Eficácia externa dos princípios constitucionais: o princípio da função social e sua aplicação direta nos contratos

Resumo: O estudo foi desenvolvido em quatro níveis: análise do contexto histórico do Direito Civil, desde a classificação dicotômica proposta por Jean Domat, sua influência para a Era das Codificações, até a atualidade, bem como da nova interpretação dada aos institutos civis, colocando a pessoa e suas necessidades vitais no centro do sistema; a relevância do neoconstitucionalismo, sem o qual não se poderia falar na hodiernidade em supremacia e força normativa da Constituição, constitucionalização do Direito, mais ainda dos direitos fundamentais e a alocação da dignidade da pessoa humana no topo dos princípios; o princípio da função social no ordenamento jurídico, como de ordem pública e como concretizador dos valores sociais resguardados na Constituição, e sua aplicação direta nas relações jurídicas privadas, além de sua correlação com os demais princípios e fundamentação direta no princípio da dignidade da pessoa humana; e o princípio da função social nos contratos e sua interpretação enquanto princípio que pretende fundamentar o contrato ou limitá-lo quando necessário. O trabalho demonstra que a nova acepção que se concebeu no constitucionalismo foi fundamental para a socialização das relações privadas, fazendo com que o interesse coletivo fosse resguardado nos negócios jurídicos. [1]

Palavras-chave: Neoconstitucionalismo; Princípio da dignidade da pessoa humana; Princípio da Função Social; Contratos; Justiça social.

Abstract: The study was developed at four leves: analysis of the historical context of civil law, since the dichotomous classification by Jean Domat, their influence for the Age of coding, until today, as well as the new interpretation given to civil institutes, putting the person and it's vital needs at the center of the system; the relevance of the neoconstitutionalism, without wich one can't speak today in the supremacy and normative force of de Constitution, constitutionalization of law, further constitutionalization of fundamental rights and the allocation of human dignity at the top of the principles; the principle of the social function in the juridical system, as public order and as concretizing the social values safeguarded by the Constitution, and it's direct application in private lawful relationships, besides it's correlation with the other principles and it's direct justification on the principle of human dignity; and the principle of social function of the contracts and their interpretation as a principle that intend to justify the contract or limit it when needed. The study shows that the new meaning that became constitutionalism was essential to the socialization of private relations by having the collective interest was safeguarded in juridical transations.

Keywords: Neoconstitutionalism; Principle of human dignity; Principle of social function; Contracts; Social justice.

Sumário: Introdução. 1. Contexto histórico do surgimento do Direito Civil como Constituição Privada essencialmente patrimonialista e sua evolução para um Direito Civil humanizado. 2. Neoconstitucionalismo, constitucionalização do Direito Civil e extensão dos valores constitucionais. 3. O princípio da função social como realizador de uma justiça social. 4. O contrato em sua atual acepção social. Considerações finais. Referências.

Introdução

O presente trabalho tem por finalidade analisar o princípio da função social e sua aplicação nos contratos. Sabe-se que o primeiro Código Civil surgiu por influência da classificação dicotômica das leis proposta por Jean Domat, bem como do ideário iluminista de legislação, resultando na chamada Era das Codificações. Inicialmente, o Código Civil, do qual o contrato é um dos institutos base, era essencialmente individualista e patrimonialista, uma vez a influência causada pelo liberalismo econômico na sociedade, e regia-se pelos valores da liberdade e da autonomia privada. À época chegou-se a identificá-lo como “Constituição Privada”, tendo em vista que sua propaganda era de um regulador completo das relações privadas.

Partindo disso, o contrato, cuja função inicialmente foi assegurar o cumprimento de algum direito em superação ao uso da violência, mostrava-se como um instrumento opressor e não realizador, como se pretendia. O Estado não podia intervir no contrato, pois já se pregava que ele é lei entre as partes, além disso tomava-se como base que as partes contraentes eram iguais, embora muito tempo depois se chegasse a conclusão de que só a igualdade consagrada na lei não assegura a igualdade. Como se não bastasse, ao referido instituto estava implícito ainda o pacta sunt servanda, cuja finalidade era a de preservá-lo. No entanto, ao interpretarmos o princípio como absoluto, resta que o instituto devia ser levado até as últimas consequências.

As principais consequências disso era que não havia o reconhecimento de uma parte mais vulnerável no negócio e assim, sobre ela recaía um ônus extremamente excessivo, e ainda, havia o risco de terceiros sofrerem os prejuízos do contrato firmado, fosse diretamente ou indiretamente, pelos efeitos na ordem econômica. Em observação aos princípios da autonomia privada, da liberdade de contratar e contratual, da igualdade formal e do pacta sunt servanda, o Estado nada podia fazer para conter os efeitos maléficos a sociedade.

Nesse segmento, a Constituição, por essência do constitucionalismo, limitava-se a proteger a sociedade contra abusos do Estado, o que fez com que ela ficasse por um tempo esquecida, sem a devida importância, devido à ausência de força normativa. Após as grandes guerras, tendo em vista as mudanças já consagradas e acarretadas – em especial, a massificação das relações, o mal uso da legalidade estrita e a barbárie que imperava – quedou-se comprovado que o sistema vigente não era mais suficientemente efetivo. Assim surgiu o neoconstitucionalismo, aliando o Estado Democrático de Direito, uma leitura moral do Direito, a consagração de princípios universalmente válidos edificados sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, a inserção desses princípios na Constituição, o reconhecimento da supremacia e força normativa da Constituição e a conseguinte expansão da jurisdição constitucional.

A partir de então, o Direito assumiu novas feições, abandonando a retrógrada divisão em direito público e privado e adotando a concepção de um Direito uno e indivisível, cujo fundamento maior encontra-se na Constituição. Esta, por sua vez, respondendo aos anseios sociais, traz um rol de direitos e garantias das pessoas e dos grupos sociais, dando a estes o caráter de orientador das ações políticas e da função judiciária.

Assim, o princípio da função social na Constituição Federal de 1988 encontra-se atrelado, no início, ao direito de propriedade, no art. 5º, incs. XXII e XXIII, e principiologicamente a ordem econômica. Percebendo-se, no entanto, que os contratos atualmente estão na base da ordem social, em especial, da ordem econômica, e ainda, que os efeitos do negócio jurídico se estendem a sociedade, não houve como rejeitar a aplicação do referido princípio nos contratos.

Por consequência, no Código Civil de 2002, o legislador trouxe expressamente o princípio da função social nos arts. 421 e 2.035, tratando-o como de ordem pública e condicionando a liberdade de contratar a sua observação. Dessa maneira, o instituto ganhou uma nova roupagem, que será abordada no presente estudo.

1. Contexto histórico do surgimento do Direito Civil como Constituição Privada essencialmente patrimonialista e sua evolução para um Direito Civil humanizado

Numa análise breve temos que a Era das Codificações e, por consequência o Código Civil de Napoleão, foi fruto da classificação dicotômica do Direito formulada por Jean Domat, o qual atribuiu as leis o caráter de públicas ou privadas a depender de seus conteúdos. Dessa forma, aquelas que tratavam de assuntos inerentes ao Estado denominavam-se leis públicas, em oposição as leis civis, que disciplinavam as relações privadas.

Aliada a essa clássica divisão estava o ideal iluminista da legislação como fonte unitária de obrigações e que, portanto, deveria ser mínima, clara e simples[2]. Influenciado por esses fatores surgiu o primeiro Código Civil em 1808, o Código Civil Napoleônico, cuja relevância foi tão forte que chegou-se a identificá-lo como a Constituição Privada, pois nele se exprimia a ideia de um regulador completo das relações particulares, como as relações familiares, as obrigacionais, das quais as relações contratuais são espécies, e, por essência, as patrimonialistas. Em virtude da influência causada pelo liberalismo econômico, as relações que envolviam o patrimônio estavam no centro do respectivo Código Civil.

O maior anseio à época era por um Estado que não pudesse dispor sobre a propriedade privada nem intervir nas relações particulares. Nessa época, portanto, o Direito Constitucional, alocado no Direito Público, limitava-se a tratar das questões relativas ao Estado e, por essência do constitucionalismo, limitar o poder estatal frente as liberdades individuais.

O liberalismo provocou ainda, o surgimento da primeira dimensão de direitos, os direitos relativos à liberdade, que limitaram a atuação estatal e se traduziram, principalmente no direito de propriedade e na autonomia privada[3]. Por um tempo, pensou-se que o universo jurídico estaria devidamente organizado, uma vez que os cidadãos encontravam a solução das problemáticas resultantes de suas vidas particulares nos Códigos – e o juiz apenas aplicava a norma ao caso concreto – e o Estado, dito Liberal, assegurava, por meio das leis públicas, a não intervenção.

A Primeira Grande Guerra é o marco, para muitos autores, da comprovação efetiva da insuficiência do sistema estatal absenteísta[4]. As mudanças geradas pela industrialização, com a consequente modificação das relações trabalhistas – em síntese, a massificação das relações de subordinação – e as mudanças no campo político, associadas à gênese da barbárie a níveis internacionais demonstraram um modelo estatal que já não continha solução para os novos conflitos, ao contrário, os acentuava.

Com a substituição do Estado Liberal de Direito por um Estado Social de Direito, surgiram os direitos de segunda dimensão, relativos à sociedade. Nessa nova perspectiva do Estado, não bastava que ele assegurasse uma vida livre, sem intervenções, era necessário, pois, que houvesse a sua participação para assegurar ainda mais, uma vida livre e digna. Nesse sentido, o homem, antes visto da perspectiva patrimonial, passa a visto como um homem que vive em sociedade e que, portanto, deve ter um lugar apto a desenvolver-se com dignidade[5]. Exigiu-se de um Estado Social de Direito a realização da justiça social, por meio das liberdades positivas, os chamados direitos sociais.

Por esse segmento, o direito de propriedade e a autonomia de vontade encontraram resistência a sua existência plena no Estado intervencionista, que buscava limitar os referidos institutos com o objetivo de superar o individualismo egoístico, antes imperante nas relações sociais, com ênfase nas negociais, e alcançar os valores do bem-estar social e da solidariedade, por meio da sujeição daqueles institutos aos direitos e garantias humanos.

Assim, surgiu uma problemática também para a organização dicotômica do universo jurídico, pois ao lado do Direito Público e do Direito Privado estava também um Direito identificado como Social, representado, por exemplo, pelos direitos trabalhistas, típico de um Estado prestacionista e garantidor da justiça distributiva.

Nesse contexto, o surgimento dos direitos de terceira dimensão, reflexos direto da intensificação das relações de massa, dificultou ainda mais a manutenção de um Direito dicotômico. Além dos direitos individuais, como vida e liberdade, e dos direitos sociais, referentes aos grupos sociais, existia agora uma nova dimensão, preocupada com o ambiente em que esses grupos estavam inseridos como, por exemplo, os direitos relativos à paz e a autodeterminação dos povos.

Somada a essa situação, está a crescente tendência em extrair do Código Civil normas que dizem respeito a uma única espécie de relações privadas e concentrá-las num microssistema, como o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código de Defesa do Consumidor, dentre outros. Com toda essa complexidade que as relações privadas assumiram, em decorrência, principalmente, de sua massificação, o Estado foi chamado constantemente a intervir nessas relações para assegurar, por exemplo, que a parte mais vulnerável não fosse prejudicada ou ainda que a sociedade não sofresse as consequências de um negócio jurídico egoístico.

Essa conjectura social, política e econômica provocou um fenômeno que ficou conhecido como constitucionalização do Direito Civil, ou como alguns autores e estudiosos do Direito preferem, a civilização do Direito Constitucional[6]. No Brasil, o mencionado fenômeno encontrou sua confirmação com a promulgação da Constituição Federal em 1988[7].

Visto a dimensão e a importância dos assuntos tratados pelo Direito Civil, restou impossível para o Estado manter-se distante dele e uma vez que a Carta Magna teve reconhecida sua eficácia irradiante, lhe possibilitando completar, embasar e limitar[8] a interpretação de todo o ordenamento jurídico, houve a alocação de alguns assuntos do Direito Civil dentro da Constituição.

Entre os temas que dizem respeito ao Direito Civil que a Constituição Federal cuidou em tratar encontram-se os contratos, a propriedade privada e a família. Desde então, os civilistas buscam adequar a natureza dos institutos privados de acordo com uma perspectiva mais humanitária e social, de forma que Pedro Oliveira da Costa (2005, apud Lígia Neves Silva 2011, p. 4)[9] diz “A propriedade não é mais vista como um direito ilimitado, total, devendo antes observar uma função social; a família deixa de ser considerada um valor em si mesma, passando a ser entendida como merecedora da tutela jurídica na medida em que represente um ambiente no qual seus integrantes possam se desenvolver plenamente; os contratos devem respeitar um crescente número de normas que procuram garantir a prevalência do interesse social sobre o interesse meramente privado, egoisticamente manifestado; a responsabilidade civil preocupa-se mais com a efetiva reparação e prevenção do dano do que com a identificação de um evento culpado, para sancioná-lo pela falta cometida”.

2. Neoconstitucionalismo, constitucionalização do Direito Civil e extensão dos valores constitucionais

O constitucionalismo, movimento que influenciou o surgimento das Constituições como instrumentos de limitação do poder estatal, numa nova fase, assume a denominação de neoconstitucionalismo. Neste, identificamos a “Constituição como valor em si”(LENZA, 2014, p. 72), dotada de caráter axiológico e voltada para a concretização dos direitos fundamentais.

Para Luís Roberto Barroso, existem três marcos fundamentais do surgimento do Neoconstitucionalismo: o histórico, o filosófico e o teórico[10]. O histórico remonta ao processo de redemocratização e a adoção de um Estado Constitucional Democrático.

De modo generalista, o neoconstitucionalismo teve sua gênese após a derrocada da Segunda Grande Guerra, num momento de redemocratização e reconstitucionalização de países que foram devastados pelo mau uso da legalidade estrita. Tal processo designou-se Estado Democrático de Direito, Estado Constitucional de Direito ou ainda Estado Constitucional Democrático.

No Brasil, como já foi mencionado, a evidência do neoconstitucionalismo demostrou-se com a promulgação da Constituição Federal de 1988, símbolo da superação de um sistema autoritário e da conseguinte redemocratização pátria, com a adoção de um Estado Democrático de Direito.

O filosófico diz respeito a uma nova etapa do positivismo, designada pós-positivismo e representada pela coexistência harmônica do jusnaturalismo moderno e do positivismo jurídico. Enquanto o positivismo atrelou o Direito a legalidade, o jusnaturalismo, identificado como uma filosofia do direito, foi responsável pela aproximação entre Direito e valores, fazendo com que ele fosse interpretado segundo princípios, propondo uma “leitura moral do Direito” (BARROSO, 2005, p. 6).

Barroso (2005, p. 6) cita como consequências práticas desse fenômeno “A atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana”.

Contemporaneamente a Constituição tem uma alta carga valorativa, que discorre a partir da dignidade da pessoa humana, ponto central consolidado após o fim da Segunda Grande Guerra. Tal expressão passou a fazer da parte do Direito Civil com o condão de assegurar que cada indivíduo tenha sua dignidade respeitada, tanto no aspecto individual, no que diz respeito ao direito a vida, ao direito a liberdade, ao direito de propriedade, quanto no aspecto social, no que se refere ao resguardo de contratos onerosos, e ao direito a uma família e etc., tomando por base que o indivíduo é um ser essencialmente gregário.

A inserção da dignidade da pessoa humana, bem como da grande parte dos direitos fundamentais, no Direito Civil se deu na forma de princípios, partindo do pressuposto de que eles têm uma finalidade orientadora complementar a função das regras, na medida em que se destinam a aproximar o Direito ao ideal de justiça.

O marco teórico se representa pela aquisição de “força normativa pela Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional” (BARROSO, 2005, p. 6)[11].

O reconhecimento da força normativa da Constituição foi um passo indispensável para o modelo constitucional atual e sua consequente expansão e irradiação para o restante do ordenamento jurídico. Pode-se afirmar também, que grande foi a contribuição de Konrad Hesse com a teoria da força normativa, pois a partir de suas ideais na Universidade de Freibur, as normas constitucionais tiveram reconhecidas sua natureza de norma jurídica, revestidas de imperatividade em semelhança as normas de Direito Civil, por exemplo.

Aliado a esse, outro fator mostrou-se também fundamental, o da supremacia da Constituição. Em oposição ao modelo de supremacia do Poder Legislativo, surgiu nos Estados Unidos o modelo de supremacia da Constituição, que conferia a esta o papel central no Estado, bem como preconizava uma constitucionalização dos direitos fundamentais, voltada a resguardá-los, fazendo com que a Constituição fosse observada como lei suprema e norma fundamental do Estado, a única capaz de conferir validade a todas as suas funções e ao sistema jurídico[12].

Ressalte-se que a partir de então, não é mais possível compreender o Direito sob um enfoque dicotômico, mas sim como um instrumento social uno, disposto num escalonamento verticalizado, cujo fundamento existencial é a Constituição[13] – partindo do pressuposto que suas normas são direitos fundamentais positivados pautados no princípio central da dignidade da pessoa humana – e cuja extensão, portanto, precisa estar em consonância com essa axiologia constitucional.

Cada vez mais lidamos com mandamentos do ordenamento constituídos de uma fusão de interesses públicos e privados[14]. Em simpatia a essa tendência, o legislador constituinte cuidou de tratar de temas, que tradicionalmente não correspondiam ao Direito Constitucional, mas o fez para exteriorizar a presença do interesse coletivo e, embora não se possa falar especificamente em constitucionalização do Direito, nesse aspecto, não deixa de ser um fator a fortalecer o fenômeno[15].

Dessa forma, não há mais como se falar numa norma cujo interesse é privado apenas, mesmo que seja o interesse que se sobressaia, não podemos olvidar que, num Direito uno e indivisível, cujo fundamento existencial é a Constituição, cada direito contido na seara cível deve retomá-la em validação, concretizando seus direitos fundamentais, pois a partir do Neoconstitucionalismo, nenhuma regra de Direito será válida sem que apresente seu fundamento em algum direito fundamental[16].

A função judiciária, por consequência, deve sempre ponderar quais das normas aplicáveis ao caso concreto melhor se adéqua aos fins pretendidos pela Constituição, em virtude do princípio da força normativa, fazendo com que as regras e princípios de natureza constitucionais encontrem-se permeando todo o campo civil, na busca de uma máxima efetivação dos direitos fundamentais.

A preocupação do legislador se estendeu além do texto constitucional, mostrando-se preventivamente no conteúdo das normas que regulam a interpretação do Direito Brasileiro, com o objetivo, certamente, de evitar arbítrios do julgador, bem como evitar que ele fuja da sua função precípua, a saber, julgar, como depreende-se do art. 5º da LINDB (Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro) – anterior LICC – que preconiza que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. (BRASIL, Lei n. 4.657, 1942)

Todo esse contexto, de Constituição como coluna vertebral do sistema jurídico, demonstra um fenômeno denominado constitucionalização do direito, no qual os valores fundamentais pretendidos pela Carta Magna estendem-se aos demais campos de atuação estatal, dentre eles o Direito Civil, como foi demonstrado, na intenção de concretizá-los.

3. O princípio da função social como realizador de uma justiça social

Nos dias corriqueiros, a atuação do Direito Civil-Constitucional tem como centro a pessoa, suas necessidades vitais e a justiça social, abandonando a retrógrada interpretação patrimonialista. Nesse sentido, a funcionalização dos institutos civis consagra essa ideologia, de forma que a família, por exemplo, historicamente patriarcal, adota uma nova perspectiva conforme o direito à dignidade, da mesma maneira que a desigualdade em razão do gênero foi abolida formalmente.

O princípio da função social, naturalmente de ordem pública, busca, portanto, reforçar a axiologia constitucional quando implica a funcionalização de certos institutos que, anteriormente delineavam-se privados, para que atendam sua à finalidade social, na construção de uma sociedade justa e igualitária, cabendo ao Estado intervir, quando necessário, para concretizá-la.

A tutela faz-se necessária na verificação de que a indiferença e o desrespeito à finalidade social de um instituto ameaçam diretamente a concretização da dignidade da pessoa humana, tomando por base que este é a referência maior de todo o sistema principiológico. Além disso, é um consenso de que a solidariedade, um dos objetivos resguardados na Constituição Pátria, quando praticada e defendida efetivamente ocasionará uma redução nos conflitos jurídicos[17].

A função social, em síntese, tem, por fim, preservar e/ou afirmar os direitos relativos a sociedade sem, contudo, desconsiderar os individuais. Até o advento do novo Código Civil, em 2002, o respectivo princípio encontrava sua base na Constituição Federal (BRASIL, 1988), intrinsecamente nos arts. 1º, inc. III (relativo a dignidade da pessoa humana), 3º, inc. I (relativo ao objetivo da Pátria de uma sociedade livre, justa e solidária) e 5º, caput (que trata da isonomia), e explicitamente nos arts. 5º, inc. XXIII (relativo a função social da propriedade), 156, §1º, inc. II (norma tributária que institui a diferenciação do tributo relativo à propriedade territorial e predial urbana conforme sua utilização), 170, inc. III (consagração do princípio da função social como princípio da ordem econômica e financeira), 184 e 186 (relacionados a função social da propriedade rural e a expropriação das mesmas para fins de reforma agrária) e 243 (que diz respeito a expropriação das terras utilizadas indevidamente no cultivo ilegal de plantas psicotrópicas ou na exploração de trabalho em condições análogas a de escravo).

Em termos de aplicação, o princípio da justiça social sempre estará intrínseco e correlacionado com os demais princípios, no entanto, cabe ao intérprete autêntico[18] ponderar quais deles melhor se amolda ao caso concreto e equilibrá-los numa proporção que resulte na concretização dos ideais constitucionais em aproximação ao valor da justiça.

No âmbito da propriedade, o caráter de direito quase absoluto e intocável que lhe imprimia o Direito Brasileiro antes de 1988 cedeu espaço a uma nova interpretação, pautada nos valores sociais, e vem encontrando obstáculos em princípios como o da solidariedade, da isonomia, nos objetivos de erradicação da pobreza e de promoção do bem-estar social, no direito fundamental à moradia, nas políticas de reforma agrária, dentre muitos outros permeados no Direito[19].

No contexto tributário, a EC n. 29/2000 trouxe modificações aos impostos sobre propriedades, instituindo a diferenciação das alíquotas conforme a destinação do imóvel no art. 156, §1°, inc. II. De modo que a mudança, apesar de ferrenhamente criticada, veio a contribuir com o princípio da isonomia, por meio do princípio da capacidade contributiva, fazendo com que o gozo pleno da propriedade seja exercido ou limitado em razão da função social atinente a propriedade[20].

No que tange o art. 243 da CF, é de merecido reconhecimento e importância a EC n. 81/2014 – após 15 anos de tramitação no Congresso Nacional – que modificou seu texto original, acrescentando ao rol uma nova modalidade de expropriação por uso indevido da terra, qual seja a da expropriação por trabalho em condições análogas a de escravo. A modificação introduzida, embora seja de eficácia limitada, trata-se de uma importante limitação ao uso da propriedade por não atender sua função social e por desrespeitar diretamente o valor da vida em sua acepção mais literal[21].

Com a constitucionalização do Direito Privado, o princípio da função social não poderia ficar extrínseco ao Código Civil de 2002. Dessa forma, encontramos o aludido princípio permeado por todo o sistema normativo cível e, notoriamente, nos artigos que tratam da propriedade – tema cuja orientação já foi definida pela Constituição Pátria de 1988 – e dos contratos.

O Código Civil de 2002 (BRASIL, Lei n. 10.406) em seu artigo 2.035 diz que

“A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. (Grifo meu)

Analisando o texto, percebe-se que o disposto no parágrafo único é meramente exemplificativo, uma vez que inúmeros são os preceitos de ordem pública, entre eles podemos citar também a família, cuja relevância é imensa para a sociedade e consequentemente para o Estado. Embora não haja uma clara linha de distinção entre ordem pública e privada, podemos conceituar aqueles como os que tutelam os interesses fundamentais do Estado e, no mesmo sentido, estes como os protetores dos interesses individuais[22].

Mesmo o aludido artigo sendo alvo de críticos do Direito, que argumentam estar o mesmo em confronto com o disposto no art. 5º, inc. XXXVI – que trata do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada – é importante frisar que nenhum princípio é absoluto – nem a vida! Eles se conectam de forma complexa em muitas das normas do nosso Direito, mas só se concretizam quando da análise do caso concreto. Pode-se exemplificar isso no caso mais sensível à interpretação, o relativo aos “Testemunhas de Jeová” e a transfusão de sangue, no qual os princípios da vida e da liberdade de crença religiosa entram em choque.

A concretização dos princípios fundamentais, portanto, advém da aplicação que o intérprete autêntico procede, na análise e ponderação dos princípios que o faz para chegar a máxima efetivação dos valores fundamentais com o mínimo de desgaste, segundo o valor do justo[23].

Dessa forma, não há como estabelecer um rol de situações cujos conteúdos contemplarão o disposto no art. 2.035 do CC/02 e outro para aqueles referentes a preservação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada de forma rígida e imutável. Só no caso em concreto é que os valores serão ponderados e um dos interesses – individual ou coletivo – prevalecerá sobre o outro, salientando-se que nenhum direito é superior aos de interesse público, o que implica que quase sempre a interpretação tenderá ao princípio da função social, tendo em vista sua natureza de ordem pública[24].

4. O contrato em sua atual acepção social

O contrato, um dos institutos base do Direito Privado, passou por um longo processo de despatrimonialização no Direito brasileiro ao decorrer do tempo, em especial após a promulgação da Carta de 1988, ganhando uma nova feição pautada na personalização conforme a constitucionalização do Direito Civil[25].

Espécie mais difundida do negócio jurídico[26], o contrato, num conceito simplista e objetivo, estabelece relações jurídicas que vinculam partes por meio de uma prestação obrigacional com a finalidade de constituir, modificar ou até mesmo extinguir alguns direitos. Seu surgimento remonta ao primeiro passo da civilização, numa tentativa de esquivar-se do uso da violência, criando um instituto que, por si só, seria capaz de impor o cumprimento de uma determinada obrigação. Entretanto, apenas com a conquista do direito patrimonial, quando tornou-se um instrumento de segurança jurídica individualista frente aos outros indivíduos e ao Estado, é que ele assumiu feição semelhante aos moldes atuais.

Podemos identificar esse momento como o de utilização máxima da autonomia da vontade, identificada como expoente da ideologia antropocêntrica e liberalista que inicialmente correspondeu aos interesses burgueses de liberdade ilimitada e absoluta para atuarem na esfera econômica capitalista[27]. Nesse contexto, muitas vezes, uma das partes contratuais era mais vulnerável em relação a outra, de modo que os prejuízos de um contrato oneroso e egoísta recaíam apenas sobre a parte oprimida.

Reconheceu-se que a parte oprimida não dispunha de garantias opositivas a parte mais forte, pois o contrato encontrava-se permeado pelos valores, até então absolutos, da igualdade formal e da força obrigatória – pacta sunt servanda – fazendo com que o instituto fosse levado até as últimas consequências. Dessa forma, o contrato tornou-se um instituto de opressão e não de realização[28].

A evolução dos direitos sociais, no entanto, limitou a atuação plena da autonomia privada, embora continue a ser, ao lado da liberdade, um dos princípios norteadores do direito privado. Com a humanização do direito privado, o respectivo dispositivo principiológico, no mesmo caminho que outros institutos da seara cível, passa a ser condicionado a uma utilidade social, de forma que sua expressão será balanceada pela função social a que está a atrelada.

Assim como ocorreu com a propriedade, os contratos também foram afetados pela finalidade coletiva, tendo em vista sua função precípua ser indispensável a ordem econômica, e conseguinte, a ordem social. Nesse sentido, o Código Civil ao tratar das disposições gerais do contrato no Título V, Capítulo I, no seu art. 421 dispõe que “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Note-se que o dispositivo, inicialmente consagra a liberdade de contratar e, intrinsecamente, a liberdade contratual, mas ressalva que seu exercício será condicionado ao atendimento da função social, que como já foi explanado, trata-se, em verdade, de um preceito de ordem pública e, em específico, de ordem econômica[29]. Para auxiliar na interpretação dos estudiosos e aplicadores do Direito, o Conselho da Justiça Federal elaborou na I Jornada de Direito Civil o Enunciado n. 23, que reforça o que já o legislador cível já havia mencionado. Note-se:

“A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”. (BRASIL, 2002)

Os contratos, atualmente, estão na base da economia e, sem eles, não haveria, portanto, desenvolvimento econômico-social. Dessa forma, eles ganharam uma nova roupagem, a social, pela qual é ele – quando não contenham cláusulas abusivas ou onerosas ou desrespeite a dignidade das pessoas humanas etc. – que, diretamente, assegura o desenvolvimento. Nesse aspecto, concorda-se que o contrato é um instrumento coletivo essencial, pois mesmo quando diz respeito a dois indivíduos apenas, seus efeitos propagam-se na sociedade.

O princípio da função social é uma grande garantia da sociedade e se apresenta em dois aspectos, conforme o art. 421 do CC/02. Pelo caminho motivacional, ele pretende ser a razão, o fundamento dos contratos, fazendo com que o desenvolvimento social seja objetivo dos contratos, mesmo que indiretamente. Já no segundo caminho, ele busca resguardar a sociedade dos efeitos contratuais maléficos.

Sendo assim, para que o Estado possa intervir nos atos contratuais ele se usa do ‘dirigismo contratual’ e, por meio dele, atenta para os valores sociais do contrato, executa a política estatal, coordena os vários setores da economia e sacrifica interesses individuais em prol da sociedade. É importante ressaltar que esse dirigismo contratual não se limita a normas mandamentais, mas se estende até uma revisão judicial, se necessário, possibilitando a função judiciária exercer seu papel de aplicador do direito exonerando a parte lesada, por exemplo[30].

Considerações finais

Diante do exposto no texto, conclui-se que o princípio da função social, em consonância com os demais princípios e fundamentado no princípio da dignidade da pessoa humana, traduz o novo conceito de contrato, na medida que este deve ser exercido em razão da sociedade. Os contraentes, portanto, tem que atentar para os efeitos do seu negócio jurídico, de forma que não gere ônus a sociedade.

Por meio da função social, o contrato não pode gerar efeitos maléficos a sociedade, como por exemplo, desrespeitar o meio ambiente, a ordem econômica, leis de caráter trabalhista e etc., pois assim, seus efeitos serão limitados e o pacta sunt servanda relativizado. E neste ponto, o contrato não poderá ser levado até as últimas consequências, quando nele se constatar vícios insanáveis.

Por outro lado, quando presentes os vícios e sejam eles sanáveis, cuidará o julgador em saná-los para que o instituto seja conservado, em respeito ao direito de terceiros e a ordem econômica, tendo em vista que sem o contrato não se pode falar em economia na atualidade. Por meio do mencionado princípio, os contraentes deverão consagrar a igualdade material, resguardar a parte mais vulnerável e zelar para que o ônus decorrente recaia para ambas as partes em proporcionalidade.

O contrato, portanto, encontra-se mitigado por valores relacionados a solidariedade e ao bem-estar social e institucionalmente adota uma estrutura corporativa, delimitando os interesses individuais para atender a uma justiça social, quando necessário. Ele torna-se, além de um instrumento garantidor da segurança jurídica, um elemento para a realização da justiça distributiva. Nesse diapasão, um contrato para a construção de uma determinada fábrica não pode se realizar na medida em que ferir leis ambientais, por exemplo, ou leis trabalhistas.

Nota-se assim que cada dia mais avançamos na concretização dos valores humanos e sociais, na proporção em que primamos por uma interpretação mais humanitária e descartamos ou negligenciamos interesses individualistas.