que se refere à sua substância. Estamos falando agora do devido processo legal na sua acepção material, substancial, ou substantiva, que é exatamente a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

 Dessa forma, podemos dizer que devido processo legal no plano substancial, então, é a exigência de proporcionalidade e razoabilidade nas decisões. Razoável é aquilo que não é desparate, fora do bom senso comum, daquilo que é racional, razoável. Porporcional é uma espécie daquele, referindo-se à adequação entre os fins e os meios. Isto é, ser razoável é ser proporcional, e não somente. O que para nós, no Brasil, chega e se desenvolve como princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, nada mais é do que a dimensão substancial do devido processo legal. Assim, a doutrina costuma dividir o devido processo legal em formal e substancial. O devido processo legal formal (processual) é o conjunto das garantias processuais a assegurar um processo justo em conformidade com o direito, acepção já muito difundida. Já o devido processo legal material (substancial) é a exigência de justiça no conteúdo da decisão, isto é, no aspecto substantivo, um processo que seja justo não só nas garantias formais, mas também no plano material. Não basta a obediência às formas prescritas (garantias processuais formais), é necessário que isto reflita em uma decisão justa. E no Brasil, entende-se o devido processo legal substancial como uma aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Em outros termos, o princípio do devido processo legal substancial é a fonte dos deveres de proporcionalidade e razoabilidade.

Portanto, existe uma doutrina brasileira diferenciada de devido processo legal em que, aqui, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade decorrem da dimensão substantiva do devido processo legal. Eis, pois, a acepção brasileira do devido processo legal: quando se lê que é garantido a todos o devido processo legal, isso gera não só as garantias processuais, mas também a exigência de que as decisões sejam proporcionais e razoáveis. Logo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade decorrem de uma perspectiva substancial do devido processo legal, está embutido nele. Não há dispositivo expresso os prevendo, eles estão inclusos no conceito de devido processo legal, analisado no plano material ou substantivo. O devido processo legal, então, é a fonte constitucional da razoabilidade e proporcionalidade. Essa é a posição majoritária e, aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado de que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade correspondem ao devido processo legal na sua perspectiva substancial. A essa especificidade, inclusive, chamamos de doutrina brasileira do devido processo legal substancial.

A rigor, nem podemos falar que razoabilidade e proporcionalidade são propriamente princípios implícitos como se eles ainda não tivessem texto de lei, seja porque já possuem autonomia em legislação infraconstitucional, seja porque eles são a própria acepção material do devido processo legal, intrínseco a este. De toda forma, sabendo que o princípio constitucional do devido processo legal constitui-se na cláusula geral que se refere, no seu plano formal, ao conjunto de garantias mínimas processuais a garantir um processo justo em conformidade com o direito, e no seu plano material, aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, vejamos, agora, os principais princípios processuais que, implícitamente, derivam do postulado central do devido processo legal, na sua acepção formal ou processual.

4.2.       Princípio da Efetividade:

Não se admite mais o processo apenas como instrumento formal de acesso ao judiciário, mas o bem da vida precisa ser efetivamente tutelado pelo Estado. Processo efetivo é aquele que produz efeitos práticos. Se o processo não produzir um resultado útil na vida dos sujeitos, não terá atingido o seu fim. O princípio da efetividade é aquele que diz simplesmente que todos têm o direito a que seus direitos se efetivem, se realizem, se concretizem. Ou seja, o princípio da efetividade confere ao indivíduo o direito de efetivar os seus direitos. Isso ocorre justamente porque, hoje, há uma crescente tendência de aproximação entre direito processual e direito material. Os critérios para solucionar um conflito vêm do direito material. De nada adianta à parte a garantir da regularidade do processo se este não será apto a atender ao direito material de fundo. Daí porque o devido processo legal também se insere na perspectiva da efetividade, o processo tem que ser efetivo, concretizar o direito material. Isto é, o processo não serve apenas ao reconhecimento de direitos, mas serve, também, à concretização deles.

Dessa forma, podemos dizer que existe um direito fundamental à efetividade do processo que decorre do devido processo legal, por mandamento implícito, ainda sem previsão expressa na Constituição. Historicamente, isso ocorre porque falar em efetividade do processo é falar em um direito fundamental à execução e, por consequinte, atuar em favor do credor. Contudo, temos uma visão histórica protetiva do devedor, de piedade e clemência para com este. Por isso que, quando um processo chega na sua fase de execução, surgem várias regras que protegem o executado. A doutrina e a jurisprudência costumam dizer que essas são regras que protegem o direito do executado à sua dignidade. São um direito fundamental do executado (à dignidade). Porém, ao proteger o executado estava-se, de certa maneira, enfraquecendo o direito do credor. No entanto, não só o devedor tem direitos fundamentais a serem protegidos, o credor também os possui, dentre os quais a efetividade. E isso é uma concepção nova, preocupação recente, referindo-se de certo modo em um direito fundamental à execução. Há, pois, um direito fundamental à efetividade. Isso se extrai, inclusive, das reformas que ocorreram no direito processual civil nos últimos tempos, prevendo formas mais eficazes de garantir a execução do julgado.

Se há dois direitos fundamentais em choque, a dignidade do devedor e a efetividade do credor, é possível haver conflito de direitos fundamentais. Ou seja, a partir do momento que se percebe que há um direito fundamental à efetividade, surgem direitos fundamentais em conflito. Nesse caso, como resolver? Considerando haver o direito à efetividade, esse direito pode estar em choque com a proteção do executado, até o ponto que não ofenda a dignidade do credor. Em outros termos, a conseqüência deste reconhecimento (de que credor também tem proteção constitucional) é que eventual conflito de direitos fundamentais será resolvido sob o aspecto da ponderação, pois se trata de choque de interesses de mesma hierarquia. Por isso é que, atualmente, quando fala no tema da execução sobre as regras de impenhorabilidade diz-se que tais regras são importantes, têm que ser aplicadas, salvo se forem desproporcionais, irrazoáveis. Uma coisa é ter um devedor que só tem um bem de família. Nesse caso a dignidade do devedor prevalence sobre o direito à efetividade do credor. Mas outra coisa é esse único bem de família ser uma mansão milionária. Nesse caso, não teria sentido esse bem não ser provocado. De outro modo, já vemos também várias decisões permitindo a penhora de parcela de salários altos, a despeito da regra de que o salário é impenhorável (salvo para execução de alimentos), sob o fundamento de proteção à efetividade.

Então, ao se constatar a existência do direito fundamental à efetividade, o que se obtém a partir da evidência implícita extraída do devido processo legal, é que se faz possível equilibrar a relação entre exequente e executado, garantindo-se os direitos fundamentais deste, mas sem abrir mão, contudo, da concretização dos direitos daquele. Essa premissa só pode surgir a partir do momento em que se consagra a existência de um direito fundamental também ao credor, titular do direito tutelado judicialmente. Daí a importância do princípio processual constitucional implícito da efetividade, porque a solução dos problemas relacionados à execução passa a ser feita não somente pelo ângulo da proteção da dignidade do devedor, mas também sob o prisma da efetividade ao credor, que também possui direito fudamental. Isso decorre, sobretudo, da maior aproximação que entre direito processual e o direito material (teoria circular dos planos material e processual).

4.3.       Princípio da Adequação:

Assim como a efetividade, outro princípio processual constitucional implícito refere-se ao princípio da adequação. O processo, então, para respeitar ao devido processo legal, deve ser necessariamente adequado. A doutrina identifica três critérios de adequação do processo: adequação objetiva; adequação subjetiva; e adequação teleológica. Primeiramente, do ponto de vista objetivo, o processo tem que ser adequado ao direito material discutido, cada direito material tem as suas peculiaridades. Não se pode, por exemplo, um direito líquido e certo com prova pré-constituída ser tratado da mesma forma que uma ação ordinária comum em que se faz necessário instrução processual mais prolongada. Como o processo deve servir de instrumento ao direito material, ser adequado às peculiaridades do direito material discutido, pois direitos distintos merecem tratamentos distintos. Seria uma espécie de equilíbrio da sistemática processual formal no que se refere às tutelas pretendidas (tratar processualmente igual às demandas iguais, e dar tratamento diverso às desiguais). Isso explica a existência dos procedimentos especiais, os juizados especiais para causas simples, a sistemática processual diferenciada para as açoes possessórias, etc. Todas acepções da adequação processual objetiva decorrente do devido processo legal.

Por outro lado, a adequação também se insere na perspectiva subjetiva, pela qual o processo deve ser adequado também aos sujeitos que processuais. É preciso criar regras processuais adequadas, como os prazos diferenciados para a fazenda pública, as regras específicas para os incapazes, a exigência de intervenção do Ministério Público, prioridade de tramitação para pessoas idosas, etc. Todas estas são formas de adequar subjetivamente o processo às peculiaridades de seus sujeitos. Trata-se exatamente de uma concretização do princípio da isonomia no plano processual, tratando os sujeitos processuais diferentes na medida das suas diferenças, para reequilibrar o sistema processual conferindo igualdade de condições às partes. Ou seja, o princípio da igualdade no processo se concretiza na adequação subjetiva das regras processuais.

De outro mote, há ainda o aspecto teleológico do princípio implícito da adequeção. O processo tem que ser adequado às suas finalidades, seus propósitos, daí porque o processo dos juizados tem por objetivo ser mais rápido, eliminando-se recursos, simplificando-se as provas, entre outras medidas de celeridade, ou ainda, o processo de execução, cujo objetivo é a concretização de direitos, daí porque impedem-se discussões que atrasem a realização destes direitos, tomam-se medidas para a sua efetivação. Enfim, temos processos diferentes para direitos materiais diferentes (adequação objetiva), processos diferentes para sujeitos processuais diferentes (adequação subjetiva), e processos diferentes para finalidades processuais diferentes (adequação teleológica). O processo deve ser adequado ao direito material a que serve, às pessoas que o invocam, e à finalidade a que se propõe. Cada situação da vida exigirá um provimento adequado para solucioná-lo. O princípio da adequação, então, é o preenchimento dos três critérios, decorrências implícitas do devido processo legal e que, como se observa, já se refletem no sistema processual atual.

O dever de adequar o processo de acordo com esses três critérios (adequação objetiva, subjetiva e teleológica) cabe, tradicionalmente, ao legislador. Quer dizer, essa adequação deveria ser observada pelo legislador quando da criação da regra processual. Isto é, criar normas processuais que confiram adequação do processo de acordo com o direito material a que se refere, bem como às peculiaridades das partes envolvidas, e a partir da finalidade que possui, de modo a estabelecer um sistema normativo processual equilibrado. O legislador, portanto, não pode criar uma norma inadequada, sob nenhum dos três critérios de adequação, por mandamento implícito constitucional, decorrente do devido processo legal. Uma norma processual inadequada pode ser objeto de ação de inconstitucionalidade, por ferir o devido processo legal. Estamos, portanto, no plano abstrato da norma. O princípio da adequação, nesse enfoque, direcionado ao legislador.

A rigor, aqui não há nada de novo, a doutrina tradicional sempre consagrou esse princípio. Contudo, a questão é: pode o juiz adequar o processo às peculiaridades do caso concreto? Isto é, se o juiz, na análise do caso concreto, percebe que a causa não se amolda bem em nenhum modelo de processo, todas as normas processuais que existem para aquela causa são inadequadas, nesse caso o juiz pode, para aquela causa, proceder a uma adequação do processo? Nesse ponto, há polêmica doutrinária. Há quem diga que o juiz não pode assim fazer, isso feriria a segurança jurídica e a separação dos poderes se o juiz pudesse criar a norma processual no caso concreto, daí porque deve seguir o modelo já traçado pelo legislador. Outros dizem que é possível sim o juiz adequar o processo ao caso concreto, isso seria a concretização do devido processo legal, pois se o juiz se depara com uma causa para a qual a norma processual é absolutamente inadequada, ao não fazer a adequação do processo àquela causa, estaria permitindo que um direito fundamental seja violado, que é o direito da parte a um processo adequado, decorrência implícita do devido processo legal. Apesar das dissidências acadêmias, o processo visto atualmente à luz do regramento constitucional (constitucionalização do direito, neoprocessualismo), acaba por gerar certa tendência no sentido de se entender que a adequação pode ser feita, também, pelo juiz, com temperamentos.

Quer dizer, a doutrina moderna amplia essa perspectiva para inserir a necessidade também do juiz, e não mais apenas o legislador, observar o princípio da adequação. É que pode ocorrer de uma norma ser abstratamente adequada, mas na prática ser inadequada. Não há como o legislador se antever à todas as situações fáticas possíveis e imagináveis, cabendo ao juiz também proceder à adequação, na condução da marcha processual no caso concreto. Assim, também o juiz seria sujeito passivo do dever de adequar o processo. Ao órgão jurisdicional caberia a tarefa de completar o trabalho legislativo, se este não fosse suficiente. Sob esse novo prisma, não estamos mais no plano abstrato da norma (adequação pelo legislador), mas sim na realidade concreta de cada processo (adequação pelo juiz). Fala-se, portanto, na chamada adequação jurisdicional do processo. Desse modo, o princípio da adequação que sempre foi dirigido ao legislador, começa a ser também dirigido ao juiz. Cabe ao juiz, diante do caso concreto, constatando que a regra processual é inadequada, afastar aquela norma processual e colocar a regramento adequado.

Isso é o que ocorre, por exemplo, quando nos juizados o réu contesta com vários documentos em audiência e o autor tem que se pronunciar naquele momento, hipótese em que o juiz, então, percebendo a inviabilidade da medida, opta por suspender a audiência e abrir novo prazo para o autor se manifestar, embora a lei assim não preveja. Ou ainda, seria possível o magistrado entender que o prazo de quinze dias para contestar uma peça gigantesca do autor não seja suficiente, nada impede seja concedido prazo maior, porque a lei estabeleceu tempo médio. Todas essas hipóteses, obviamente, desde que não prejudique direitos e favoraçam a ampla defesa e contraditório, respeitando, ainda, a acepção substancial do devido processo legal, que exige o dever de observância da razoabilidade e proprocionalidade. Nesse sentido, essa adequação jurisdicional, que vem a ser a possibilidade do juiz proceder à adequação processual, seria admissível, por decorrência de mandamento constitucional implícito. Hoje, aliás, alguns autores vem denominando a adequação jurisdicional como princípio da flexibilidade, elasticidade ou adaptabilidade do procedimento. Seria como uma espécie de subprincípio dentro do princípio da adequação, quando aplicado pelo juiz, nessa nova perspectiva reconhecida pela doutrina moderna, permitindo ao magistrado adequar a norma processual ao caso concreto, na hipótese da regra processual abstrata se revelar inadequada, do que resulta um sistema processual mais flexível, elástico, adaptável, porquanto adequável não apenas pelo legislador, mas também pelo juiz.

4.4.       Princípio da Lealdade ou Boa-Fé Processual:

Além da efetividade e adequação, mais um princípio processual constitucional implícito que decorre do devido processo legal é o princípio da lealdade, também chamado de princípio da boa-fé processual, já muito consagrado e que ainda não ganhou texto expresso no plano processual, embora o novo código de processo civil, que ainda segue em tramitação legislativa nos dias atuais. O art. 5º do projeto do novo CPC, no título “Das Normas Fundamentais do Processo Civil, assim estabelece: “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”. Trata-se da consagração na ciência processual do mandamento constitucional implícito extraído da cláusula geral do devido processo legal. O comportamento processual das partes, portanto, deve estar em conformidade com a boa-fé. Um processo desleal não pode estar nunca ser um um processo justo em conformidade com o direito. Assim, o princípio da lealdade ou boa-fé processual impõe o comportamento leal, ético, das partes. Temos, então, a boa-fé processual como conteúdo extraído do devido processo legal. Daí alguns doutrinadores falarem em um devido processo leal, que é a justamente a dimensão da lealdade extraída do devido processo legal.

O princípio da lealdade ou boa-fé processual já está amplamente consagrado nas legislações infraconstitucionais, inclusive com expressa previsão no art. 14, II, do atual CPC: “São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: II – proceder com lealdade e boa-fé”. Logo, o princípio da boa-fé processual é explícito em nível infraconstitucional, porém implícito em nível constitucional. Quer dizer, nos termos expressos da Constituição não há texto normativo próprio, mas há na legislação infraconstitucional. Assim, enquanto no CPC trata-se de norma expressa (art. 14, II, CPC), na Constituição o fundamento do princípio da boa-fé processual é o devido processo legal. O próprio STF já decidiu que o processo é regido pelo princípio da boa-fé como corolário do devido processo legal, do qual extrai-se a exigência de uma conduta leal dos sujeitos processuais. Obviamente, estamos falando do princípio da boa-fé processual, isto é, no plano das relações do processo, como decorrência do devido processo legal.

A boa-fé costuma ser dividida pela doutrina em boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva. A boa-fé subjetiva é a consciência, o estado psicológico de estar agindo corretamente. É, por assim dizer, um fato. Em vários momentos, o direito leva em consideração esse fato. Seria o caso, por exemplo, da posse de boa-fé (subjetiva) e posse de má-fé. Ou ainda, o dolo e a culpa no direito penal também são exemplos dessa aplicação. Assim, a boa-fé subjetiva, enquanto fato, pode até ser considerada pelo direito, mas nada tem que ver com o princípio da boa-fé, o qual guarda relação, na verdade, com a boa-fé objetiva. Esta última trata-se de norma, que impõe comportamentos em conformidade com os padrões éticos e de lealdade objetivamente considerados. A análise é objetiva, não importa se o agente venha a proceder bem ou mal intencionado. Deve-se comportar com lealdade, mesmo que isto seja indiferente no aspecto cogniscivo do agente. Isso significa que, ainda que se acredite estar agindo de boa-fé, se o comportamento é, do ponto objetivo, desleal, trata-se de um comportamento ilícito. Até porque as partes litigam contra si, é natural haver o desejo mental de uma parte de causar prejuízo à outra, porque ambos se opõem na relação jurídica processual.

O problema não é o intento psíquico, mas sim o comportamento processual. O que se impede é o agir (plano objetivo), e não o pensar (plano subjetivo). Por isso, pensar de má-fé, mas agir dentro dos padrões éticos, não viola a boa-fé. Ao contrário, estar de boa-fé, mas agir contra um padrão ético, viola a boa-fé. Assim, a boa-fé objetiva refere-se à boa-fé norma, impondo-se um comportamento ético numa análise meramente objetiva, independente do estado anímico do sujeito. Quando se fala em princípio da boa-fé, portanto, está-se referindo necesariamente à boa-fé objetiva (norma de conduta). Por isso, é errônea a utilização da expressão princípio da boa-fé objetiva, tratando-se de pleonasmo, pois falar em principio da boa-fé já está automaticamente se referindo à boa-fé no plano objetivo. E obviamente, essa norma de conduta, a boa-fé objetiva, ou princípio da boa-fé, infiltra-se na esfera de direito material e processual. Aqui estamos no âmbito processual, a boa-fé emanada do devido processo legal.

Vale ressaltar que o princípio da boa-fé processual impõe-se não somente para as partes que litigam, mas é dirigido a todos os sujeitos processuais que atuam no processo (autor, réu, juiz, perito, oficial, escrivão, etc.). O próprio art. 14 do atual CPC, antes de indicar no inciso II o dever de lealdade e boa-fé processual, deixa expresso no seu caput que são deveres das partes “e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo…”. Assim, os destinatários do princípio da boa-fé processual são todos os sujeitos processuais, todos eles devem se comportar de acordo com a boa-fé, inclusive o próprio juiz. O dever de se comportar com lealdade é para todos os sujeitos, e não só as partes. A propósito, o art. 5º do projeto do novo CPC bem esclarece esse mandamento quando estabelece que aquele que “de qualquer forma participa do processo” deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Na verdade, antes falava-se da boa-fé só para as partes, porque é óbvio que os demais sujeitos processuais devem agir com lealdade. Nem precisaria dizer, por exemplo, que um juiz deve agir de boa-fé. Ora, como representante do Estado, à ele aplica-se o princípio da moralidade, que guarda ligação com a boa-fé, retidão de conduta.

Por ser a boa-fé um conceito indeterminado, relacionado a um padrão ético de comportamento processual, resta saber: que atitude processual é considerada contrária a boa-fé objetiva? Ou seja, o que objetivamente viola a boa-fé processual? A rigor, o princípio da boa-fé é uma cláusula geral, deixando o sistema aberto para que se possam visualizar comportamentos anti-éticos à medida que eles apareçam. Ao invés de se definir quais são os comportamentos em conformidade com a boa-fé, fez-se uma cláusula geral. Assim, a partir de uma cláusula geral que é o princípio do devido processo legal, originou-se outra cláusula geral, que é o princípio da boa-fé. Logo, não há um rol de comportamentos contrários à lealdade, ficando a cargo da doutrina e jurisprudência.

4.5.       Princípio da Cooperação:

A partir do princípio da boa-fé, decorre os chamados deveres de cooperação processuais entre todos os sujeitos processuais. Hoje, o processo deve ser cooperativo, por imposição da lealdade e boa-fé processual. Os deveres de cooperação, que decorrem da boa-fé, atualmente são considerados tão importantes, que acabou-se gerando um outro princípio, que passa a ser analisado separadamente, embora seja um corolário do princípio da boa-fé processual. Trata-se do chamado princípio da cooperação, que ganhou autonomia nos dias atuais, e será melhor analisado logo adiante. O princípio da cooperação, portanto, é um subprincípio do princípio da boa-fé. Descumprir deveres de cooperação é violar a boa-fé objetiva. Logo, para haver um processo justo em conformidade com o dreito, deve ser conduzido em cooperação. Aliás, o projeto do novo código civil, embora não esteja com seu texto fechado, mas ainda segue em tramitação legislativa, já prevê expressamente, no seu art. 6º, o princípio cooperativo: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Trata-se da consagração na ciência processual do mandamento constitucional implícito extraído da cláusula geral do devido processo legal.

Na verdade, na condução de um processo existem várias tarefas imputadas aos sujeitos processuais (produzir provas, recorrer, julgar, contestar, etc). A questão é como distribuir corretamente essas tarefas. Nesse ponto, vale destacar que a doutrina processual costuma identificar a existência de dois grandes modelos clássicos de processo: a) modelo/princípio dispositivo (liberal, adversarial, acusatório): as partes protagonizam o processo, conduzindo-o, cabendo ao juiz basicamente a tarefa de decidir. O juiz é espectador do processo. É o modelo do processo norte-americano e inglês, onde o processo é protagonizado por autor e réu, o Estado não intervém, é por isso um modelo liberal, relacionando-se com o chamado garantismo processual (defesa das garantias e liberdades do cidadão em face do agigantamento do Estado); b) modelo/princípio inquisitivo (inquisitorial): agora o protagonismo é do juiz, que tem o poder de conduzir, gerir e decidir o processo. Quer dizer, o juiz não fica como um espectador aguardando as partes impulsionarem o processo para só depois decidir. Sua única função não é julgar, ele pode agir de ofício sem ser provocado, conduzindo o processo como gestor da marcha processual. É o modelo característico dos países eutopeus e latinos, onde o processo é protagonizado pelo juiz, o Estado busca interferir promovendo o bem estar social, relacionando-se com o chamado ativismo judicial processual (hipertrofia do poder do Estado-juiz em face do cidadão). De um modo geral, a doutrina diz que os processos de países de “commom law” (sistema jurídico cuja fonte principal das normas fundamenta-se no costume e na jurisprudência), obedecem ao modelo dispositivo, enquanto os processos de países de “civil law” (sistema jurídico cuja fonte principal das normas está na lei escrita), em regra seriam processos de índole inquisitorial.

No Brasil, há grande mescla dos modelos. A rigor, não existe modelo puro de processo. Não há um direito processual puramente dispositivo ou puramente inquisitorial. Assim, não existe exclusividade, o que há sempre é uma predominância, ou de aspectos de dispositividade ou de inquisitoriedade. A depender do modelo adotado, é dado maior ênfase a um ou outro, preservando mais, de um lado, a garantia da autonomia das partes (garantismo, princípio dispositivo), ou de outro lado, o poder do Estado-juiz na busca da solução justa, bem estar social (princípio inquisitivo). Um processo pode ter uma feição dispositiva para sua instalação, mas uma feição inquisitorial para produção de provas. Desse modo, existe predominância de um ou outro modelo, e não exclusividade. Por exemplo, a doutrina costuma dizer que no Brasil adotamos o modelo inquisitivo, sobretudo porque o juiz pode agir e produzir prova de ofício, não obstante, o processo só inicia pela iniciativa das partes e o juiz fica adstrito ao que foi pedido, o que demonstra parcela de princípio dispositivo. Por outro lado, a jurisprudência, típica de países de “commom law”, tem ganho no Brasil forte espaço, o que demonstra uma aproximação entre os sistemas. Assim, deve-ser ter em mente que os modelos se tratam de ideais da ciência jurídica processual, mas que na prática não existe um sem uma mescla do outro. Hoje, há um entrelaçamento entre eles, não se tratando de modelos estanques.

Ocorre que, além dos dois modelos clássicos já tradicionalmetne consagrados pela doutrina, os cientistas processuais modernos estão defendendo a idéia de que existe um terceiro modelo de direito processual, chamado de modelo cooperativo de processo. Nesse caso, o processo não seria nem dispositivo e nem inquisitivo, o processo seria cooperativo. A grande marca deste modelo é que na condução e desenvolvimento do processo não haveria protagonistas. Nem o juiz e nem as partes são atores  principais do processo. Haveria simetria e harmonia entre os sujeitos processuais. Um equilíbrio na condução do processo de forma a não haver protagonistas. Assim, temos: no processo dispositivo o protagonismo é das partes; no processo inquisitivo o protagonismo é do juiz; no processo cooperativo não há protagonismo. O processo é conduzido em diálogo, cooperação, entre os sujeitos do processo. O juiz, então, fica ao lado das partes e, com elas, conduz o processo. Surge, assim, um novo princípio do processo, qual seja, o princípio da cooperação, como derivação direta do princípio da lealdade ou boa-fé processual, mas que hoje tem ganhado destaque como um princípio implícito autônomo. Esse terceiro modelo o processo não estaria regido pelo princípio dispositivo ou pelo princípio inquisitivo, mas sim pelo princípio da cooperação. Das lições de direito civil, a boa-fé gera o dever de cooperação nas relações obrigacionais. Se é assim no direito civil, no direito processual gera-se o dever de cooperação dos sujeitos no processo.

Um processo conduzido em cooperação é um processo sem protagonistas na condução, em que se respeita a lealdade e a confiança. A cooperação relaciona-se com ética e ausência de protagonismo. Para muitos, o modelo cooperativo é o mais adequado para um Estado Democrático de Direito, porque permite uma participação mais efetiva das partes, sem enfraquecer as funções do juiz e o seu poder de decisão. Hoje, muitos autores defendem que o direito processual brasileiro já segue o modelo cooperativo. Primeiro, pelo princípio democrático. Segundo, pelo devido processo legal. Terceiro, pelo princípio da boa-fé, do qual resultam os deveres de cooperação. Um sistema que consagra a boa-fé como direito fundamental implícito do devido processo legal, consagra também o princípio da cooperação, porque a cooperação deriva da boa-fé processual. Do ponto de vista processual, cooperar não significa um ajudar o outro, mas sim, não ter condutas que prejudiquem o processo, não criar embaraços ao direito do outro, permitir que o processo tenha seu bom andamento. Para quem não se preocupa com a ética processual, o autor e réu podem se degladiar e prejudicar um ao outro, mas a boa-fé exige deveres de lealdade e, consequentemente, cooperação. Cooperar para o processo, e não propriamente para o outro. A cooperação não é para beneficiar, mas sim, no sentido de não causar embaraço processual, respeitar a boa-fé, a lealdade, mesmo com direitos antagônicos.

No que diz respeito à cooperação das partes para com o juiz, não há muitas dúvidas, é sabida a necessidade destas atuarem em cooperação ao órgão jurisdicional para o deslinde do feito processual. Mas o dever de cooperação se aplica às demais relações jurídicas que surgem no processo. Assim, o autor deve cooperar com o réu, e até mesmo o réu deve cooperar com o autor. Por exemplo, o autor e réu devem expor seus argumentos com clareza, explicitando os pontos contraditados. O dever de clareza é um dever de cooperação. E ainda, até mesmo o juiz deve cooperar com as partes. Aqui, aliás, é o ponto mais relevante do princípio da cooperação, que diz respeito à colaboração do juiz para com as partes, conduzindo junto com elas o processo. Se no processo inquisitivo o juiz fica acima como protagonista, no processo cooperativo o juiz desce e fica ao lado das partes, cooperando também com estas. Assim, o juiz em um processo cooperativo tem o dever de esclarecer os seus pronunciamentos, e também o dever esclarecer a si próprio (dever de esclarecimento), e ainda, em constatando uma falha no processo, apontá-la e dizer como corrigi-la, não sendo postura cooperativa extinguir o processo sem julgamento do mérito se poderia evitar a medida extrema (dever de prevenção). Por isso que, hoje, inclusive já consagrado no STJ, reconhece-se que o juiz não pode indeferir de plano a inicial sem dar a chance do autor emendá-la. Por outro lado, não adianta também mandar emendar sem dizer qual o defeito. É o dever do juiz de esclarecer e prevenir as partes.

Pelo princípio da cooperação, ainda, não pode o juiz até decidir com base em questão de fato ou de direito, mesmo se puder conhecê-la de ofício, sem dar a oportunidade de as partes se manifestarem sobre ela (dever de consulta). Isso, aliás, está expresso no projeto do novo CPC, no art. 10°, nos seguntes termos: “Em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício”. Uma sentença baseada em questão de ordem pública sobre a qual as partes não se manifestaram é uma violência processual, fere o princípio cooperativo. Decisão judicial nesses moldes tem sido chamada pela doutrina moderna de decisão de terceira via, porque baseada em questão de ofício sem o conhecimento nem do autor e nem do réu, tomada diretamente pelo juiz, um terceiro às partes. Isto é, a questão não estava na postulação do autor, não foi suscitado pelo réu, o juiz trouxe ao processo e não submeteu ao contraditório. Trata-se de uma decisão de terceira via, inadmissível, por ferir o dever de consulta, mesmo sendo questão de ordem pública. Aliás, a Lei de Execução Fiscal (Lei 6830), em seu art. 40, §4º, traz um caso expresso de dever de consulta, estabelecendo que o juiz pode reconhecer a prescrição tributária de ofício, mas deve antes consultar a Fazenda Pública. Em suma, no processo cooperativo, o juiz deve dialogar com as partes, seja com dever de esclarecimento, prevenção ou consulta.

Aliás, esse diálogo prescrito no princípio da cooperação decorre, inclusive, da nova visão do contraditório no seu plano substancial. Trata-se do poder de influência das partes (contraditório substancial), mesmo nas questões de ofício. A concepção atual do movimento processual do contraditório pode ser visto em duas dimensões: formal e substancial. Na dimensão formal, o princípio do contraditório já é conhecido por todos, garantindo-se o direito de participar do processo que lhe diga respeito e que possa afetar o seu interesse. Contudo, isso não exaure o conteúdo normativo do garantia do contraditório porque é preciso observar, ainda, o seu aspecto substancial. O cidadão tem o direito não apenas de participar do contraditório (plano formal), mas ainda, o contraditório deve garantir à parte o direito de poder influenciar o conteúdo da decisão (plano substancial). Quer dizer, a dimensão substancial do contraditório é o poder de influência. A participação que é garantida pelo aspecto formal do contraditório, tem que ser uma participação apta, ao menos teoricamente, a influenciar o convencimento do magistrado.

E isso, hoje, se aplica mesmo em relação às questões que o juiz pode conhecer de ofício, as chamadas questões de ordem pública. O fato de vir de ofício não retira a possibilidade dessa manifestação judicial estar equivocada. Se não foi suscitado por ninguém, veio direto de ofício do juiz, é mais um motivo para se oportunizar a contradita ao prejudicado, porque a decisão foi tomada de forma isolada, sem diálogo processual. A decisao judicial que se funda em questão que, embora possa ser levantada de ofício, foi imposta sem contraditório, está eivada de nulidade. Por isso que até mesmo nas questões de ordem pública conhecíveis de ofício pelo juiz deve se oportunizarmanifestação das partes, seja pelo princípio da cooperação, seja pela vertente substancial do contraditório. Essa é a visão mais atualizada do princípio do contraditório, em consonância também com o princípio da cooperação. O dever de consulta é exatamente o contraditório substancial na vertente do princípio da cooperação.

5. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, buscamos no presente ensaio fazer uma abordagem do direito processual civil à luz da nova óptica constitucional, sobretudo a partir das transformações no campo principiológico decorrente do fenônomo do neoconstitucionalismo, percebendo-se especificamente os princípios constitucionais processuais implícitos que decorrem da cláusula geral do devido processo legal e repercutem na ciência processual. Faz-se necessário, assim, repensar o direito à luz dos princípios e normas constitucionais, porquanto estes, agora, irradiam-se sobre os diferentes ramos de direito, impactando de forma considerável o processo. Há princípios processuais constitucionais implícitos que já incidem diretamente na esfera do direito processual civil nos tempos atuais e, embora não tenham ganho ainda texto expresso de lei, são observados em larga escala na sistemática processual moderna e reconhecidos pela doutrina e jurisprudência, dentre os quais o princípio da efetividade, adequação, lealdade, cooperação, dentre outros. O projeto do novo código civil bem caminha nesse sentido, acompanhando os avanços do neoprocessualismo e incorporando essa evolução à proposta de novo texto, embora reconheçamos que muito ainda se tenha a avançar.