Eficácia e importância do documento público. A vantagem da escritura pública frente à desmitificação dos contratos particulares do sistema financeiro habitacional

Resumo: O objetivo deste trabalho é retratar a desmistificação dos contratos particulares com força de escritura pública que são utilizados pelo Sistema Financeiro Habitacional – SFH, cuja finalidade é ter um sistema jurídico a pretexto de simplificação, rapidez, segurança e economia de taxas nos contratos. O Código Civil de 2002 não trouxe novidades a respeito das regras gerais atinentes à escritura pública, apenas repetiu a exigência do artigo 134, inciso II, do Código Civil de 1916, ao dispor sobre a obrigatoriedade da escritura pública nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis, e a novidade foi estabelecer que nos contratos acima de 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país, mais a obrigatoriedade do documento público seria indispensável. Observa-se que, nos dias atuais, as altas taxas cobradas pela Caixa Ecônomica Federal – CEF para a elaboração e assinatura dos contratos do SFH e a impossibilidade do mutuário de escolha do serviço notarial para formalizar o contrato confirmam que a política social utilizada com a finalidade criada para facilitar e desonerar o mutuário na aquisição da casa própria não corresponde com o seu objetivo. Analisando as tarifas cobradas pela CEF para a formalização dos contratos de financiamento e a tabela de emolumentos do Estado do Rio Grande do Sul, os valores cobrados pela instituição financeira são infinitamente mais caros do que o valor cobrado por uma escritura pública, promovendo uma taxa onerosa ao mutuário e não permitindo a opção de escolher a formalização por escritura pública. Contudo, se pelo menos os mutuários tivessem autonomia da vontade para escolher um serviço notarial para pactuar o seu financiamento através do SFH, teriam a alternativa de pagar custos mais baixos na elaboração e assinatura do instrumento de financiamento e agilidade e rapidez do notário.

Palavras-chave: Escritura pública. Contratos particulares. Desmistificação.

Sumário: 1. Introdução. 2. Eficácia e importância da escritura pública. 2.1 relativização dos documentos públicos. 3. O sistema financeiro habitacional e os instrumentos particulares com força de escritura pública. 4. A desmistificação dos instrumentos particulares do SFH.4.1 as tarifas cobradas pelo sfh e os emolumentos dos serviços notariais. 5. As vantagens da escritura pública frente ao instrumento particular do SFH. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo versa sobre as vantagens da escritura pública frente aos contratos particulares do Sistema Financeiro Habitacional – SFH. Para dar conta de tal tarefa, buscar-se-á, primeiramente, explanar a importância e eficácia da escritura pública, exemplificando algumas situações em que a mesma é indispensável, e depois desmistificar os contratos particulares com força de escritura pública.

Posteriormente, discorre-se acerca da relativização dos documentos públicos lavrados pelo notário, objetivos do Sistema Financeiro Habitacional – SFH, e das tarifas cobradas pela elaboração e assinatura dos contratos particulares com força de escritura pública pela Caixa Econômica Federal – CEF.

Assim, realizar-se-á um comparativo das tarifas cobradas para a confecção dos contratos particulares formalizados pela CEF e os emolumentos notariais, caso fossem lavrados através de escritura pública.

 Nessa perspectiva, buscar-se demonstrar a desmistificação dos contratos celebrados pela instituição financeira, haja vista que, no contexto atual, as tarifas cobradas pelo banco não correspondem com a verdadeira finalidade criada pelo SFH, em de proporcionar o sonho de aquisição da casa própria.

2. EFICÁCIA E IMPORTÂNCIA DA ESCRITURA PÚBLICA

O papel da escritura pública nos negócios jurídicos é formalizar a manifestação de vontade das partes, para fins de garantir a segurança jurídica, publicidade e autenticidade[1], pois o ato notarial proporciona maior segurança aos envolvidos nas relações negociais.

Nesse sentido, a escritura pública é o instrumento que concretiza a vontade dos agentes nos negócios jurídicos, seguindo os regulamentos estabelecidos no art. 215[2] do Código Civil de 2002 -CC/02, na Lei 7.433/85[3] e no Decreto nº93.240/86[4].

Dessa forma, a escritura pública tem na figura do notário ou tabelião um profissional do Direito, detentor de fé pública, que orienta as partes de forma imparcial e esclarece as circunstâncias e o conteúdo dos contratos, as partes envolvidas.

Observa-se, que os documentos públicos têm pleno valor probatório e força executiva, e, diante da qualidade desses instrumentos, proporcionam a segurança jurídica que eles contêm, onde dificilmente os atos escriturados geram ações judiciais.

Após a lavratura da escritura, os documentos ficam conservados com segurança no serviço notarial respectivo, na possibilidade de fácil e fiel reprodução futura, em cópias com a mesma força de prova e segurança jurídica do original.

Além disso, o notário é um eficaz e responsável fiscal das leis e dos tributos devidos ao Estado, sem qualquer custo para a fazenda pública. O agente que figura no negócio jurídico terá a certeza de que todos os tributos foram pagos.

Ressalta-se que o notário é redator especializado, e na escritura pública, constarão os elementos exigidos pela lei, tais como: localização, dimensões, dados do antigo proprietário, etc., além das condições pré-estabelecidas no acordo, sempre orientado e supervisionado pelo notário, que garante a autenticidade das informações e rejeita a transferência do imóvel se suspeitar ou verificar que há qualquer irregularidade, como alguém querendo vender uma terreno que não é dele ou em área imprópria.

Por isso, quando se cria um documento público, consubstanciado em outro privado, o primeiro é que dá vida ao negócio jurídico, enquanto que o segundo tão somente prova. Isso não significa que a escritura pública tenha o direito de modificar o negócio anteriormente realizado por meio de documento privado, apenas conduz esse negócio ao mundo jurídico, dando-lhe eficácia, força executiva e prevalência sobre os demais, e, principalmente, faz prova incontestável contra terceiros interessados (REZENDE , 2004, p.86).

Destaca-se que na atualidade a legislação infraconstitucional permite que contratos particulares tenham força de escritura pública para ingressar no registro imobiliário, no entanto, determinados atos negociais[5] seguem a forma pública, na formalização da manifestação de vontade, como prova robusta da autenticidade, publicidade e segurança jurídica, que, segundo Carlos Luiz Poisl (1974), expressa que os documentos públicos:

“conferem segurança e estabilidade ao ato jurídico que se configura com o documento notarial, a lei o exige para diversos atos que, pela relevância dos efeitos que devem produzir, não se recomenda fiquem à mercê de prova falível e precária como a que emerge do documento particular”.

Contudo, com essas razões, defende-se a utilização da escritura pública, pois o notário detém a função que consiste em receber ou indagar a vontade das partes; assessorar como técnico as partes e com isso dar forma jurídica à vontade das partes: redigir o escrito que se converterá em instrumento público; autorizar o instrumento público, dando-lhe forma pública e credibilidade; conservar o instrumento autorizado; e expedir cópias do instrumento (ÁLVAREZ , 1990, p.01).

2.1 Relativização dos documentos públicos

A relativização da escritura pública, é herança do artigo 134, inciso II, do Código Civil de 1916 – CC/16, que, ao dispor sobre a obrigatoriedade da escritura pública nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis, a estipulou apenas para os contratos acima de certo valor.

O preconceito elitista dos negócios jurídicos permitia que grande maioria da população utilizasse o instrumento particular  sob o pretexto aparente de se evitar despesa, mas, na realidade, deixava a maioria do povo à mercê dos inescrupulosos e gananciosos,   cujas partes prescindiam de melhor qualificação documental, como evidenciam os inumeráveis escândalos imobiliários presenciados no país, em assalto à economia popular, favorecidos pela facilidade enganosa dos contratos particulares.

O CC/02 não trouxe maiores novidades a respeito do tema em foco, no mais, imitou o CC/16, mas aumentando, no art. 108[6], para trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país o valor dos imóveis para os quais fica dispensada a escritura pública nos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais.

Nesse aspecto, o legislador deixou uma porta aberta aos instrumentos particulares, estabelecendo uma convivência no sistema pátrio entre o instrumento público e o particular nos negócios jurídicos imobiliários, ao estabelecer que a escritura pública é essencial à validade não dispondo a lei em contrário, e abrindo uma exceção no próprio artigo 108, ao permitir a utilização do instrumento particular quando o valor do negócio for de até trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país.

Assim, a simplificação da formalização dos negócios jurídicos da escritura pública para o contrato particular, em especial na seara imobiliária no aspecto da transferência e modificação da propriedade, apenas demonstra um aparente benefício, podendo vir a revelar-se, a médio ou longo prazo, uma opção desastrosa, visto que, segundo Silvio de Salvo Venosa (2009, p.578), “os documentos particulares só operam em relação a terceiros quando estiverem devidamente registrados”.

No direito brasileiro atual há diversas hipóteses em que se admite a contratação por documento particular versando sobre direitos reais imobiliários, inclusive a Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, arts. 194[7] e 221[8], admite o registro de título particular, desde que autorizado por lei.

Embora a lei civil imponha forma em determinados tipos de negócios jurídicos, a legislação infraconstitucional disponibiliza um arsenal de instrumentos particulares, que podem se valer de força e eficácia de escritura pública, sem estarem investida de toda a segurança jurídica no documento público, enganando a sociedade e colocando em risco as partes nas relações jurídicas. Mas infelizmente foi essa a escolha do legislador.

3. O SISTEMA FINANCEIRO HABITACIONAL E OS INSTRUMENTOS PARTICULARES COM FORÇA DE ESCRITURA PÚBLICA

No Brasil, na tentativa de solucionar o problema da casa própria, foi criado o Sistema Financeiro Habitacional – SFH através da Lei nº Lei nº 4.380, e alterado pelo Decreto – Lei n°2164/84, com o objetivo de dar acesso à moradia aos cidadãos brasileiros, emprestando ao mutuário um valor em dinheiro suficiente para que ele adquira a casa de sua família. Os recursos que abastecem o SFH são obtidos junto ao FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e o SBPE – Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimos.

Em 1.986, o SFH passou por uma reestruturação com a edição do Decreto-Lei nº 2.291/86, que extinguiu o Banco Nacional de Habitação e distribui suas atribuições entre o então Ministério de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente (MDU), o Conselho Monetário Nacional (CMN), o Banco Central do Brasil (Bacen) e a Caixa Econômica Federal (CEF).

De acordo com o espírito do SFH, a atividade extrajudicial era responsável pelo elevado custo dos emolumentos que afetava os mutuários no momento de formalizar o seu direito de propriedade. Esse cujo motivo justificou o desprestígio da escritura pública, a qual atingiu seu mais baixo nível, com a disposição do § 5º[9] acrescentada a seu art. 61 pela Lei nº 5.049, de 29 de junho de 1966, ao abrir a possibilidade de os contratos imobiliários, no âmbito do SFH, poderem ser celebrados por instrumento particular.

A imagem pejorativa dos cartórios tornou-se o verdadeiro vilão do sonho da casa própria, causada em virtude dos elevados ganhos do notários das grandes cidades, por isso, criou-se a escritura pública fora do livro de notas e sem a fé pública personalizada do tabelião, subvertendo, o sistema jurídico a pretexto de simplificação, rapidez, segurança e economia de emolumentos.

Como prova disso, o legislador foi além, desenvolveu outras políticas públicas que motivaram o surgimento de mais institutos que desprestigiaram a escritura pública, como as seguintes hipóteses: a Lei nº 9.514/1997, criando a alienação fiduciária de bens imóveis em garantia, facultou a contratação por instrumento particular no art. 38[10]; com a Lei nº 10.188/2001, desenvolveu o Programa de Arrendamento Residencial e com ele a opção pela compra do imóvel arrendado, no art. 8º, não apenas se permitindo mas até se chegando ao desplante de determinar que o contrato de aquisição de imóveis pelo arrendador, as cessões de posse e as promessas de cessão, bem como o contrato de transferência do direito de propriedade ou do domínio ao arrendatário, serão celebrados por instrumento particular com força de escritura pública e registrados em Cartório de Registro de Imóveis competente; e por fim a Lei 11.977, que criou o programa habitacional Minha Casa, Minha Vida, também alterou as regras de registros de imóveis e mantendo o instrumento particular como documento hábil para o fólio registral.

Contudo, as regras da formalização dos contratos do SFH foram criadas com a finalidade social de proporcionar aos mutuários menores custos, na formalização do contrato de aquisição da moradia, e menor peso da burocracia, tanto para quem compra quanto para quem constrói.

4. A DESMISTIFICAÇÃO DOS INSTRUMENTOS PARTICULARES DO SFH

A presente análise faz questão de retomar o propósito do Plano Habitacional no Brasil, criado pela Lei n°4.380/64, cuja política pública tinha uma finalidade social a cumprir, principalmente para as pessoas de baixa renda, na aquisição de sua moradia.

As operações de créditos disponibilizadas pela CEF para aquisição da casa própria variam de acordo com o interesse do futuro mutuário e das circunstâncias, tais como a ficha socioeconômica do pretendente a contratar, alternativas de contratos de financiamento e objeto a contratar.

Ocorre que, quando tratamos de contrato de financiamento, é princípio, por dizer o óbvio, que estamos a tratar de contrato de mútuo para aquisição da casa própria ou de abertura de crédito para a construção de unidades habitacionais (OLIVEIRA , 2007, p.65).

Os mutuários, ao pactuar o financiamento, não possuem conhecimento dos valores cobrados na lavratura do contrato particular. As taxas, vistorias, juros, prestação, seguro, formalização do contrato e despesas do empréstimo são cobradas juntas, não permitindo ao usuário tempo para tomar conhecimento, que, aliado ao fator emocional da conquista da moradia sonhada, cai no engodo de pagar tudo despercebido.

A verificação das tarifas cobradas pela CEF[11], em vigor a partir de 21/11/2011, comparando com as tabela de emolumentos do Estado do Rio Grande do Sul[12], demonstra uma desproporcionalidade crônica, o descompasso com o objetivo disposto pelo SFH.

A contratação do financiamento tem algumas características de destacada importância: apresenta-se com cláusulas uniformes, sem deixar espaço para o princípio da autonomia da vontade, seja em relação à determinação do conteúdo, seja em relação à escolha do outro contratante, é um típico contrato de adesão (OLIVEIRA , 2007, p.65).

Neste sentido, argumenta Arnaldo Rizzardo (1999, p.117),

“no contrato de financiamento da casa própria, o mutuário nem tem a faculdade de discutir com a outra parte o conteúdo já ordenado previamente. A ele cabe subordinar-se, aderindo às condições preestabelecidas, para ter financiada, pelos termos do sistema a moradia pretendida.”

De outro lado, as tarifas cobradas pela CEF, para a formalização dos contratos de financiamento, são mais caras que do que a escritura pública, porém o mutuário fica onerado com a impossibilidade de optar pelo documento público, lavrado pelo notário.

Além da vedação da autonomia da vontade, imposta pelo SFH, no ano de 2006, no objeto de consulta n°2006.016062, realizado pela CEF, a Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro teve parecer e manifestou-se no entendimento da impossibilidade de utilização do instrumento particular para formalizar contratos habitacionais, quando o preço estiver sendo integralmente quitado com recursos do FGTS, sem utilização de financiamento através do SFH, não havendo previsão legal para utilizar o instrumento particular com força de escritura pública.

No Rio Grande do Sul, a Consolidação Notarial e Registral no art.377[13], autorizava a possibilidade dos contratos particulares com força de escritura pública, utilizando apenas a liberação do FGTS, de ingressarem no registro imobiliário.

No entanto, em 2009, a Corregedoria Geral de Justiça do RS lançou mão no do Provimento n°28/2009, revogando o dispositivo, pois o § 5º do art. 61 da Lei nº 4.380/64 não autoriza a feitura de instrumentos particulares com caráter de escritura pública em operação, sem financiamento, onde há apenas a utilização de recursos da conta vinculada do FGTS para a aquisição de um imóvel, visto que o dispositivo em tela autoriza a utilização de instrumento particular tão somente quando se tratar de operação efetuada dentro do SFH.

Nesse sentido, a escassa na jurisprudência específica sobre a matéria, há, pelo menos, uma decisão da 3ª Turma do TRF da 4ª Região AC 96.04.01614-8[14], por unanimidade, que reconhece a imprescindibilidade da escritura pública para o ato de transmissão da propriedade imobiliária quando discutido o (des)cabimento da liberação de FGTS para a compra de imóvel financiado ou financiável pelo sistema financeiro da habitação.

Tal entendimento demonstra a ilegalidade com que a CEF empregava o contrato particular, nos casos não haver financiamento e utilizar-se apenas do FGTS. A entidade financeira, ainda que integrante do SFH, atua apenas como gestora do referido fundo, liberando o dinheiro que é do próprio comprador, tornando-se nesse caso obrigatória a escritura pública nos casos que ultrapassarem o valores estabelecidos pelo art.108 do CC/02.

4.1 As tarifas cobradas pelo sfh e os emolumentos dos serviços notariais

Optou-se por analisar as operações de crédito na aquisição do imóvel residencial pela linha de crédito do SBPE e do FGTS, com o objetivo de relatar através de comparativo o valor cobrado pela CEF e os Serviços Notariais do Estado do Rio Grande do Sul, a elaboração e assinatura dos contratos de financiamento.

Utilizando-se a carta de crédito do SBPE na aquisição de imóvel residencial, independente do valor financiado, dá-se a seguinte forma de cobrança da tarifa para elaboração e assinatura do contrato: fase documental, R$250,00; assinatura do contrato, R$550,00; e a taxa de administração de R$25,00; num total de R$825,00, excluídos os aditivos que poderão ser formalizados posteriormente, e, no caso de construção imobiliária, cobra-se mais a taxa de reavaliação dos bens recebidos em garantia, no valor de R$150,00.

Outra situação é o mutuário fazer o financiamento utilizando os recursos do FGTS na aquisição imóvel, cujo valor da tarifa para elaborar o contrato particular será de 1% do valor financiado, e, se for a aquisição mais a construção, terá o valor de 3% do valor financiado.

O instituto dos emolumentos dos serviços notariais e registrais está regido, a partir da Constituição, art. 236, e pela Lei federal nº 10.169, de 30 de dezembro de 2000, que lhe estabelece normas gerais de fixação pelos Estados federados.

Os emolumentos, segundo Luiz Guilherme Loureiro (LOUREIRO, 2010, p.12), “são os dispêndios ou despesas referentes aos atos realizados pelo notário ou registrador no desempenho de suas atividades profissionais, devidamente previstos em lei”.

A natureza jurídica dos emolumentos é de taxa, cujo entendimento está solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, e que pode ser verificado na relatoria da ADI 1378, realizada pelo Ministro Celso de Mello, que assim se expressa:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos”.

No Estado do Rio Grande do Sul, os emolumentos são tabelados de acordo com a Lei estadual n°12.962/2006, cujo conteúdo estabelece os valores que serão cobrados pelos atos notariais praticados, de acordo com o conteúdo financeiro envolvido no contrato ou documento em questão, devidos de acordo com a faixa de valores na qual se enquadra o negócio jurídico, não sendo fixados por percentuais.

Assim, nos emolumentos em atos do SFH existe limitação disposta no art.290 da Lei 6.015/73[15], cujo valor deve ser reduzido à metade, com a finalidade de facilitar a aquisição da casa própria, em que, segundo Valter Ceneviva (CENEVIVA , 2003, p.590), “merece apoio o propósito de favorecer o adquirente do imóvel residencial, pois reduz a metade o emolumento previsto em lei, na primeira aquisição”.

5. As vantagens da escritura pública frente ao instrumento particular do SFH

A relativização das escrituras nos contratos de financiamento do SFH deixa o cidadão desamparado de proteção jurídica, pois a impossibilidade de escolher quem faça a elaboração instrumento de aquisição da propriedade (Instituição Financeira ou Tabelião) na qual proporciona um prejuízo ao mutuário, como verificaremos a partir de agora.

Analisando o valor base para aquisição de uma casa própria avaliada em R$50.000,00, comparando-se a tabela de tarifas da CEF, utilizando o financiamento do SBPE e o FGTS, com os emolumentos cobrado pelos serviços notariais do Estado do RS, levando em conta o contrato de compra e venda com a cláusula adjetiva de garantia hipotecária, obteve-se o seguinte resultado, que passamos a relatar:

Diante da análise, conclui-se que as famigeradas tarifas bancárias cobradas para a elaboração dos contratos particulares com força de escritura pública são mais caras do que a escritura pública.

As altas taxas cobradas pela CEF e a impossibilidade do mutuário de escolha do serviço que utilizará para formalizar o contrato confirmam que política social utilizada pelo governo federal não corresponde com a finalidade da criação do SFH.

De outro lado, caso o mutuário opte por financiamento imobiliário utilizando do FGTS, o valor cobrado pelo contrato é astronomicamente elevado, retratando um profundo abuso da instituição financeira frente ao seu cliente.

Afinal, o verdadeiro vilão é o próprio SFH, que, através da CEF, com suas  tarifas e taxas, extorque lucros financeiros da sociedade, notadamente daqueles que deveriam ser os principais beneficiados, as camadas sociais de baixa renda.

Por isso, chegou-se ao momento de desmitificar o tratamento dado aos documentos públicos, e de virar o jogo, demonstrando que a escritura pública é o instrumento mais econômico, prático e fácil de realizar o grande sonho de adquirir a casa própria. além de garantir autenticidade, publicidade e segurança jurídica.

CONCLUSÃO

 No Brasil, o serviço notarial tem na escritura pública um instrumento contratual democrático, com o notário exercendo a função de formalizar a vontade das partes, aconselhando a respeito dos efeitos e da legalidade do ato, sendo remunerado pelos emolumentos definidos em lei estadual.

Os contratos particulares do SFH, confeccionados pela CEF, embora sejam padrão e de adesão, demoram a ficar prontos, devido à rotina burocrática do banco na sua formulação, que exige a submissão da minuta para a apreciação de vários setores, tornando o prazo para assinatura moroso e burocrático, além de mais oneroso.

As tarifas cobradas pelo banco estão na contramão do desenvolvimento do nosso país. Na aquisição da casa própria, verifica-se que os valores cobrados pela CEF para a elaboração do contrato são astronomicamente maiores do que os emolumentos dos notários.

 Se pelo menos os mutuários tivessem autonomia de vontade para escolher um serviço notarial para pactuar o seu financiamento, teriam a alternativa de pagar custos mais baixos na elaboração e assinatura do contrato de financiamento e mais agilidade e rapidez do Tabelião.

O governo federal arrecada com as tarifas cobradas pela confecção dos contratos muito mais do que os vilões dos cartórios, e a sociedade, ludibriada por políticas sociais populistas, não percebe o engodo das taxas e custas da prestação de serviços arrecadados pela CEF.

Ocorre que os contratos particulares com força de escritura pública utilizados pelo SFH, não estão plenamente cumprindo o objetivo para o qual foram criados, concluindo-se que é o momento de reavaliar a política pública aplicada pelo SFH, no que se refere à indústria de tarifas e taxas cobradas na elaboração dos contratos, pois caso contrário é preciso que o legislador altere o §5º do art.61 da lei 4.380/64, e permitir que os instrumentos de financiamento sejam confeccionais por um serviço notarial, que cobrará um valor menor que a CEF.

Portanto, a sociedade brasileira está impedida de utilizar a escritura pública na formalização do contrato de financiamento do SFH, com o mutuário pagando mais caro para o banco do que no serviço notarial, prova concreta de desvantagem que o instrumento particular da CEF tem diante da escritura pública, pois aquele nunca poderá oferecer a economia, segurança, publicidade e legalidade do documento público.