El delito de bigamia

Consideraciones previas

Una vez aprobada la Constitución de 1978 se han ido promulgando distintas normas jurídicas que han tratado de adecuar la normativa estatal a la norma fundamental. Y esta fue, también, la voluntad del legislador a la hora de elaborar el presente Código que se recoge en la Exposición de Motivos del proyecto de Ley de Código penal, en la que se establece que: “la función que se le asigna al Código es la de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social y cuando estos cambien también debe cambiar el Código”[1]. Estos principios y valores básicos se encuentran recogidos principalmente en el texto constitucional. El eje principal que ha movido al legislador a promulgar el presente Código ha sido “el adaptar el Código penal a los principios y valores constitucionales”[2], tal y como se recoge en la Exposición de motivos del Código penal.

En el Código penal vigente,  vamos a circunscribir el estudio de los delitos contenidos en los arts. 217, delito de bigamia, 218, celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente y el art. 219, autorizar matrimonios en los que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente. Estos dos últimos delitos vamos a estudiarlos en la medida en que consideramos que guardan relación con el delito de bigamia. Consideramos que el art. 218 es aplicable al cónyuge bígamo, siempre que en el mismo concurra el ánimo de perjudicar al otro contrayente, y que a través del art. 219 se podrá perseguir penalmente a las personas que autorizan matrimonios bígamos, siempre que dicha causa de nulidad haya sido conocida o denunciada en el expediente.

Con la regulación de estos hechos como delito, el legislador trata de proteger una determinada concepción social del matrimonio y tutelar el sistema jurídico matrimonial establecido por el Estado. Estos delitos se constituyen en un refuerzo penal de la tutela de la legislación civil en el ámbito matrimonial[3], aunque algunos autores apuestan por su eliminación del texto punitivo y dejar exclusivamente su persecución  a través de sanciones civiles o administrativas[4]. En esa línea, se propuso la supresión del delito contenido en el art. 210 del proyecto, 218 del texto en vigor, en los Trabajos parlamentarios por parte de lopez garrido, ya que consideraba que la misma estaba castigada de forma innecesaria, porque incluso podría entenderse que está subsumida dentro del art. 209 (delito de bigamia),  ya que existían otras vías preventivas, por un lado, y además otros tipos de sanción, administrativas o civiles, que podían ser más eficaces que la mera utilización de la norma penal. Fundamenta la solicitud de supresión de este artículo en el principio de intervención mínima que debe informar el Código penal de la democracia[5].

1.- Iter parlamentario

En los artss 209, 210 y 211 del proyecto de Código penal, en el Título xi, bajo la rúbrica, “Delitos contra las relaciones familiares”, Capítulo i, “De los matrimonios ilegales”, se incluían: el delito de bigamia, la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente, (imponiéndose en ambos supuestos la pena de prisión de seis meses a dos años) y el autorizar matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente.

A pesar de las distintas Enmiendas presentadas en el Congreso, no existió ninguna modificación, en relación con los elementos normativos del tipo de los artículos mencionados anteriormente, ya que el texto aprobado definitivamente y el del proyecto eran idénticos[6]. Sí se produjo una modificación en  relación con la pena impuesta en el delito de bigamia que desarrollamos a continuación, modificación que se introdujo como consecuencia de una Enmienda presentada en el Senado. La modificación se produce en relación a la pena impuesta, en el art. 209 del proyecto y 217[7] del texto definitivamente aprobado, ya que se produjo una reducción de la misma de prisión de seis meses a dos años a 6 meses a 1 año. Esta modificación se incluyó como consecuencia de una enmienda presentada por el Grupo Socialista en el Senado[8] que prosperó[9].

En los debates parlamentarios en el Congreso se presentó una Enmienda[10], por parte del Grupo Federal de Izquierda Unida, que proponía la eliminación del art. 210, (celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente) por considerarlo innecesario ya que entendían que quedaba incluido en el artículo precedente,[11] y que además, existían otras vías y sanciones, bien administrativas o civiles, que podían ser más eficaces que la imposición de esta pena[12]. Justifican la presente eliminación, en el principio de intervención mínima, que debe presidir la elaboración del presente Código penal[13].  En relación con el art. 210 del proyecto de Código penal, la Enmienda[14] defendida por lopez garrido, consideró que era “un ejemplo típico de conducta innecesariamente castigada, puesto que incluso podría entenderse subsumida dentro del art. 209”. Además consideraba que a través del mismo se estaba introduciendo “un elemento subjetivo y finalidad difícil de apreciar”[15]. Concluye su propuesta manifestando que: “para los supuestos más graves ya está el delito de bigamia”[16].

El Grupo Socialista por su parte, consideró que no estaba justificada la eliminación del delito de celebración de matrimonio inválido[17]. Justificó la permanencia del delito en el Código, puesto que consideró “que los delitos contenidos en los dos preceptos, eran distintos, consideraba la Sra. del campo casasus, que el matrimonio bígamo nunca era convalidable, mientras que el matrimonio nulo sí podía serlo[18]. Expuso distintos supuestos de convalidación matrimonial, (por dispensa ulterior, por haber transcurrido un año tras cesar el error, la fuerza o el miedo, tras la mayoría de edad de ambos cónyuges). Por todo ello, consideraba que era necesario mantener ambos preceptos por separado en el Código penal[19].

También se estableció en la Enmienda 737, que era cuestionable la inclusión del art. 209 (delito de bigamia) en el Código penal ya que existen posiciones que solicitaron la eliminación de este delito en el Código[20], en contra de esta primera afirmación se manifiesta posteriormente en relación con el art. 210 en el que proponía su eliminación, al considerar que para los casos más graves ya está la bigamia que se recoge en el artículo precedente[21].

Una vez aprobado el texto por el Pleno del Congreso, se establece que a través de la promulgación del nuevo Código penal se pretendía adaptar dicho texto a los valores constitucionales[22]. Los artículos referentes a los matrimonios ilegales cambian de ubicación aunque no de contenido y pena impuesta, se sitúan en los arts. 218, 219 y 220[23] .

Llegado el texto al Senado se propone, por parte del Grupo Parlamentario Socialista, la reducción de la pena para el delito de bigamia contenido en el art. 218, de 6 meses a 2 años a de 6 meses 1 año[24], que anteriormente hemos mencionado. El Grupo Parlamentario Popular propone otra Enmienda en la que se suprime el término “segundo o ulterior matrimonio” por considerar que es tautológica pero mantiene la misma pena de 6 meses a 2 años[25]. Finalmente se aprueba por mayoría incorporar la Enmienda 334 del Grupo Parlamentario Socialista en la  que se impone la reducción de la pena de dos a un año.

En la defensa a la Enmienda 583, que hace referencia al delito de  bigamia, se manifestó que el presente delito deriva de “una situación muy especial, tanto es así, que incluso algún representante de la Cámara considero la posibilidad de que no se estableciera ya su penalización en el texto punitivo puesto que éste artículo, se estaba refiriendo al 218 (delito de bigamia) y el 219 (celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente), correspondientes a situaciones de matrimonios inválidos, podrían quedar muy bien incluidos en la legislación puramente civil, es por ello, que se ha intentado que fuera necesario el dolo manifiesto y el término a sabiendas  y así queda incorporado este último término al texto definitivo”[26].

En cuanto a los arts. 210 y 211 del proyecto, 218 y 219 del texto definitivo del Código penal, no se modifica ni en cuanto a su contenido ni en la pena que se impone al mismo. El texto definitivamente aprobado y actualmente vigente se contienen en los arts. 217, 218 y 219 del Código penal[27].

2.- Los elementos normativos del tipo a analizar en el delito de bigamia de la Ley Orgánica 10/1995 de Código penal

Bajo la rúbrica “matrimonios ilegales” se contienen  tres delitos: a) el art. 217, recoge  la bigamia, b) el art. 218, la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente y c) el art. 219, el autorizar un matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente. El contenido de los mismos (contraer segundo o ulterior matrimonio, subsistencia legal del matrimonio anterior, celebración de matrimonio inválido, convalidación del matrimonio posterior, dispensa de la causa de nulidad y autorizar matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad) se configura, en parte, como normas penales en blanco cuya delimitación deberá inferirse de otras normas del ordenamiento jurídico, concretamente del Código civil. Sin embargo hemos de señalar que terradillos, matiza esta afirmación, y considera que el Derecho penal  asume los principios civiles y los acomoda a sus propias necesidades[28].

El Derecho penal sanciona en éstos delitos las prohibiciones provenientes del ordenamiento jurídico-civil, así lo establece la doctrina penal dominante[29], que considera en relación con la bigamia que “la prohibición de la misma es trasunto penal de la proscripción civil de contraer nuevas nupcias a quien ya está ligado por vínculo anterior (art. 46.2º en relación con el art. 73.2º del Código civil)”[30]. De lo que se deduce, que el ilícito penal se constituye en un reforzamiento penal de la prohibición civil[31].

2.1.- Las conductas típicas

En este apartado vamos a estudiar los delitos de bigamia, la celebración de matrimonios inválidos para perjudicar al otro contrayente (en éste último delito, el propio precepto incluye en su segundo apartado la posibilidad de quedar exenta de la pena, la persona que celebre este tipo de matrimonio siempre que posteriormente se proceda a la convalidación de su matrimonio celebrado inválidamente) y autorizar un matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente (en el que la dispensa posterior de la causa de nulidad supone una reducción de la pena impuesta). Los dos últimos delitos los tendremos en consideración en la medida en la que guarden relación con el delito de bigamia, así pues, no tendrá trascendencia en el presente desarrollo, el apartado 2º del art. 218, ya que el delito de bigamia no es convalidable por estar ante un impedimento no dispensable, y tampoco tendremos en cuenta, el apartado 2º del art. 219, ya que tal y como acabamos de decir, el impedimento de ligamen no es dispensable.

Vamos a realizar el estudio de éstos preceptos, puesto que, en los tres delitos nos encontramos ante matrimonios celebrados sin respetar las prescripciones que establece el ordenamiento jurídico, pero en uno de ellos, (concretamente en la celebración de matrimonio inválido) el legislador ha previsto que para que pueda calificarse como comportamiento delictivo, es necesario que concurra un elemento que no se exige en el delito de bigamia, “el ánimo de perjudicar al otro contrayente”.

Trataremos, pues, al hilo de este trabajo, de descubrir qué es lo que indujo al legislador a exigir distintos requisitos para calificar a los presentes comportamiento, “a la celebración de matrimonios inválidos” (bigamia y matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente), como delictivos puesto que a primera vista, estamos ante dos matrimonios celebrados sin observar las prescripciones que contiene el ordenamiento jurídico.

2.1.1.- La celebración de un nuevo matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior: el art. 217 del Código penal

En el presente delito se contienen distintos elementos, (celebración de nuevo matrimonio y subsistencia legal del anterior), cuya delimitación deberá ser determinada en base a normas jurídicas extra-penales, que se contienen en el Código civil. 

El art. 49 del Código civil establece que: “los españoles podrán celebrar matrimonio, dentro o fuera de España, en forma civil siempre que se cumpla con lo establecido en el presente Código o en la forma religiosa legalmente prevista, también se podrá celebrar matrimonio fuera de España según la Ley del lugar de celebración”. De la redacción de este precepto se deduce que, pueden existir distintas celebraciones matrimoniales (en forma civil o religiosa, dentro y fuera de España)  de las que pueden surgir innumerables conflictos y además, en alguno de los supuestos, lejos de la voluntad de los propios contrayentes se puede estar incurriendo en los delitos que desarrollamos en este apartado.

2.1.1.1.- Subsistencia legal del matrimonio anterior

Antes de entrar a delimitar el contenido del término “subsistencia legal del matrimonio anterior”, vamos a exponer el sistema matrimonial implantado una vez promulgada la Constitución de 1978 y la Ley 30/1981 de 7 de julio.

En relación con el matrimonio celebrado en España, partimos de la premisa de que el sistema matrimonial instaurado en el ordenamiento jurídico español es de tipo único civil con pluralidad de formas de celebración, civil o religiosa[32]. Por tanto, los españoles podrán celebrar matrimonio en forma civil o religiosa en España legalmente prevista. Esta afirmación, no puede llevarnos a pensar que cualquier forma de celebración matrimonial tendrá reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico del Estado.

Para que los matrimonios celebrados en forma civil y religiosa  tengan eficacia dentro del ámbito estatal, el ordenamiento del Estado les exige que cumplan con determinados requisitos. A los matrimonios celebrados, en forma civil, se les exige que cumplan con las prescripciones que se contienen en el Código civil, arts. 44 y siguientes. Para los matrimonios que se celebren en forma religiosa se deberá  tener en consideración los arts. 59 y siguientes del Código civil, así como los Acuerdos que ha firmado el Estado español con las distintas confesiones.

En relación a los matrimonios celebrados en forma religiosa, el ordenamiento del Estado será quien determine los requisitos que han de cumplir los mismos para que tengan eficacia en el ámbito estatal, art. 59 y siguientes del Código civil[33]. 

Por lo que hace referencia  al matrimonio celebrado en forma religiosa canónica, estos requisitos se contienen en el Acuerdo para Asuntos Jurídicos, de 3 de enero de 1979, firmado entre el Estado español y la Santa Sede, Art. VI y Protocolo final[34].

En cuanto a las confesiones minoritarias, el Estado español firmó distintos Acuerdos con la Federación de Entidades evangélicas de España[35], la Federación de Comunidades israelitas de España[36] y con la Comisión islámica de España[37]. En todos estos Acuerdos, firmados el 10 de noviembre de 1992[38], se recoge en sus respectivos arts. 7º los requisitos que exige el Estado para que los matrimonios celebrados en forma religiosa tengan eficacia en el ámbito estatal.

Debemos hacer constar, que estas son las cuatro confesiones religiosas con las que el Estado español ha llegado a Acuerdos[39]. Así pues, si los ciudadanos españoles celebran matrimonio religioso en España siguiendo cualquier otro rito religioso, dicho matrimonio carecerá de eficacia en el ámbito estatal, aunque están ejercitando el derecho que se recoge en el art. 2.1º.b) de la Ley Orgánica de Libertad religiosa, la celebración de ritos matrimoniales.

Los españoles podrán celebrar matrimonio, fuera de España, (con un español o extranjero), con arreglo a la Ley del lugar de celebración, art. 49 último párrafo y ante el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil en el extranjero, art. 51.3º. Estos matrimonios tendrán eficacia en el ámbito estatal, siempre que los contrayentes tengan capacidad para ello[40].

Otra de las cuestiones que debemos determinar antes de proceder a delimitar el contenido del art. 217 hace referencia a las disoluciones y nulidades de los matrimonios celebrados en forma religiosa canónica. El ordenamiento del Estado ha establecido que los Tribunales eclesiásticos pueden pronunciarse en relación a los matrimonios celebrados en forma religiosa canónica, y que las resoluciones emitidas por estos Tribunales, (sobre nulidad matrimonial y las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado) pueden tener eficacia en el ámbito estatal, siempre que las mismas se ajusten al Derecho del Estado en resolución emitida por el Juez civil conforme  a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil[41]. Este régimen ha sido modificado por la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, art. 778.

El ordenamiento del Estado reconoce, asimismo,  eficacia a las sentencias emitidas por Tribunales extranjeros sobre disoluciones o nulidades  matrimoniales, siempre que en las mismas se cumplan con los requisitos que se contiene en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881[42] todavía en vigor para las resoluciones emitidas en países no pertenecientes a la Unión. Según se establece en la Disposición Derogatoria única, 1º, de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, en la que se contienen determinadas excepciones. En la excepción 3ª se establece que los citados artículos, arts. 951 a 958, sobre eficacia en España de sentencias dictadas por Tribunales extranjeros, estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil, no promulgada hasta la fecha.

Se ha producido una modificación en relación a las resoluciones emitidas por los Tribunales y demás órganos de los países de la Unión, modificación que se recoge en  el Reglamento de la ce, número 1347/2000 del Consejo relativo a la competencia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos menores. Dichas resoluciones, sobre divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, tendrán eficacia dentro de los Estados de la Unión siempre que hayan sido dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro,  art. 13.1º, sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno, art. 14.1º. No se podrá revisar el fondo de la resolución, art. 24.3º, no podrán formularse observaciones por parte de la persona contra la cual se solicita la ejecución en el trámite de ejecución, art. 24.1º y sólo podrá ser denegada por los motivos que se recogen en los arts. 15, 16 y 17 del Reglamento.

Así también y en base a dicho Reglamento, las decisiones adoptadas por los Tribunales y demás Órganos confesionales de la Iglesia Católica tendrán eficacia dentro de cualquiera de los Estados miembros en las condiciones previstas en el Capítulo iii, art. 40.2º del reglamento, sometiéndose a los mismos procedimientos y comprobaciones que el resto de resoluciones, art. 40.4º. Estas resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno, art. 14.1º. En ningún casos las resoluciones podrán ser objeto de revisión en cuanto al fondo, art. 24.3º y sólo podrá ser denegada si concurren las circunstancias que se contienen en los arts. 15 (Las resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial no se reconocerán: a)- si el reconocimiento fuera manifiestamente contrario al orden público del Estado requerido, b)- cuando se dictaren en rebeldía del demandado. Art. 16 (Los Tribunales de los Estados miembros podrán no reconocer las resoluciones dictadas en otro Estado miembro que, en un caso de los previstos en el art. 8, sólo pudieran fundamentarse en criterios de competencia distintos de los especificados en los arts. 2 a 7),  y Art. 17 (No podrá procederse al control de la competencia del órgano jurisdiccional del Estado de origen,) del presente Reglamento, art. 24.2º.

Así pues, del reconocimiento por parte del ordenamiento del Estado, de distintas formas de celebración matrimonial (civil y religiosa) dentro y fuera de España, que posteriormente tendrán eficacia en el ámbito estatal y del reconocimiento de las sentencias emitidas por los Tribunales eclesiásticos y extranjeros pueden derivan innumerables conflictos que trataremos de exponer a la luz de la determinación del contenido de los términos que se recogen en el art. 217 del Código penal.

En relación al término “subsistencia legal del matrimonio anterior” hemos de decir que, según se establece en el Código civil, estaremos ante un “matrimonio subsistente” cuando éste se haya celebrado o contraído en condiciones tales que hayan permitido su reconocimiento jurídico efectivo. Basta con que exista apariencia externa de legitimidad que determine o pueda determinar su existencia, así pues, no es necesario que concurran los requisitos materiales que el ordenamiento jurídico establece para que estemos ante un matrimonio válido, sino subsistente. Estaremos ante un matrimonio subsistente, cuando éste se haya celebrado en la forma civil o religiosa[43] en España o según la ley del lugar de celebración, cuando se haya celebrado en el extranjero, y no se haya declarado posteriormente su disolución[44], (a través de la muerte, declaración de fallecimiento de alguno de los cónyuges y el divorcio) o nulidad.

La declaración de nulidad emitida por un Tribunal civil o eclesiástico, no disuelve el matrimonio sino que declara que a la hora de su celebración adolecía de uno de los elementos esenciales para su reconocimiento. Una vez que se emite la sentencia por parte del Tribunal competente, los ex-cónyuges pueden volver a celebrar un nuevo matrimonio[45]. Cuando la sentencia ha sido emitida por el Tribunal eclesiástico será necesario acudir al procedimiento establecido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que tenga eficacia dentro del ámbito estatal, hasta que se proceda a la ejecución de la misma, el matrimonio seguirá siendo subsistente a efectos estatales.

En relación a la decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado, hemos de decir que a través de la misma se obtiene la disolución del  matrimonio, y por tanto, se permite que los ex-esposos puedan volver a celebrar matrimonio nuevamente[46]. En cuanto a las declaraciones de nulidad emitidas por los Tribunales eclesiásticos y las decisiones pontificias sobre matrimonios ratos y no consumados, para que tengan eficacia en el ámbito de los países de la Unión, es necesario que sean homologadas en el ámbito civil, ya que sólo tras dicha homologación queda acreditado fehacientemente que tienen cobertura en el Concordato[47].

Considera rodriguez chacón, que el art. 40 del Reglamento es una “auténtica excepción a los principios establecidos en los arts. 1 y 13.1º del Reglamento, en los que se establece la irrelevancia de las posibles resoluciones de carácter religioso”[48]. La excepción que contiene el presente Reglamento supone o comporta de modo indirecto la quiebra de los principios básicos que recoge el Reglamento[49]. Considera el autor que a través de este precepto, art. 40 del Reglamento, no se trata de reconocer directamente eficacia a las sentencias emitidas por los Tribunales eclesiásticos españoles, sino que es necesario que se procesa a la homologación civil de las mismas, ya que la homologación en el ámbito civil se constituye en una condición necesaria que deberá acompañar a la resolución canónica, siendo coherente esta última exigencia con el texto Concordatario y la legislación vigente[50]. Así pues, el art. 40 del Reglamento reconoce en definitiva, según establece rodriguez chacón, “la eficacia de un título complejo que resultará del conjunto de la sentencia canónica con cobertura Concordataria y de la resolución civil homologadora española que necesariamente ha de acompañar a la resolución canónica”[51]. De lo que acabamos de afirmar se deduce que no queda suprimida la necesidad de la previa homologación civil de la sentencia canónica para que la misma sea reconocida también en  los demás países miembros de la Unión europea, en las mismas condiciones que, según se establece el Reglamento, lo haría con cualquier otra sentencia matrimonial secular[52].

Por último debemos mencionar que podemos estar ante matrimonios disueltos, como consecuencia de resoluciones emitidas por un Tribunal extranjero. En este supuesto, para que los ex-cónyuges puedan volver a celebrar nuevo matrimonio, será necesario, que la sentencia firme pronunciada en el país extranjero cumpla con los requisitos que se contienen en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, (para aquellas  resoluciones que han sido pronunciadas por los Tribunales de los  países que no pertenecientes a la Unión) y con lo establecido por el Reglamento de la ce número 1347/2000 del Consejo, relativo a competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, en relación a las resoluciones emitidas en materia de divorcio o nulidad matrimonial por los Tribunales de los países de la Unión.

Así pues, los matrimonios celebrados en forma civil o religiosa[53], (canónica, evangélica, islámica y judía), celebrados en España, gozarán de presunción de legalidad, (siempre que se hayan celebrado conforme a la legislación vigente[54]),  en tanto en cuanto un Tribunal (estatal o eclesiástico)  no declare a través de una sentencia firme la nulidad o disolución del mismo[55], mientras no exista este pronunciamiento, estaremos ante matrimonios válidos y subsistentes. A pesar de lo que acabamos de manifestar queremos hacer constar que la declaración de nulidad del matrimonio, por parte del Tribunal, no es constitutiva sino declarativa. La sentencia de disolución matrimonial, por el contrario, sí es constitutiva.

Por todo ello, consideramos que es necesaria la declaración de nulidad o disolución, por parte de los Tribunales estatales, confesionales o internacionales e incluso el reconocimiento de dichas sentencias (las emitidas por los Tribunales confesionales e internacionales) por parte del ordenamiento del Estado siguiendo los procedimientos establecidos anteriormente, antes de proceder a una nueva celebración del matrimonio, ya que la norma penal establece como requisito la “subsistencia legal” del matrimonio anterior, cuestión que quedaría vigente si no contamos con resoluciones firmes de los Tribunales.

Otro de los conflictos que pueden surgir, en relación con el matrimonio celebrado en forma religiosa, hace referencia a la inscripción del mismo cuando éste se celebra en forma religiosa. La inscripción del matrimonio no es un requisito necesario para la conclusión del matrimonio ya que es un requisito posterior al mismo que se constituye en condición para el pleno reconocimiento de los efectos del matrimonio, tal y como establece el art. 61 del Código civil, por lo que hace referencia la matrimonio celebrado en forma civil[56]. El problema surge cuando estamos ante un matrimonio celebrado en forma religiosa canónica e islámica, principalmente aunque también cuando se celebra en forma religiosa israelita y evangélica, aunque en estos dos últimos supuestos en menor medida.

a)- En relación al matrimonio celebrado en forma religiosa canónica, el Código civil establece que el matrimonio celebrado según las normas de  Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas, produce efectos civiles, para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el Capítulo siguiente, art. 60 del Código civil. En el Capítulo siguiente se hace referencia a la inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa en el Registro Civil y se establece nuevamente que “el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria la inscripción en el Registro civil y que el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, art. 61 del Código civil”. La inscripción del matrimonio no es constitutiva, lo que se desprende y refuerza con el tenor literal del art. 61 en su primer apartado, ya que los efectos del matrimonio no surgen desde la inscripción del mismo sino desde la celebración[57]. Por otra parte el art. 63 del Código civil establece que “La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil. Se denegará la práctica de la inscripción cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este Título”. Del tenor literal de estos artículos pueden surgir dos problemas:

1)- La no inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa canónica:  El art. vi del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede establece: “la inscripción en el Registro Civil del matrimonio se practicará con la simple presentación del certificado eclesiástico de la existencia del matrimonio” y el Protocolo final del propio Acuerdo establece: “inmediatamente  celebrado el matrimonio canónico, el sacerdote ante el cual se celebró entregará a los esposos la certificación eclesiástica con los datos exigidos para su inscripción en el Registro civil” y después continúa diciendo: “Y en todo caso, el párroco en cuyo territorio parroquial se celebró el matrimonio, en el plazo de cinco días, transmitirá al encargado del Registro Civil que corresponda el acta del matrimonio canónico para su oportuna inscripción, en el supuesto de que ésta no se haya efectuado ya, a instancia de las partes interesadas”. Del tenor literal de los preceptos mencionados se desprende que el sujeto obligado a la inscripción del matrimonio en el Registro civil son los propios contrayentes y subsidiariamente el párroco de la parroquia en la que se celebro el matrimonio, (en el plazo de cinco días) siempre que la inscripción no se haya practicado a petición de las partes interesadas sobre la base de la certificación eclesiástica hecha por el sacerdote que asistió al matrimonio[58]. Se promulgo una Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 15 de febrero de 1980, en cuyo art. 2º se establece: “el único título para practicar la inscripción del matrimonio es la simple presentación de la certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio, bien la presenten directamente los interesados, bien la remita el párroco al Registro competente”. El problema puede surgir del hecho de que los propios contrayentes y el párroco no cumplan con lo establecido por la presente normativa. En este supuesto, estaremos ante un matrimonio que producen efectos civiles (art. 60 del Código civil), desde su celebración (art. 61 del Código civil) siempre que en el mismo concurran los requisitos que se exigen para la validez del matrimonio en presente Título iv, Del matrimonio, (art. 63, párrafo 2º), pero que al no estar inscrito los propios cónyuges pueden volver a celebrar segundo o ulterior matrimonio ya que en principio no habría constancia de la existencia del mismo puesto que para que pueda celebrarse matrimonio en forma civil o cualquiera de las otras formas religiosas legalmente previstas (no canónica) no habría constancia en el Registro civil de la existencia del anterior matrimonio y por tanto se permitiría la celebración de otro posterior puesto que concurriría en cualquiera de los contrayentes del matrimonio celebrado en forma religiosa canónica la capacidad para una nueva celebración.

2)- La denegación de inscripción del matrimonio celebrado en forma canónica, por no concurrir los requisitos que exige la legislación del Registro civil o no reunir los requisitos que para su validez se exigen en este Título, art. 63 párrafo 2º del Código civil. De lo que se deduce de este precepto es que la inscripción en el Registro Civil del matrimonio celebrado en forma religiosa canónica se producirá, sólo si éste reúne los requisitos de validez exigidos por la ley civil para el matrimonio civil, en caso contrario, se denegará la inscripción y no se reconocerán efectos civiles[59]. Tras la reforma del Código civil, el reconocimiento de efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas de Derecho Canónico se producirá siempre que el matrimonio canónico reúna los requisitos que exige el Derecho civil. Se ha otorgado, por tanto, al Registrador una función calificadora o de control antes inexistente: sigue siendo conditio iuris del reconocimiento de la eficacia civil al matrimonio canónico, constituyéndose  el Encargado del Registro Civil en calificador de la legalidad civil del matrimonio canónico[60]. duran establece una lista de circunstancias que pueden llevar al Registrador a denegar la práctica del asiento en el Registro civil y por tanto a no reconocer eficacia civil al matrimonio celebrado en forma canónica, entre ellas: a)- como supuestos que acarrean la inexistencia del matrimonio: la identidad de sexos, la falta absoluta de consentimiento y la ausencia total del acto. b)- supuestos que acarrean la nulidad absoluta del matrimonio: la minoría de edad sin emancipación, el vínculo matrimonial previo, el parentesco en línea recta por consanguinidad hasta el tercer grado, la condena por autoría o complicidad de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de los esposos. En ambos supuestos,  el matrimonio no reúne los requisitos que exige; a) la legislación del Registro Civil o que b) se contienen en el Código civil, podemos encontrarnos ante matrimonios válidos para el ámbito confesional y sin eficacia dentro del ámbito estatal.

b)- Por lo que hace referencia al matrimonio celebrado en forma religiosa islámica y su inscripción hemos de decir que, en este caso, pueden producirse innumerables conflictos como consecuencia de la redacción del art. 7º del Acuerdo de Cooperación del Estado español con la Comisión islámica de España. Se establece en el Acuerdo que los matrimonios celebrados según la forma religiosa establecida en la Ley islámica tendrá efectos civiles desde su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos en el Código civil. Para que dichos matrimonios tengan plenos efectos civiles será necesaria su inscripción en el Registro civil, art. 7.1º del Acuerdo, inscripción que es declarativa, no constitutiva. En el párrafo 2º se establece expresamente: “las personas que deseen inscribir el matrimonio”, por tanto, del tenor literal del precepto se desprende que la inscripción es potestativa. A continuación se establece que “aquellos que deseen inscribir su matrimonio deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificación expedida por el Registro civil correspondiente” (previa a la inscripción y no a la celebración) y que “no podrá practicarse la inscripción si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos más de seis meses desde la expedición de dicha certificación”, art. 7.2º. ¿Pero el certificado de capacidad cuándo ha de ser perfeccionado antes o después de la celebración? ¿Cómo es posible que se conceda esta opción cuando no puede procederse a la inscripción del matrimonio si han transcurrido más de seis meses desde la expedición de dicha certificación? Por otra parte se establece que la inscripción se practicará, por tanto, sobre la base de la certificación acreditativa de la celebración del matrimonio en la que deberán expresarse las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil, emitida y enviada al Registro por el Representante de la Comunidad islámica en la que se hubiera contraído el matrimonio, art. 7.3º.  En esta certificación es imposible que concurran los requisitos que exige la legislación civil cuando no ha existido expediente de capacidad previo a la celebración. Si los conflictos que pueden derivar de lo mencionado hasta este momento no son pocos, (a) certificado de capacidad previo o posterior a la celebración del matrimonio, lo que supone que no se constata la concurrencia de los requisitos de capacidad de los contrayentes, b) inscripción potestativa, c) imposibilidad de proceder a la inscripción del matrimonio si han transcurrido más de seis meses desde la emisión del certificado de capacidad matrimonial y la celebración del matrimonio) se promulga una Instrucción por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado el 10 de febrero de 1993 que todavía complica más la cuestión. Se establece en la Declaración sexta y en relación con el matrimonio celebrado en forma religiosa islámica que “el matrimonio celebrado sin certificado de capacidad y sin el correspondiente expediente es válido”. Para concluir con el mar de confusiones que derivan de este artículo el apartado 4º establece que “sólo se impide aparentemente la inscripción del matrimonio, si tenemos en consideración lo establecido en el presente apartado del Acuerdo”[61].

De todo lo que acabamos de plantear se deduce que del tenor literal del artículo podemos estar ante  matrimonios con efectos civiles, inscritos o no a voluntad de los propios contrayentes (quienes deseen inscribir), matrimonios a los que no se exige la concurrencia de los requisitos que exige el ordenamiento civil (expediente de capacidad previo o posterior a la celebración del mismo), y que pueden dar origen a matrimonio subsistentes legalmente y ser constitutivos de bigamia. Consideramos necesario precisar que sólo si se cumple con los requisitos civiles tendrán los matrimonios efectos civiles. Cumplir con la forma no quiere decir que el acto sea válido, aunque eso sí, siempre que no se declare judicialmente su nulidad, gozarán de la presunción de validez.

A modo de ejemplo podemos citar: la celebración de un matrimonio celebrado en forma religiosa islámica en el que se tramitó el expediente de capacidad matrimonial antes de celebrar matrimonio, y que el mismo se celebre antes de que transcurran seis meses desde la expedición del certificado de capacidad, que se reúnan el resto de requisitos que exige el Acuerdo en relación con la celebración y se procede a la inscripción del mismo (por tanto estaríamos ante un matrimonio válido porque concurren en él todos los requisitos que exige la legislación civil y eficaz; además en este supuesto tendría plenos efectos civiles ya que estaría inscrito en el Registro civil, art. 7.1º del Acuerdo) o no se inscribe  (en el último supuesto, estaríamos ante un matrimonio válido y con efectos civiles, porque concurren en el mismo todos los requisitos que exige la legislación civil, pero no inscrito  por tanto no tendría plenos efectos civiles, art. 7.1º del Acuerdo, pero el Acuerdo permite que la inscripción de estos matrimonios pueda ser promovida en cualquier tiempo, mediante presentación de la certificación diligenciada emitida por el representante de la Comunidad islámica en que se hubiera contraído el matrimonio,  a pesar de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, art. 7.4º).  De los dos supuestos planteados podemos afirmar que pueden volver a celebrarse segundos o ulteriores matrimonios, estando vigentes éstos, matrimonios que tendrán efectos civiles sólo aparentes, ya que en los mismos no concurren los requisitos que de capacidad exigidos por el Código civil, art. 7.1 del Acuerdo con la Comisión islámica. 1)- Se celebra nuevo matrimonio en forma islámica sin tramitar previamente el certificado de capacidad por parte de los contrayentes, en el supuesto del matrimonio inscrito, o 2)- Se celebra nuevo matrimonio en la misma forma tramitando o sin tramitar previamente el certificado de capacidad, en el supuesto del matrimonio no inscrito. En todos estos casos estaríamos ante la celebración de un nuevo matrimonio subsistiendo otro anteriormente, matrimonio que no ha sido declarado nulo ni disuelto. Jurídicamente el segundo matrimonio es nulo de pleno derecho. Otra cosa es que acceda al Registro Civil, detectada la irregularidad, habría que subsanar la inscripción, todo ello como consecuencia de que el Registro goza de presunción de veracidad de los datos que en el constan, aunque en el presente caso cabe prueba en contrario.

c)- Por lo que hace referencia al matrimonio celebrado en forma religiosa evangélica e israelita y su inscripción en el Registro civil, momento en el que adquiere “el pleno reconocimiento de efectos civiles”, tal y como establece el art. 7º, 1º del Acuerdo, vemos que nuevamente pueden surgir problemas de dicha inscripción, a pesar de que los mismos son de menor grado que los que hemos citado en relación con la celebración en forma religiosa islámica o canónica.

Se establece expresamente en los respectivos Acuerdos, art. 7º.5º que: “el ministro de culto oficiante extenderá, en la certificación de capacidad matrimonial, diligencia expresiva de la celebración del matrimonio. Uno de los ejemplares de la certificación así diligenciada se remitirá, acto seguido, al encargado del Registro Civil competente para su inscripción”. De este precepto se deduce, que se procederá a la inscripción de estos matrimonios en el Registro Civil. A pesar de lo que acabamos de manifestar, en el apartado siguiente del propio art. 7º.6º se establece que “sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, la inscripción podrá ser promovida en cualquier tiempo, mediante presentación de la certificación diligencia a que se refiere el número anterior”. El contenido del apartado 6º concuerda con lo recogido en el art. 71, párrafo 2º de la Ley del Registro civil, en el que se establece: “En todo caso, la inscripción podrá hacerse en cualquier momento, a petición de cualquier interesado, mediante la simple presentación de copia auténtica del acta sacramental o de certificación eclesiástica acreditativa del matrimonio”. Del tenor literal del precepto es deducible que podemos estar ante matrimonios celebrados en forma religiosa israelita y evangélica con efectos civiles (ya que se han celebrado los mismos, ante el Ministro de culto oficiante y dos testigos mayores de edad, una vez tramitado el certificado de capacidad ante el encargado el Registro Civil y antes de que transcurra el plazo de seis meses desde la expedición del mismo) pero que por cualquier circunstancia no se ha procedido a su inscripción en el Registro Civil. En esta circunstancia, si alguno de los contrayentes celebra nuevo matrimonio sin haber disuelto previamente el anterior, a pesar de no estar inscrito puede incurrir en el presente delito ya que estaríamos ante un matrimonio  subsistente legalmente. La celebración de un nuevo matrimonio por parte de los esposos es perfectamente posible ya que la falta de inscripción del mismo haría posible la emisión de un nuevo certificado de capacidad por parte del encargado del Registro Civil al no constar en el mismo la inscripción del anterior, más aún cuando el anterior certificado de capacidad hubiese caducado ya que el propio Acuerdo concede un plazo de seis meses una vez emitido el mismo para proceder a celebrar matrimonio, art. 7.4º de los Acuerdos con los israelitas y evangélicos.

En relación al matrimonio que puede celebrar un español y extranjero o dos españoles fuera de España, hemos de decir que, estos pueden optar entre: a)- la forma establecida en la ley española para el matrimonio civil[62] y la forma religiosa legalmente prevista[63], b)- a través de la forma establecida por la ley del lugar de celebración. En este último supuesto una Resolución de la Dirección General de Registros de 13 de julio de 1982 estableció que en relación a la forma establecida por la ley del lugar de celebración “se incluía, no sólo la forma civil local sino también las religiosas no canónicas admitidas por las leyes del país, incluso cuando dicha confesión no reúne los requisitos que exige el art. 59 del Código civil, puesto que el reconocimiento de esa forma religiosa es obra de la lex loci, a la que remite nuestra norma de Derecho internacional privado”[64]. Una vez celebrados estos matrimonios será necesaria su inscripción en el Registro consular español. Si estos matrimonios no se inscriben y los cónyuges vuelven a celebrar matrimonio, estaremos ante matrimonios subsistentes y constitutivos del delito de bigamia, siempre que no se haya declarado previamente su disolución o nulidad.

Del sistema matrimonial vigente que hemos descrito, pueden derivar supuestos de matrimonios legalmente subsistentes. Trataremos de describir algunos de ellos agrupándolos.

1)- En relación a los matrimonios celebrados en forma religiosa en España: a)- matrimonio canónico: Los cónyuges que  han celebrado matrimonio canónico pueden acudir a los Tribunales eclesiásticos o autoridades eclesiásticas para que los mismos declaren su disolución o nulidad. Una vez obtenida esa declaración, estos matrimonios todavía seguirán siendo subsistentes para el ordenamiento del Estado ya que las resoluciones que emiten éstos Tribunales podrán tener eficacia en el ordenamiento del Estado, pero para ello es necesario que alguno de los cónyuges solicite su ejecución conforme al procedimiento recogido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.  De lo que se deduce que, en ocasiones podemos estar ante matrimonios nulos o disueltos, para el ordenamiento canónico, pero válidos y subsistentes en el orden civil, porque ninguna de las partes solicitó en el ámbito civil que la resolución del Tribunal eclesiástico fuera ejecutada.

La diferencia fundamental entre el sistema vigente y el precedente deriva del hecho de que anteriormente, según se establecía en el propio art. 80  del Código civil para que estas resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las Decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tuvieran efectos civiles era necesario que se produjera el “ajuste al Derecho del Estado” en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, siempre a solicitud de cualquiera de las partes”. Tras la modificación de la Ley de Enjuiciamiento civil por la Ley 1/2000, de 7 de enero, según se establece en el art. 778, estas decisiones y sentencias tendrán eficacia en el orden civil siempre que la jurisdicción ordinaria resuelva por medio de Auto lo que resulte procedente, en el supuesto de que en dicha solicitud de eficacia no se solicite la adopción o modificación de medidas. En este supuesto considera rodriguez chacón, que es necesario que se proceda previamente a la homologación civil de la sentencia de nulidad canónica[65].  Así pues, del nuevo régimen implantado por la Ley de Enjuiciamiento civil, es necesario que la sentencia de nulidad canónica sea homologada por los Tribunales civiles, no pudiendo reconocerse eficacia directa a la misma por parte del ordenamiento del Estado[66]. En relación con el segundo de los procedimientos que recoge el art. 778, cuando se solicita la adopción o modificación de medidas el procedimiento a seguir a la hora de determinar la eficacia de las resoluciones emitidas por los Tribunales eclesiásticos o de las decisiones pontificias, se seguirá el procedimiento recogido en el art. 770 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, que hace referencia al juicio verbal.

De lo que acabamos de expresar se deduce que el régimen vigente en relación con las resoluciones emitidas por los Tribunales y Órganos confesionales, dentro de las que se incluyen las que acabamos de citar,  y de los países de la Unión es distinta a la del régimen aplicable a las resoluciones extranjeras emitidas por Tribunales y Órganos de países no pertenecientes a la Unión. Para éstos últimos, la Disposición derogatoria única, recoge determinadas excepciones en el  apartado 1º, por lo que hace referencia a los arts. 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, sobre eficacia en España de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros, apartado 3º, se establece: “que  dichos artículos estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil”, que todavía no ha sido promulgada. 

En relación con las primeras, resoluciones emitidas por los Tribunales y Órganos confesionales (entendiéndose por “resolución” cualquier decisión emitida por los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro[67]) dentro de las que se incluyen las emitidas en España relativas a la nulidad de un matrimonio regulado por el Tratado con la Santa Sede (por tanto las declaraciones de nulidad emitidas por los Tribunales eclesiásticos, y también las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado aunque expresamente no lo recoge el Reglamento) se les reconocerá eficacia en los Estados miembros en las condiciones previstas en el Capítulo iii, art. 40.2º del Reglamento,  sometiéndose a los mismos procedimientos y comprobaciones aplicables a las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos con arreglo a los Tratados internacionales celebrados con la Santa Sede, art. 40.4º.  

Del sistema implantado tras la entrada en vigor del Reglamento de la ce debemos manifestar que todas las resoluciones adoptadas por los Tribunales y Órganos eclesiásticos tendrán eficacia dentro del ordenamiento jurídico del Estado, siempre que las mismas hagan referencia a la nulidad o disolución del matrimonio rato y no consumado, siendo  necesario que exista “ajuste” al Derecho del  Estado. Estas resoluciones podrán tener eficacia, también en el ámbito de los países pertenecientes a la Unión, una vez que se haya procedido a su homologación civil, siendo dicha homologación condición necesaria, a no ser que concurran las circunstancias recogidas en los arts. 15, 16 y 17 del Reglamento de la ce[68]. Por tanto,  es posible que estemos ante el supuesto de matrimonio legalmente subsistente tras la declaración emanada por dichos Tribunales, siempre que las partes no soliciten su ejecución, o habiéndola solicitado no es concedida por el Tribunal civil por no ajustarse la misma al Derecho del Estado, lo que supone que  el matrimonio sigue teniendo efectos civiles una vez emitida la resolución pertinente. No incluimos dentro del régimen descrito  a las disoluciones matrimoniales concedidas a favor de la fe de uno de los cónyuges o de un tercero, Privilegio Paulino, Privilegio Cetrino y por decisión del Romano Pontífice, ya que a las mismas no se les reconoce eficacia por parte del ordenamiento jurídico español, art. 80 del Código civil[69].

Debemos apuntar aquí que las resoluciones emitidas por Tribunales y demás  órganos que tengan que ver con el ámbito matrimonial sobre nulidad y disolución que provengan de países no pertenecientes a la Unión se les aplicará, según se establece en la Disposición Derogatoria única, 1, 3ª en relación a la eficacia en España de las mismas lo establecido en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 hasta que se promulgue la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil. 

Un supuesto del que sí puede derivarse la subsistencia legal del matrimonio anterior es la falta de inscripción en el Registro Civil del matrimonio celebrado en forma canónica. Al no existir constancia de la existencia del mismo, se permitiría la celebración de un nuevo matrimonio (sin que el anterior estuviera disuelto o declarado nulo) en forma civil y religiosa minoritaria, matrimonio que evidentemente serían constitutivos del delito de bigamia ya que el matrimonio anterior sigue subsistente, y produce efectos civiles desde la celebración, siendo necesaria su inscripción en el Registro civil para que produzca plenos efectos civiles, art. 61 de Código civil.

b)- Los matrimonios celebrados en forma religiosa evangélica, islámica o judía deberán acudir necesariamente, a los Tribunales estatales, para solicitar su nulidad o disolución, puesto que el Estado no ha reconocido eficacia a las resoluciones que pueden emitir los Tribunales de estas confesiones. A pesar de lo cual, en ocasiones, podemos estar ante matrimonios subsistentes puesto que, algunos ordenamientos confesionales[70] reconocen la posibilidad de que los cónyuges acudan a sus Tribunales para solicitar la nulidad o disolución de sus matrimonios. Una vez que se pronuncia dicha resolución, el ordenamiento confesional les permite celebrar nuevo matrimonio. Al no reconocer eficacia a las mismas por parte del ordenamiento español, estaríamos ante un matrimonio subsistente (por tanto constitutivo del delito de bigamia) y el nuevo matrimonio no tendría eficacia, en el ámbito estatal, puesto que sería un matrimonio nulo por existir impedimento de vínculo[71].

2)- En relación con los matrimonios celebrados en el extranjero, éstos serán inscritos en el Registro consular español o Registro civil[72]. Para que los esposos puedan volver a celebrar nuevo matrimonio, podrán acudir a los Tribunales españoles o extranjeros. Si acuden a los Tribunales extranjeros, una vez obtenida la disolución o nulidad de su matrimonio, deberán iniciar el procedimiento descrito en el art. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil para que las sentencias tengan eficacia en España, siempre que las mismas se hayan pronunciado por parte de Tribunales o Órganos de países que no pertenecen a la Unión. En relación a las resoluciones emitidas por los órganos de alguno de los países de la Unión, el procedimiento que se deberá de seguir con las mismas será el establecido en el Reglamento de la ce, número 1347/2000 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial.

Los problemas que pueden originarse como consecuencia de la celebración de matrimonios en el extranjero son dos: a)- la falta de inscripción y, b)- la ineficacia de las resoluciones emitidas por Tribunales y demás Órganos extranjeros.

a)- En relación a la falta de inscripción del matrimonio en el Registro consular español o Registro civil, supone que los cónyuges pueden volver a celebrar nuevo matrimonio ya que no existe constancia en los Registros de la existencia y subsistencia del anterior.

b)- Por lo que hace referencia al reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras emitidas en países extranjeros, el ordenamiento jurídico español reconoce eficacia “a las sentencias de separación y divorcio dictadas por los Tribunales extranjeros desde la fecha de su reconocimiento conforme a los dispuesto en la Ley de enjuiciamiento Civil”, art. 107 del Código civil.

En este contexto, queremos incidir en los conflictos que derivan de las resoluciones emitidas en países islámicos. En relación con estas resoluciones y su posterior reconocimiento por parte del ordenamiento español, destacamos la  posición poco unitaria que ha desarrollado, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo entre los años 1996 y 1998, puesto que en ocasiones ha reconocido el exequátur y en otras no.

En los Autos que emite el Tribunal Supremo y que a continuación exponemos[73] se solicita a las partes por parte de la Sala, antes de proceder al reconocimiento o no de eficacia a las resoluciones que adoptan los Tribunales extranjeros[74], que aporten copia auténtica sobre las siguientes extremos: 1)- si la autoridad que concede dicha resolución actúa en funciones jurisdiccionales y 2)- si las resoluciones que adoptan divorcios[75] son revocables o no. Desarrollaremos este apartado, agrupando los distintos Autos en dos, los que conceden el exequátur y por tanto se reconoce eficacia a las sentencias[76] emitidas por estos Tribunales  y las que no lo conceden.  

1)- En relación con los Autos del Tribunal Supremo en el que “se concede el exequátur” a las sentencias emitidas por Tribunales extranjeros concretamente: Auto de 17-9-1996, Auto de 27-1-1998 y Auto de 21-4-1997 en todos ellos se solicita a las partes que prueben: a)- Si los Abdules que autorizan el acta de divorcio actúan desempeñando funciones jurisdiccionales o de notarios (fedatarios públicos); b)- si el divorcio pronunciado antes de consumarse el matrimonio supone la extinción de las obligaciones contractuales propias de compromiso de matrimonio o  representan la ruptura definitiva del vínculo matrimonial ya instaurado incluso antes de la consumación entre el marido y la mujer; y c)- si los esposos divorciados pueden contraer libremente nuevo matrimonio[77].

Una vez que se prueba, (1º)- que Juez Cadí-Notarial adscrito al correspondiente Tribunal desempeño funciones jurisdiccionales a la hora de emitir el acta de divorcio, 2º)- quedar acreditado el carácter definitivo de la disolución del vínculo y 3º)- la imposibilidad de que los esposos puedan contraer matrimonio entre sí), a través del dictamen que emiten los Jurisconsultos de los países en los que se emiten las actas de divorcio, se procede a conceder la homologación del Acta de divorcio[78].

Una cuestión que llama la atención en este procedimiento de homologación del Acta matrimonial[79] se sitúa en el Fundamento Jurídico Cuarto, donde se establece que “el juicio de origen se siguió con conocimiento de ambos cónyuges, habiendo comparecido la esposa mediante la representación de su padre, conforme a la legislación del Estado de origen, además de ser la demandada en aquel juicio de origen quien solicita el exequátur, lo que de acuerdo con reiterada doctrina de la Sala, habría de purgar cualquier infracción u omisión en que se haya podido incurrir en él”. En nuestra opinión, el hecho de ser la propia esposa la solicitante de la homologación del Acta de divorcio no puede purgar cualquier infracción u omisión en las que pudieron incurrir al darse el Auto, ya que uno de los requisitos que exige el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se cumple puesto que la esposa no actuó personalmente en el proceso que dio origen al Acta y uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es que las partes puedan y deben personarse y defenderse en el proceso por sí mismas o a través de representante, por lo que este Auto sería contrario al orden público español. En nuestra opinión, la trasgresión de unos de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico  no es subsanable por el hecho de que sea la propia esposa la que solicita la homologación del Auto emitido por el Tribunal de Marruecos, puesto que un acto nulo no es subsanable.

Otra de las cuestiones con la que discrepamos guarda relación con el exequátur que se concede a través del Auto de 27 de enero de 1998[80]. En el Fundamento Jurídico Segundo del Auto del Tribunal Supremo se establece literalmente: “ya se denomine divorcio, ya se llame repudio” al acto que produjo la disolución del vínculo matrimonial entre los esposos, lo cierto es que los arts. 44, 61 y ss, y 66 y siguientes del Dahir número 1-57-343, de 22 de noviembre de 1957, regulador del Código del Estatuto personal y de sucesión en el Reino de Marruecos conceden el carácter de irrevocable a este tipo de “divorcio o repudio” y la posibilidad que tienen ambos contrayentes de solicitarlo. Así se desprende del informe emitido por las Autoridades marroquíes. En nuestra opinión el repudio, (revocable o no) y el divorcio son instituciones distintas que trataremos de clarificar a continuación.

Considera estévez brasa, que la disolución del matrimonio se produce por distintas causas: la muerte, la ausencia de los cónyuges y el divorcio entre otras, algunas de ellas no necesitan ser autorizadas por el Juez u órgano jurisdiccional, la esposa en la mayoría de los casos no actúa personalmente y la disolución del vínculo matrimonial en muchos supuestos es revocable aunque en alguna de ellas es irrevocable[81].

En el caso que analizamos ambas instituciones  se recogen en el mismo Libro segundo, “De la disolución del matrimonio y de sus efectos”, aunque bajo títulos distintos: Título primero. “Del talàg (repudio)” y Título segundo. “Del divorcio (al-tatlìq)”, Título tercero. “Del repudio como retribución”, Título cuarto. “De los distintos tipos de disolución y de sus efectos”, del Al-Mudawwana[82]. En el primero de los Títulos se establece que el repudio supone la disolución del vínculo matrimonial, pudiendo ser manifestado por el marido, por su representante, por otra persona a la que se le solicita, por la mujer, si tiene facultad, o por el juez[83]. La única cuestión que se deduce de este precepto es que los dos contrayentes tienen la misma capacidad para solicitarlo, aunque puede cuestionarse el hecho de que  considere titular de este derecho también a la mujer “si tiene facultad para ello”, no sabiendo a ciencia cierta el contenido de esta facultad. Por lo que hace referencia al “divorcio, en ocasiones revocable y en otras no”, existen distintos tipos de divorcio[84], por falta de mantenimiento[85] es revocable, el declarado por vicio es definitivo[86], el de ausencia del marido en algunos casos lo declara disuelto definitivamente[87], en el supuesto de divorcio por juramento de abstinencia declarará transcurrido cierto plazo, concretamente cuatro meses, el divorcio revocable[88].

En el Auto del Tribunal Supremo que estamos analizando[89], se hace referencia a los art. 61, 66 y 67 del Al-Mudawwana,  Título tercero. “Del repudio como retribución”, art. 61: en el que se establece: “Los cónyuges deben ponerse de acuerdo en el repudio con sus respectivos”. Título cuarto. “De los diversos tipos de disolución y sus efectos”: art. 66: “Todos los repudios pronunciados por el Juez y los divorcios son irrevocables. Con la única excepción del divorcio a través de juramento por abstinencia y aquel en el que existe ausencia de mantenimiento porque el marido es indigente”, el art. 67 establece “Todos los divorcios y repudios pronunciados por el esposo son revocables. Con la única excepción del repudio pronunciado por tres veces, el repudio pronunciado antes de la consumación del matrimonio y el auto-repudio de la mujer. En ellos se contienen, repudios revocables, irrevocable[90] así como repudios pronunciados por el juez (divorcio) irrevocables[91].

A modo de conclusión diremos, que siendo el divorcio o repudio del que trae causa el presente Auto del art. 66 o 67 del Al Mudawwana[92], todos ellos son irrevocables con la única excepción del que se contiene en el primer apartado del art. 67 en el que el repudio o divorcio pronunciado por el marido es revocable. En realidad en el Fundamento Jurídico Segundo no se expresa a cuál de los dos apartados del art. 67 se hace referencia por lo que no sabemos a qué tipo de acto divorcio o repudio se le concede el exequátur, solo se establece que así se desprende del informe emitido por las autoridades marroquíes. En nuestra opinión, no sabemos a ciencia cierta, si esta decisión que adopta la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo vulnera o no el orden público español, no lo vulneraría si el Auto del que trae causa es irrevocable y sí en el supuesto contrario. Todo ello en consonancia con el requisito que se exige a todas estas resoluciones, “que acrediten el carácter definitivo de la disolución del vínculo”. Si queremos manifestar, antes de concluir, que el Ministerio Fiscal se oponía a la ejecución de la resolución por lo que se desprende del propio auto[93]. Justifica su posición al considerar que “la naturaleza de la resolución es contraria al orden público interno al tratarse de un acto de repudiación como modo de disolver el matrimonio, lo que se opone al principio constitucional de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por razón de sexo, art. 14 ce”.

2)- En relación con los Autos de la Sala de lo civil, del Tribunal Supremo, en los que “no se concede el exequátur”, concretamente, Auto de 23 de julio de 1996 y de 23 de julio de 1998 se sigue el mismo procedimiento que el que hemos desarrollado en el apartado anterior. 1º)- se solicita a la parte peticionaria de exequátur que aporte copia autenticada y legalizada de la resolución por reconocerse así como documento acreditativo de la firmeza de la resolución, debidamente autenticado, legalizado y traducido. 2º)- posteriormente se requiere a la parte que aporte dictamen de dos jurisconsultos del Reino de Marruecos, declarado conforme a la Ley marroquí por las autoridades diplomáticas o consulares marroquíes acreditadas en España, sobre los siguientes extremos: a)-  si los Abdules autorizantes del acta de divorcio actúan desempeñando funciones jurisdiccionales o como Notarios (fedatarios público); b)- si dicho divorcio supone la ruptura definitiva del vínculo matrimonial; c)- si el esposo y la esposa pueden contraer libremente nuevo matrimonio[94]. Se aporta dicha certificación donde se establece: a)- la firmeza de la sentencia de divorcio y b)- la libertad de la esposa divorciada para contraer nuevo matrimonio. Pero no se aporta el informe exigido sobre “el carácter de las funciones de los Abdules autorizantes y si el divorcio supone la ruptura definitiva del vínculo matrimonial”. Así pues, la Sala estima que  no se ha probado “la condición de autoridad judicial o de funcionario público revestido de imperium de los Abdules autorizantes del acta”, y además “del acta se desprende que la misma parece un acuerdo privado entre los cónyuges en el que la intervención de los Adules aparece como un requisito formal traído por el ordenamiento jurídico aplicable al fondo del asunto  para homologar, sancionar o prestar algún tipo de autenticidad al acto, pero sin que su decisión, si la hubo, produjera efecto constitutivo alguno en el estado civil de los esposos”, y tampoco queda acreditado “el carácter definitivo o irrevocable de la disolución del vínculo” requisito éste que, en nuestro ordenamiento jurídico, resulta de inexcusable  cumplimiento”. Por todo ello, la Sala adopta la decisión de no conceder el exequátur a dicho Acta[95].

En el Segundo de los Autos emitidos por la misma Sala del Tribunal Supremos de 23 de julio de 1996, tampoco se concede el Exequátur puesto del Acta que presenta refleja el “carácter revocable del divorcio acordado ante los notarios autorizantes del acto, ya que la disolución matrimonial del vínculo que trae causa tiene un notorio carácter provisional que pugna con la estabilidad y certeza que ha de darse en las situaciones que conforman el estado civil de las personas en nuestro ordenamiento jurídico y, por ende, a la igualdad de derechos y deberes del marido y de la mujer que se desprenden tanto del art. 14  ce y del art. 66 del Código civil, por lo que procede denegar el exequátur[96].

En relación con todas estas decisiones que adopta el Tribunal Supremo a la hora de conceder o denegar el exequátur diremos que asumimos algunas resoluciones adoptadas por el mismo, como ajustadas a Derecho, aunque este ajuste se deduce de certificaciones o dictámenes que emiten los jurisconsultos de los Consulados y Embajadas de Marruecos y Egipto probando los requisitos que exige el ordenamiento jurídico español como son: a)- la irrevocabilidad del acta de divorcio, b)- el desempeño de funciones jurisdiccionales de los Adules, así como, c)-  la actuación personal de los cónyuges en el proceso, aunque debemos discrepar de otras, como en el caso en el que  la esposa no actúa personalmente en el proceso, no sabemos a que tipo de disolución se esta refiriendo el Acta de divorcio, si es un divorcio o un repudio, sí la disolución matrimonial tuvo como base jurídica el art. 66 o 67 del Al-Mudawwana donde se recogen disoluciones revocables e irrevocables.

Concluimos reiterando nuestra manifestación inicial, la postura poco unitaria mantenida por el Tribunal Supremo, a la hora de reconocer eficacia o no a las sentencias emanadas por Tribunales extranjeros y los problemas que de ello pueden derivar a la hora de determinar si estamos ante matrimonios subsistentes o no.

A través del desarrollo realizado, podemos afirmar que, del sistema matrimonial vigente se deduce que podemos estar ante matrimonios subsistentes legalmente en los siguientes supuestos:

1º)- En relación a los matrimonios celebrados en España, en forma civil o religiosa legalmente establecida: siempre que el primer matrimonio no se haya declarado nulo o disuelto (sea cual sea la forma y el tiempo de celebración) mediante la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, la muerte o el divorcio. Así también, estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que exista una declaración de disolución por rato y no consumado pronunciada en el ámbito canónico y no se haya solicitado el reconocimiento de la misma en el ámbito estatal. La disolución del primer matrimonio debe preceder en todo momento a la celebración de nuevas nupcias ya que, en caso contrario, concurrirá en la nueva celebración el primero de los requisitos, (subsistencia legal del matrimonio anterior), que exige el Código penal para que estemos ante el delito de bigamia o la celebración de matrimonio inválido, para perjudicar al otro contrayente[97]. El ordenamiento jurídico vigente exige que los contrayentes no estén unidos en matrimonio anterior para que se les reconozca capacidad para celebrar nuevo matrimonio, art. 46.2º del Código civil, ya que de celebrar dicho matrimonio con éste impedimento el mismo sería nulo tal y como establece el art. 73.2º del propio texto, puesto que no es posible la dispensa posterior del impedimento ya que no es dispensable.

También estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que no se haya declarado la sentencia de nulidad de un matrimonio, emitida por los Tribunales estatales (sea cual sea la forma de celebración) o por los Tribunales eclesiásticos, en este último supuestos será necesario que la misma tengan eficacia en el ámbito estatal, para lo que será necesario que hayan sido ejecutadas siguiendo el procedimiento establecido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si no se han pronunciado las sentencias de nulidad estaremos, también, ante matrimonios subsistentes.

2º)- En relación a los matrimonios celebrados en el extranjero: Estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que estos hayan sido disuelto o declarados nulos por los Tribunales extranjeros y las resoluciones adoptadas no tengan eficacia en el ámbito estatal. Las resoluciones o sentencias emitidas por Tribunales extranjeros están sometidas actualmente a un doble régimen procedimental:

a)- Si la sentencia o resolución ha sido pronunciada por un Tribunal de un país de la Unión, el procedimiento a seguir para que la misma tenga efectos en el ámbito estatal será el establecido en el Reglamento ce, número 1347/2000, que ha entrado en vigor en marzo de 2001.

b)- Para las resoluciones y sentencias emitidas por los Tribunales de países no pertenecientes a la Unión, el régimen aplicable es el establecido en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en vigor según se establece en la Disposición Adicional 1-3ª de la Ley de Enjuiciamiento civil, 1/2000.

En relación con el contenido del término “subsistencia legal del anterior matrimonio”, no existe unanimidad en la doctrina: prats canut mantiene que “el matrimonio previo ha de ser válido” para que se pueda constatar la existencia del delito, puesto que, “si el primer matrimonio fuera susceptible de ser disuelto legalmente”, no concurrirían los requisitos necesarios para que existiera delito[98] y tampoco podría perseguirse penalmente, puesto que no habría  derechos subjetivos vulnerado[99]. Es posible defender esta afirmación, en opinión del autor, realizando una interpretación restrictiva del matrimonio anterior y por tanto proceder a excluir la tipicidad  penal[100], mientras que, otros autores consideran que es suficiente con que el vínculo matrimonial previo “tenga apariencia de legalidad”, ya que el enunciado del delito exige única y exclusivamente la subsistencia legal del matrimonio anterior y éste subsiste, en tanto en cuanto, no se declara judicialmente dicha disolución (a través del divorcio, el fallecimiento de alguno de lo cónyuges o la declaración judicial del  fallecimiento de alguno de los esposos) o la nulidad[101].

Considera prats canut, que para  poder excluir la tipicidad penal sería suficiente con que el “primer matrimonio fuere susceptible de ser disuelto legalmente”. A la hora de realizar esta afirmación no tiene en consideración el hecho de que, el matrimonio se disuelve[102], sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, a través de la muerte, la declaración de fallecimiento de alguno de los cónyuges y por el divorcio). Esta afirmación del autor nos puede llevar a pensar que, quizás, esté pensando en la nulidad y no en la disolución del matrimonio. Aunque a continuación, el autor establece que, “debe entenderse por disolución legal del matrimonio anterior, el matrimonio que ha sido disuelto conforme a los arts. 85 a 89 del Código civil, y aquel que ha sido declarado nulo en base al art. 73 del Código civil”[103]. De esta última afirmación se desprende que el autor considera la nulidad como causa de disolución, cuestión con la que discrepamos[104].

Consideramos necesario, en este momento, diferenciar entre las sentencias de nulidad y disolución puesto que, a la hora de establecer el elemento determinante para incriminar el delito de bigamia, los distintos autores que hemos recogido establecen: “Que lo trascendente es que el primer matrimonio “subsista legalmente” y no que sea válido. Considerando que subsiste legalmente hasta el momento en el que existe algún pronunciamiento por parte de los Tribunales sobre su nulidad o disolución.

En primer lugar manifestamos que no tiene la misma trascendencia la sentencia de nulidad y de  disolución. La primera es declarativa, por tanto, la mayoría de sus efectos surgirán desde el mismo momento de la constitución del matrimonio. La sentencia de disolución es constitutiva, y los efectos de la misma comenzaran a surtir desde el momento en el que se pronuncia la misma.

En cuanto al hecho de si el primer matrimonio ha de ser válido o subsistente legalmente para que pueda imputarse el delito de bigamia, consideramos que siempre que estemos ante un matrimonio no disuelto legalmente y se celebra un nuevo matrimonio, podremos imputar el delito de bigamia. Cuestión distinta es que, posteriormente, se declarase la nulidad del primer matrimonio. Los efectos de la nulidad se retrotraen al momento de la celebración del matrimonio, así pues, ya no tiene sentido perseguir este delito puesto que, no se cumplen los requisitos que exige el Código, subsistencia legal del matrimonio anterior, y por tanto, se debería declarar la atipicidad de la conducta. 

No ocurrirá lo mismo cuando se haya imputado el delito de bigamia por haberse celebrado un segundo matrimonio sin haberse disuelto legalmente el anterior y posteriormente se disuelva como consecuencia de una sentencia de divorcio. En este caso, al ser constitutiva la sentencia no tendrá los mismos efectos “purgatorios” sobre el delito que los que hemos expresado en el caso anterior en el que se declara posteriormente la nulidad del primer matrimonio.

No queremos concluir sin advertir que, en ocasiones, se puede imputar el delito de bigamia a quien, celebra segundo matrimonio sin haberse disuelto previamente el primero, en los supuestos en los que existe una sentencia de nulidad o disolución emitida por un Tribunal confesional o extranjero y dichas sentencias no han obtenido eficacia en el ámbito estatal puesto que las partes no lo han solicitado o en la misma no se cumple con los requisitos que se exige en  la legislación vigente. En este supuesto, consideramos que sería suficiente con el reconocimiento de estas resoluciones por parte del ordenamiento del Estado, para que pudiera  eximirse de la imputación del delito, puesto que el primer matrimonio estaba disuelto o había sido declarado nulo.

Debemos recordar que el matrimonio goza,  en nuestro ordenamiento jurídico, del favor iuris, así pues, estaremos ante un “matrimonio subsistente” siempre que no se declare judicialmente su disolución, (a través de  la declaración judicial de fallecimiento de alguno de los cónyuges, fallezca alguno de los esposos o exista una sentencia de divorcio) o exista una sentencia de nulidad, (de un Tribunal estatal, confesional[105], o extranjero[106]) y las mismas adquieran firmeza. Por lo que nos situamos a favor de la segunda de las propuestas que  mantienen los autores expuesta anteriormente[107].

Antes de concluir con este apartado queremos  manifestar que, no compartimos la afirmación de doral, que establece que “si el matrimonio religioso no está inscrito, no hay bigamia, lo que hace previsibles situaciones anómalas en el nuevo sistema matrimonial”[108]. No sabemos si, la falta de inscripción del matrimonio religioso canónico que menciona, el autor, hace referencia al primer matrimonio o al que se celebra posteriormente existiendo otro anterior subsistente. Lo que no podemos olvidar es que, el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, la inscripción es declarativa, no constitutiva. Así pues, el hecho de que el primer matrimonio o el segundo no este inscrito no puede eliminar la existencia del delito. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones: sts de 28 de septiembre de 1964, de 13 de enero de 1962, de 27 de octubre de 1890, de 16 de marzo de 1905 y de 3 de julio de 1989.

2.1.1.2.- Celebración de un nuevo matrimonio

Para que se cumpla con el segundo de los elementos que exige el Código penal en su art. 217 “celebración de nuevo matrimonio” es suficiente con que alguno de los contrayentes que celebra este matrimonio  esté anteriormente casado y ese matrimonio sea subsistente legalmente. En este caso existirá matrimonio siempre que el mismo se celebre en cualquiera de las formas, civil o religiosa que hemos mencionado anteriormente[109], dentro o fuera de España (con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración), art. 49 del Código civil.

Este nuevo matrimonio que se celebra en forma civil, religiosa o según se establece en la ley del lugar de celebración, cuando subsiste legalmente el primer matrimonio, será un matrimonio nulo, ya que adolece de uno de los requisitos  que exige el ordenamiento, concretamente incumple los arts. 46.2º del Código civil: “No pueden contraer matrimonio: Los que estén ligados con vínculo matrimonial” y además es causa de nulidad según se establece en el art. 73.2º del Código civil en relación con el art. 46.2º del mismo Código: “Es nulo cualquiera que sea la forma de celebración: El matrimonio que se celebra entre las personas a que se refiere en los arts. 46 y 47 del Código, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48. Evidentemente el supuesto recogido en el articulo 46.2º del Código civil no es dispensable por lo que estamos ante un supuesto de nulidad matrimonial.

El nuevo matrimonio que se celebra, no es necesario que esté inscrito en el Registro Civil para que sea constitutivo de delito, ya que la inscripción es declarativa y no constitutiva, por lo tanto, la falta de inscripción no afecta a la existencia del matrimonio, arts. 60 y 61 del Código civil. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de 3 de julio de 1989, en la que se establece que “no es precisa la inscripción del segundo matrimonio para incurrir en el delito de bigamia”.

La doctrina mantiene distintas posturas a la hora de determinar  la existencia de este nuevo requisito que exige el Código penal, “la celebración de nuevo matrimonio”, algunos autores establecen que es suficiente con que se haya contraído de conformidad con la legislación civil[110], otros consideran que ha de tener cierta apariencia de legalidad[111], aunque sean matrimonios nulos[112]. Es necesario que se celebre este nuevo matrimonio, con persona distinta de aquella con la que se celebró el que se encuentra subsistente, pues si fuera la misma no puede establecerse que se atente ni contra el carácter monogámico del matrimonio, ni contra la familia, ni que se crea modificación alguna del estado civil como consecuencia del nuevo matrimonio[113].

2.1.1.3.- El término “a sabiendas”

En el art. 217 del Código penal  al recoger el delito de bigamia, se establece en el propio precepto el término “a sabiendas” por lo que es exigible el dolo en el sujeto activo, el que celebra nuevo matrimonio sabiendo que subsiste otro anterior, pero ¿Qué ocurre cuando no existe el dolo, ya que el contrayente no sabe que existe o subsiste el matrimonio anterior? ¿Hay o no delito?

Y si cree que no subsiste legalmente el anterior y en realidad sí subsiste[114]. Ej. declarada la nulidad de un matrimonio en el ámbito canónico y esta nulidad no ha sido ejecutada según se establece en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

a.- porque ninguna de las partes  lo ha solicitado.

b.- porque el Auto emitido por el Tribunal en relación con la eficacia civil de la resolución eclesiástica ha estimado que no resulta procedente conceder dicha eficacia, art. 778.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De todo ello deducimos que, si no existe conocimiento por parte del contrayente de la subsistencia legal del anterior  matrimonio, no se darán todos los requisitos que el Código exige, como consecuencia de lo cual podemos afirmar que  no existirá delito.

La posición de  la doctrina en relación al término “a sabiendas” que incorpora el nuevo Código penal es compartida por la mayoría de los autores. Consideran que sólo es punible el comportamiento “cuando existe dolo directo, es decir, concurre conocimiento y voluntad en el bígamo en relación a los elementos típicos de la conducta”[115], así pues, no se tipifican como delictivos ni los comportamientos culposos ni el dolo eventual.

2.1.2.- La celebración de  un matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente y la posterior convalidación del mismo: el art.  218 del Código penal

El art. 218 contiene otro delito de celebración de matrimonio inválido, muy próximo al de bigamia porque también en éste último el matrimonio que se contrae es inválido, y es inválido por la existencia de un vínculo anterior. La diferencia radica en “el ánimo de perjudicar” que se exige en el artículo que ahora se examina, en “la posterior convalidación del matrimonio” y en el hecho de que en el presente delito abarca a más supuestos de invalidez matrimonial que la bigamia. Nosotros vamos a ocuparnos del presente delito, puesto que tal y como señalaremos a continuación, de las distintas interpretaciones que caben realizar del precepto nos decantaremos por aquella que considera que a través del mismo es posible incrementar la pena impuesta al bígamo, cuando concurre el ánimo de perjudicar.

2.1.2.1.- Posibles interpretaciones del precepto

Iniciamos éste apartado estableciendo que el presente artículo admite distintas interpretaciones:

1º)- De la lectura conjunta de los dos apartados del art. 218 podemos deducir que, en los mismos, se recoge la celebración de un matrimonio inválido, pero que, si concurren los requisitos que establece el Código civil es posible su convalidación[116]. En base a esta interpretación conjunta de los dos apartados, el art. 218 no recogería la celebración de  matrimonio bígamo ya que no es posible su convalidación, por ser la bigamia un impedimento no dispensable. 

Así pues, los supuestos que quedarían incluidos en el art. 218, celebración de matrimonio inválido serían:  alguno de los supuestos que se recogen en los apartados 2º,  3º y  los que recogen los apartados 4º y 5º del art. 73 del Código civil. En los dos últimos, (4º y 5º) se incluyen dos supuestos   de matrimonio anulable en los casos de “error en la identidad de la persona del contrayente o en las cualidades  personales que, por su entidad, hubieran sido determinantes para la prestación del consentimiento así como el matrimonio contraído por coacción o miedo grave”.  Si relacionamos estos preceptos con el art. 76 del mismo Código se establece que “en los supuestos de error, coacción o miedo grave se producirá la convalidación del matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año una vez que desvanece el vicio en el consentimiento”. 

En el art. 218 del Código penal  podemos incluir todos aquellos casos en los que estemos ante matrimonios nulos ya que existen impedimentos dispensables, pero que no han sido dispensados antes de celebrarse el matrimonio, como es el caso de los arts. 46.1º (menor de edad no emancipado), art. 47.2º (determinados matrimonios celebrados entre parientes en línea colateral a partir del tercer grado) y art. 47.3º (el condenado como autor de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos). A tenor del art. 48 del Código civil estos matrimonios pueden ser convalidados si se obtiene la dispensa una vez celebrado el matrimonio y ninguno de los cónyuges han iniciado judicialmente la nulidad del mismo.

Por último incluiremos dentro del art. 218 los matrimonios que se celebran con algún defecto de forma, art. 73.3º del Código, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, art. 78 del Código civil. Incluiríamos dentro de este supuesto aquellos matrimonios que en el momento de su celebración adolecían de alguno de los requisitos formales necesarios como puede ser: que el testigo cualificado no fuera el competente, aunque no podría procederse a la convalidación del matrimonio por defecto de forma si no estaba presente el testigo cualificado o los dos testigos ordinarios y los contrayentes emitieran personalmente el consentimiento matrimonial, siempre que el matrimonio se celebre en forma ordinaria. 

2º)- Si tenemos en consideración el art. 218.1º podemos deducir que en el mismo se incluye como comportamiento delictivo, el celebrar matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente, sea este matrimonio convalidable o no. Por tanto puede incurrir en el mismo, cualquier persona que celebra matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente, sea cual sea la forma y el lugar de celebración, civil o religiosa, en España o fuera de España. En esta interpretación no es necesario que concurra ninguna causa de convalidación de dicho matrimonio. Por tanto abarcaría a todos los supuestos que recoge el art. 73 del Código civil. La diferencia fundamental con la anterior interpretación sería que incluiría más supuestos que los mencionados anteriormente. ej. El matrimonio en el que concurren impedimentos no dispensables, en el que están ausentes bien el testigo cualificado o alguno de los testigos ordinarios.

3º)- Otra de las posibles interpretaciones de éste artículo puede ser: que en el mismo se recoge la bigamia en su apartado primero, pero que al mismo no le es aplicable la convalidación que se recoge en el último inciso del artículo ya que en el supuesto de la bigamia no es posible la convalidación posterior en el ordenamiento jurídico vigente, puesto que estamos ante un impedimento no dispensable. Así pues, una vez probado el ánimo de perjudicar al otro contrayente del bígamo y en base al art. 8.1º del Código penal (“Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los arts. 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas. 1ª.- El precepto especial se aplicará con preferencia al general”). Por lo tanto, si mantenemos ésta interpretación diremos, que el art. 218 contiene también  el supuesto de matrimonio bígamo, al ser este segundo precepto especial; si concurre el requisito que se contiene de “para perjudicar al otro contrayente” se aplicará preferentemente éste y no el precedente, art. 217 del Código[117].

Nosotros nos decantamos por esta última interpretación, consideramos que es perfectamente subsumible el delito de bigamia en el art. 218, puesto que,  la bigamia supone la celebración de matrimonio inválido. Por ello, si además de celebrarse segundo o ulterior matrimonio sabiendo el bígamo que está unido en un matrimonio anterior que subsiste legalmente y se prueba el ánimo de perjudicar al otro contrayente, es posible en base a este precepto elevar la pena impuesta hasta dos años. Estamos de acuerdo con la primera de las interpretaciones en considerar que no es posible proceder a la convalidación del matrimonio bígamo, aunque esto debe ser matizado.

Procedemos al estudio del presente delito, por considerar que estamos ante un tipo agravado del delito de bigamia. En relación con los dos delitos detectamos que las exigencias que ha establecido el legislador a la hora de considerar delictivo el comportamiento de celebración de matrimonio inválido son distintas en relación al delito que hemos estudiado anteriormente, la bigamia. En los dos delitos estamos ante matrimonios ilegales, matrimonios que se han celebrado sin respetar los requisitos que exige el Código civil, pero a la hora de perseguir penalmente la celebración de matrimonio inválido, el legislador ha exigido un plus al autor que celebra el mismo, “el animo de perjudicar al otro contrayente”. Si no concurre en el contrayente dicho ánimo específico, no se rebasará el umbral de ilicitud y el comportamiento no será perseguido y castigado penalmente[118].

En relación con la bigamia, la posición del legislador ordinario fue distinta. En este delito, al bígamo no se le exige un ánimus específico, “de perjudicar al otro contrayente”, para que pueda perseguirse el delito, es suficiente con que se celebre segundo o ulterior matrimonio a sabiendas, (por tanto el dolo es un requisito del delito), que subsiste legalmente otro anterior. Tampoco  se recoge ninguna causa de exclusión de la punición en el presente delito, cuestión que sí se contiene en el apartado segundo del delito de celebración de matrimonio inválido.

Esta exclusión de la punición, como consecuencia de la convalidación del segundo matrimonio, que recoge el art. 218.2º, nos recuerda a la eliminación de la pena en los supuestos en los que se procedía a la revalidación del matrimonio que se había contraído existiendo impedimentos dispensables de los Códigos penales de los siglos xix y xx[119]. Lo que se pretendía, a través de la eliminación del castigo una vez revalidado el matrimonio, era “impulsar a los contrayentes a que concluyeran con el escándalo que producía el matrimonio ilegítimo que había celebrado así como regularizar la situación familiar de los cónyuges”[120].

Así pues, analizando este segundo precepto intentaremos averiguar la intención del legislador a la hora de exigir un ánimo específico, (de perjudicar al otro contrayente) y una causa de exclusión de la punición (la exención de la pena como consecuencia de la convalidación del matrimonio)  a la hora de perseguir penalmente la celebración de matrimonios inválidos, que no se incluyen en el delito de bigamia.

La cuestión que nos planteamos en relación con el tratamiento diferenciado que se recoge en estos dos delitos es: ¿No son todos los apartados que recoge el art. 73 del Código civil supuestos de invalidez matrimonial[121]? ¿No existe en todos ellos incumplimientos por parte de las personas  que celebran matrimonio a lo establecido por el ordenamiento jurídico del Estado? ¿Porqué en uno de ellos se exige un ánimo específico “para perjudicar al otro contrayente” para que exista delito, art. 218 y no en el otro, art. 217? ¿Porqué en uno de ellos  la convalidación posterior del matrimonio exime de la pena al autor cuando en realidad concurren los requisitos que exige el Código y estamos ante una conducta típica, antijurídica y culpable? Qué subyace bajo este tratamiento diferenciado de dos comportamientos que vulneran lo establecido en el art. 73 del Código civil, en el que se establece: “son nulos cualquiera que sea la forma de celebración”. ¿Donde se sitúa el plus de desvalor en el art. 217 del Código penal? ¿No estamos ante matrimonios celebrados sin respetar las prescripciones que contiene el Código civil? ¿Porqué en la nueva redacción de los preceptos, el legislador ha exigido y asigna distintos requisitos y consecuencia?  

2.1.2.2.- La celebración de matrimonio inválido

El presente Código penal se separa del precedente en relación a los requisitos que se exigen para poder imputar el delito. En el Código precedente  se perseguía penalmente “el celebrar matrimonio en el que concurriera algún impedimento dirimente no dispensable”, art. 472. El Código actual abarca un número mayor de supuestos ya que será constitutivo de delito “el celebrar matrimonio inválido”, categoría jurídica mucho más amplia que el impedimento dirimente no dispensable[122]. Dentro de la invalidez matrimonial, podemos incluir: el matrimonio que se celebra existiendo algún impedimento no dispensable o dispensable pero no dispensado, la ausencia o vicio de consentimiento y el defecto de forma. A su vez, se reduce la persecución del delito ya que el Código incluye una nueva exigencia para que la celebración de matrimonio inválido sea constitutivo de ilícito penal, la intención en el sujeto activo de perjudicar al otro contrayente, cuestión que no se exigía en el Código precedente, se perseguía penalmente el delito fuera cual fuera la intención del sujeto.

La nueva configuración legal del delito ha hecho que parte de la doctrina ponga en duda que lo que se pretende proteger a través de éste precepto sean los presupuestos legales para la válida celebración del matrimonio, entendiendo que lo que se tutela realmente son los derechos del otro cónyuge que se generan en el ámbito familiar[123]. La exigencia del elemento subjetivo de lo injusto de perjudicar al otro contrayente no obsta, sin embargo, a que se considere que lo que se trata de proteger fundamentalmente es el régimen legal del matrimonio, pues mediante esa conducta lo que se viola son precisamente los presupuestos legales de su celebración. El que el tipo penal restrinja a los ataques engañosos determina que lo que se trata de tutelar es sólo la celebración fraudulenta de un matrimonio, apareciendo el derecho del cónyuge engañado como el objeto mediato de protección[124].

Para  quienes el bien jurídico protegido son los derechos del cónyuge de buena fe, consideran que el sujeto pasivo del presente delito sólo puede ser el titular de esos derechos, el cónyuge[125], mientras que quienes sostienen que no se tutela un bien jurídico de carácter individual sino de naturaleza social, el régimen legal del matrimonio, defiende que el sujeto pasivo del delito es la comunidad, por tanto estamos ante un bien jurídico supraindividual o institucional[126].

Estamos ante un matrimonio inválido cuando éste se ha  celebrado sin tener en consideración los requisitos que se contienen en el Código civil[127]. Actualmente se reconocen distintos tipos de invalidez matrimonial como son la nulidad absoluta (esta deriva de la inobservancia de las condiciones necesarias para la celebración de un matrimonio válido[128]) y la nulidad parcial o anulabilidad (se concreta en defectos de la voluntad matrimonial, como pueden ser los vicios del consentimiento[129]). Todos estos supuestos, la nulidad y anulabilidad, los incluimos dentro de la categoría de la invalidez. Es posible realizar la afirmación contraria ya que si acudimos al segundo apartado del precepto en el que se establece “la convalidación posterior del matrimonio exime al responsable del delito de la pena impuesta” podemos establecer que sólo es posible la convalidación de los supuestos de anulabilidad y no de nulidad, por tanto el precepto penal, a la hora de recoger la invalidez matrimonial, se estaría refiriendo exclusivamente a los supuestos de anulabilidad.

También debemos recordar que, como consecuencia de los  Acuerdos firmados entre el Estado español y algunas confesiones religiosas, la invalidez matrimonial, puede derivar de los vicios en los que se incurre a la hora de celebrar matrimonio en forma religiosa, puesto que el Estado reconoce eficacia a estos matrimonios siempre que se cumplan con los requisitos que se han establecido en los Acuerdos[130]. Por tanto, si se celebra matrimonio en cualquiera de las formas legalmente previstas y en las mismas concurre alguna causa de invalidez, siendo la intención de alguno de los contrayentes la de perjudicar a su cónyuge será constitutivo, también del delito que se contiene en el Código.

La doctrina considera, en relación con las causas de  invalidez matrimonial, que las mismas deben ser determinadas en base a la legislación civil[131]. Se justifica esta posición como consecuencia de que hemos partido de la premisa de que el sistema matrimonial implantado tras la promulgación CE y posterior desarrollo legal es de tipo único, civil, con pluralidad de formas de celebración. Así pues, el Estado asume la competencia de regular los distintos tipos de invalidez matrimonial, el art. 73 del Código civil establece: “que es nula cualquier a que sea la forma de celebración”. Esta afirmación no supone que en ocasiones puedan surgir distintos conflictos como consecuencia de que el ordenamiento  jurídico del Estado ha reconocido eficacia a los matrimonios celebrados en forma religiosa. Así pues, también podrán  ser constitutivos del presente delito, los matrimonios celebrados en forma religiosa. En este caso, serán los Tribunales estatales los competentes para determinar la invalidez de estos matrimonios siempre que los mismos se celebren en forma religiosa islámica, evangélica e israelita.

Por lo que hace referencia al matrimonio celebrado en forma religiosa canónica, consideramos que  puede ser también constitutivo del presente delito. De ésta forma de celebración matrimonial  pueden derivar innumerables conflictos como consecuencia de la falta de sintonía entre los requisitos que establece cada uno de los ordenamientos, estatal y confesional, así como del hecho de que el ordenamiento del Estado ha reconocido eficacia a las resoluciones de nulidad y disolución emitidas por los Tribunales y Órganos confesionales. A modo de ejemplo de los conflictos que hemos mencionado estaría: la declaración de nulidad de un matrimonio por parte de los Tribunales confesionales por una causa no reconocida como supuesto de nulidad por el ordenamiento del Estado. ¿Estaríamos ante una invalidez matrimonial que podría ser presupuesto del presente delito, teniendo en consideración  que la postura que hemos adoptado es que la causas  de invalidez matrimonial han de ser determinadas en base a la legislación civil? ¿Estaríamos ante supuestos de invalidez matrimonial solamente en los casos en los que la causa de nulidad canónica se recogiera, también por la legislación del Estado y por tanto sería civilmente homologable? En este sentido terradillos considera que “no se puede seguir otorgando virtualidad a los supuestos de invalidez reconocidos por el ordenamiento canónico, esto sólo es admisible en el ámbito confesional, de lo que se deduce, en su opinión, que no puede fundamentarse en este supuesto la aplicación del tipo penal”[132].   conde-pumpido por su parte considera que “para determinar la condición de causa de nulidad y la naturaleza del impedimento habrá que acudir a las normas civiles que las regulan, arts. 45, 46, 47 y 48 del Código civil, o a las canónicas si se trata de un matrimonio de esta clase”[133]. Consideramos que esta afirmación puede ser correcta siempre que la causa de nulidad que recoge el ordenamiento canónico sea reconocida, también, por parte del ordenamiento del Estado, en caso contrario, entendemos que no puede ser la nulidad canónica presupuesto del delito de celebración de matrimonio inválido ya que hemos partido del presupuesto de que las causas de invalidez deben ser determinadas con arreglo a la legislación estatal y no confesional[134].

Una cuestión que debemos dilucidar es la necesidad o no de que se declare la invalidez del matrimonio por parte de los Tribunales antes de proceder a aplicar el presente delito, cualquiera que sea la forma y el lugar de celebración del matrimonio.  Consideramos que en base al principio del favor matrimonii se estará por la validez del matrimonio, en tanto en cuanto, no exista un  pronunciamiento por parte de  un Tribunal y éste sea firme. De lo que se deduce que, en nuestra opinión, para poder perseguir el presente delito, será necesario que exista dicho pronunciamiento, en consonancia con lo establecido en el propio precepto penal, la celebración de matrimonio inválido.  En el supuesto de que se inicie un procedimiento penal, antes de que exista dicha sentencia firma, será necesario determinar, como cuestión prejudicial, la invalidez del matrimonio, concluido este proceso previo con una sentencia afirmativa, es entonces cuando podemos reanudar el proceso penal.

2.1.2.3.- Perjudicar al otro contrayente

El presupuesto de la norma en el art. 218 del Código penal, incluye como comportamiento delictivo la celebración de matrimonio inválido, pero exige en el sujeto activo una intencionalidad específica: “el perjudicar al otro contrayente”, así pues, se excluye como comportamiento delictivo la celebración de matrimonio inválido siempre que no concurra en el autor el mencionado ánimo, puesto que no se supera el umbral de ilicitud civil. “La punición del delito en el supuesto en el que no concurriera el presente requisito supondría, en opinión de prats canut, la vulneración de la exigencia del principio de necesidad de la intervención”[135]. La intencionalidad que se exige al autor en el presente delito “opera como mecanismo interpretativo de exclusión de la sanción de los comportamiento a título de dolo eventual”.  El sistema de incriminación de las conductas que recoge el nuevo Código penal es un sistema de numerus clausus y la determinación de la misma no se establece por vía interpretativa, sino por mandato legal, y por tanto  debe descartarse la comisión culposa por no concurrir la previsión normativa que se exige en el Código[136].

El elemento determinante para establecer si estamos ante un comportamiento delictivo o no, a la hora de celebrar un matrimonio inválido, será la intencionalidad del autor, puesto que si en éste no concurre la voluntad de perjudicar al otro contrayente, no se podrá perseguir penalmente la celebración del matrimonio inválido[137]. El perjuicio debe ir dirigido  al otro cónyuge, por lo que no se realiza el tipo si se trata de perjudicar a un tercero, hijo, familiar, etc. Dicho perjuicio puede ser de distinta naturaleza, perjuicio económico o moral. No es suficiente que el sujeto activo quiera celebrar el matrimonio inválido en contra de la buena fe del otro contrayente, o que su intención sea satisfacer deseos sexuales, a pesar de que éstos ánimos puedan favorecer la intención y finalidad de ocasionar un perjuicio al cónyuge. No es necesario, según se establece por parte de la doctrina que el perjuicio sea efectivo, es suficiente con que ésta sea la voluntad que guió al sujeto activo[138]. Es precisamente la finalidad de perjudicar al otro contrayente lo que determina que un ilícito civil, celebrar matrimonio inválido, se convierta en un ilícito penal, lo que supone que dicho ánimo conforma el plus del desvalor del resultado[139].

Además este ánimo específico del autor del delito (el ánimo de perjudicar) deberá probarse en un proceso judicial, que en nuestra opinión es de difícil prueba aunque no imposible, ya que el Juez puede llegar al convencimiento de la intención del autor a través de pruebas indiciarias.

2.1.2.4.- La posterior convalidación del matrimonio inválido

Otro de los extremos que debemos destacar hace referencia a “la exención de la pena si posteriormente este matrimonio inválido es convalidado”. En este supuesto, nos encontramos nuevamente ante una norma penal en blanco que  deberá completarse en base a lo establecido en el Código civil.

En relación con la convalidación del matrimonio nulo se recogen en el Código civil distintos supuestos: 1º)- el matrimonio contraído por personas afectadas por alguno de los impedimentos dispensables, (cuando se obtiene la dispensa después de celebrarse el matrimonio, pero antes de haberse instado judicialmente la nulidad), arts. 73.2º en relación con el art. 48.3º del Código civil[140]. 2º)- El matrimonio contraído por persona o personas de edad inferior a la señalada legalmente, (cuando hubiesen convivido los esposos durante el año siguiente a su mayoría de edad), art. 75.2º del Código civil. 3º)- El matrimonio contraído por error, coacción o miedo grave, (cuando los cónyuges hubieren convivido durante un año después de desaparecido el vicio del consentimiento), art. 76.2º del Código civil. 4º)- el matrimonio celebrado con defecto de forma, (si al menos uno de los cónyuges actuó de buena fe, salvo lo dispuesto en el art. 73.3º, ya que en este precepto se establece que el Juez no acordará la nulidad de dicho matrimonio), art. 78 del Código civil. En todos ellos se establecen supuestos de convalidación de matrimonios inválidos.

Tradicionalmente, la convalidación matrimonial en el ámbito civil, “no ha sido reconocida por la doctrina, como medio de sanar el negocio nulo, a no ser, en los supuestos de anulabilidad, no admitiendo para el caso de nulidad radical o absoluta más que la repetición ex novo del negocio. Pero esta concepción excesivamente rígida de las distintas categorías de ineficacia del negocio, puede convalidarse o sanarse: este es el caso de la sanatio in radice para el matrimonio civil, art. 48 último inciso, del Código civil. En este caso, la convalidación del negocio que es nulo por falta de alguno de sus presupuestos, posteriormente, al producirse un nuevo hecho, como por  ejemplo cumplimiento de la edad y sumarse éste al supuesto de hecho anterior, lo que antes era nulo, resulta válido teniendo en cuenta la conservación de la voluntad negocial por el juego del favor negoci”[141].

La convalidación supone “un mecanismo jurídico gracias al cual, un matrimonio sustantivamente nulo por determinada causa, pero sobre el que no ha recaído sentencia de nulidad, pasa a subsanarse, de forma que ya no es posible que recaiga sobre él una declaración de nulidad basada en dicha causa legal. Así pues, la convalidación de un matrimonio inválido consiste en una corroboración del consentimiento producida cuando el cónyuge se encuentra en condiciones legales de prestarlo si contrajere matrimonio, o en una declaración del Ministerio de Justicia o de los Tribunales que dispensan de un impedimento legal, a instancia de parte[142].

Esta es una “institución que tuvo su origen en el Derecho canónico y que se recepcionó después en el Derecho civil, habiéndose configurado en cada uno de los ordenamientos con perfiles propios, por lo que el pretendido paralelismo entre la modalidades revalidatorias canónicas y civiles resultan un tanto forzado”[143].

El reconocimiento, por parte del Estado español, del sistema matrimonial de tipo único con pluralidad de formas de celebración[144] nos puede llevar a cuestionarnos: ¿Es posible la convalidación civil de un matrimonio celebrado canónicamente?[145], ¿En qué casos y con qué consecuencias tiene relevancia civil la revalidación canónica de un matrimonio canónico?[146]

En relación con la convalidación civil de un matrimonio revalidado en forma canónica, podemos decir que, es posible la convalidación civil, siempre que, el defecto del que adolece el matrimonio canónico se recoja como supuesto de convalidación, también, en el ámbito civil[147].

En cuanto a la eficacia civil de la convalidación y sanación concedida en el ámbito canónico, diremos que tampoco existe ningún problema a la hora de conceder eficacia a las mismas, siempre que la causa que llevo a la revalidación de los matrimonios nulos en el ámbito canónico se reconozca también en el ámbito civil[148].

A la hora de establecer, cuál es la naturaleza jurídica  de esta exención de la pena que se recoge en el art. 218 del Código penal, si concurre lo establecido en el último inciso del apartado 2º “si el matrimonio es convalidado posteriormente” nos parece de difícil calificación, puesto que no es que no exista delito, sino que el autor del mismo está exento de pena. “La no punibilidad del delito  se puede considerar como una excusa absolutoria cuyo  fundamento se sitúa en la pretensión de que se produzca una reparación a través de dicha convalidación, que en buena medida, neutraliza la ilicitud culpable del hecho cometido y hace innecesaria la aplicación de la pena”[149].    

La posición doctrinal en este tema es homogénea. La mayoría de los autores consideran que estamos ante una excusa absolutoria y que ha de aplicarse “la retroactividad favorable al reo”, “nada obsta para que el razonamiento de la retroactividad favorable al reo opere con plenitud, so pena de vulnerar la exigencia de que aquello que es cierto para una jurisdicción no lo sea para la otra”[150].

La pregunta que podemos hacernos es “la retroactividad en base a leyes extrapenables es extrapolable a las decisiones judiciales ya acordadas, pues si la dispensa se produce con anterioridad a la condena, aunque con posterioridad al matrimonio[151], el problema no surge, pues es de aplicación el segundo párrafo del art. 218 del nuevo Código penal, la controversia surgirá cuando ya ha sido  impuesta la  condena y con posterioridad se convalida el matrimonio”[152].

En el último de los  supuestos planteados, hemos de decir que también procede la exención de la pena, puesto que, “la dispensa ulterior, convalida el matrimonio desde su celebración”[153]. El matrimonio inválido que sirvió de base para la tipificación penal ha sido convalidado a través de la dispensa ulterior. A partir de dicha convalidación, no concurren las circunstancias que exige el Código penal en su art. 218, celebración de matrimonio inválido. Así pues, vemos necesaria la aplicación de la extensión del beneficio de la  retroactividad de la ley penal favorable al supuesto en cuestión[154]. En este sentido se ha manifestado también la jurisprudencia[155]. Si se realizara la interpretación contraria, (no retroacción de la normativa extrapenal complementaria de la ley penal, siempre que la misma suponga una restricción del ámbito de aplicación del precepto penal) estaríamos ante un supuesto atípico, como es, que un matrimonio válido ex-post, fundamentaría la existencia de un delito como el que se contiene en el art. 218 del Código[156].

Atendiendo a todo lo anterior, la convalidación de un matrimonio inválido en el ámbito del Derecho penal aparece como una situación en la que quedan subsanados a instancia de los contrayentes las causas de invalidez que afectaban al matrimonio en el momento de su celebración. Por tanto, el sujeto activo, con el consentimiento del otro contrayente, logra desactivar el conflicto, reparando la infracción fraudulenta de los presupuestos legales de la celebración del matrimonio. Por ello muñoz sánchez se decanta por que tiene eficacia de eximente puesto que se  ha producido la reparación del daño que se había producido al celebrarse dicho matrimonio inválido. La renuncia total a la intervención, en este caso del Derecho penal, se debe a que el comportamiento del autor, de restablecer la causa que produjo la nulidad del matrimonio, está procediendo a reparar el daño ocasionado o por lo menos a disminuir sus efectos, lo que supone una desautorización total de la infracción de la norma[157]. garcía pérez no acepta dicho argumento ya que considera que la convalidación no es una forma de reparación dado que no depende sólo del autor sino de instancias ajenas a él como el Ministerio de Justicia, los Tribunales o el otro contrayente[158].

2.1.3.- La relación entre el delito de bigamia y la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente

La bigamia y la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente se incluyen en el Capítulo i, del Título xii, bajo la rúbrica “De los matrimonios ilegales”. Estos dos artículos recogen matrimonios celebrados sin respetar las prescripciones que  contiene el Código civil, pero el legislador ordinario en la nueva redacción les exige y asigna distintos requisitos y consecuencias.

De la redacción de ambos preceptos se desprende, en nuestra opinión, que si bien en todos ellos se está haciendo referencia a la celebración de matrimonios ilegales, el legislador exige la concurrencia de un ánimo específico, el perjudicar al otro contrayente, para poder perseguir penalmente la celebración de matrimonio inválido, art. 218.  Así pues, si no concurre este plus de desvalor, no se tipifica como delictivo la celebración de matrimonio inválido, a no ser que éste sea bígamo.

En relación con la bigamia, el conocimiento por parte del sujeto activo de la subsistencia legal de un matrimonio anterior y la celebración de un nuevo matrimonio, art. 46.2º del Código civil, es causa suficiente para tipificarse como delictivo. En este supuesto, el simple incumplimiento de la normativa civil[159], acarrea la punición penal.

Estamos en ambos supuestos ante la celebración de matrimonios prohibidos por la ley, pero el legislador penal exige la concurrencia de un ánimo específico, el perjudicar al otro contrayente, para perseguir como comportamiento delictivo la celebración de todos ellos con la excepción del matrimonio bígamo.

Si tomamos en consideración algunas sentencias del Tribunal Supremo[160], en las que se hace referencia al matrimonio bígamo, consideramos que es posible trasladar gran parte de su justificación también a la celebración de matrimonio inválido como por ejemplo: “supone un ataque frontal a la institución matrimonial, en cuanto que la misma tiene su fundamento en el matrimonio, al conllevar la celebración del matrimonio un cambio o modificación del estado civil, se busca su protección contra el doloso y arbitrario atentado que supone y contrariando la normativa de prohibición e impedimento establecida por la legislación civil, abocar hiriendo y perturbando los normales sentimientos y derechos del cónyuge, sometiéndole a una indudable vejación y ocasionándole perjuicios, como consecuencia de un matrimonio sin base jurídica de subsistencia sintetizándose en suma, como bien jurídico protegido por esta infracción penal, el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”.

De lo que se desprende que, el legislador al exigir determinada intencionalidad al sujeto activo, para considerar delictiva la celebración de matrimonio inválido no bígamo, y no requerir los mismos condicionantes a la hora de perseguir penalmente la bigamia, podemos inferir que está primando en exceso determinados contenidos moralizantes a la hora de perseguirse penalmente la bigamia, que no se incluyen a la hora de regular el matrimonio inválido.

Queremos establecer aquí, antes de concluir, que cuando una persona celebra matrimonio bígamo, está incumpliendo las prescripciones que establece el ordenamiento jurídico: (art. 46.2º impedimento de ligamen, en relación con el art. 73.2º, nulidad por existencia de impedimentos), pero en el mismo supuesto se sitúa la persona que celebra matrimonio con impedimento de consanguinidad en línea recta, primer grado. En ambos supuestos estamos ante impedimentos no dispensables, pero con requisitos y consecuencias distintas.

En el supuesto de consanguinidad, el matrimonio será nulo pero para poder rebasar el umbral de ilicitud civil, será necesario que el contrayente  tenga el ánimo de perjudicar al otro contrayente, si esta voluntad no se demuestra en el proceso penal, no concurrirán los requisitos que exige el Código y por tanto no se perseguirá penalmente la celebración de matrimonio inválido.

En la bigamia, el matrimonio es nulo por existencia de impedimento de ligamen, y tiene entidad suficiente para perseguirse penalmente, no es necesario ningún ánimo específico en el sujeto activo, (a no ser el dolo que exige el propio precepto penal) es suficiente con que se celebre nuevo matrimonio sabiendo que subsiste legalmente otro anterior.

Lo que se tutela a través del delito de bigamia, en opinión de parte de la doctrina, se circunscribe “en la protección del estado civil matrimonial, entendido como cualidad personal que caracteriza la capacidad de obrar, y el ámbito de poder y responsabilidad dentro de la institución matrimonial”. En nuestra opinión también se debería proteger a través el delito de celebración de matrimonio inválido los mismos elementos que se recogen en el delito de bigamia, puesto que, en ambos casos estamos ante matrimonios celebrados sin respetar las prescripciones legales que establece el ordenamiento civil, y además, existe una modificación del estado civil.

La diferencia radica, en nuestra opinión, en el hecho de que la bigamia protege, no solo la relación matrimonial establecida por el Estado, sino que en este delito se contiene el peso de la tradición cristiana que está fuertemente enraizada en la escala de valores de la sociedad española. Esto se deduce incluso de los Trabajos Parlamentarios, en los que incluso los grupos más progresistas (Grupo Federal Izquierda Unida), defendían la eliminación del delito contenido en el art. 218 por considerarse subsumido en el artículo anterior y se cuestionaba que la bigamia fuera un delito que mereciera subsistir como comportamiento delictivo en el Código penal[161], y (Grupo Socialista) consideraba que al mantenerse penalizada la bigamia y la celebración de matrimonios inválidos, ambos debían recogerse en artículos independientes[162].

Finalmente reiterar que hemos incluido el estudio del presente delito ya que de las dos posibles interpretaciones del precepto, en relación a si era posible incluir en el mismo el delito de bigamia o no, nos hemos decantado por su inclusión. Así pues, consideramos aplicable la agravación de la pena que se contiene en el presente delito a la bigamia, siempre que la intención del autor sea la de perjudicar al otro contrayente.

2.1.4.- La autorización de matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente y la dispensa de la causa de nulidad posterior: art. 219 del Código penal

Procedemos a la inclusión del presente delito ya que consideramos que está relacionado con el delito de bigamia. Del sistema matrimonial vigente, de tipo único con pluralidad de formas de celebración, se puede incurrir en el presente delito (cuando se celebra matrimonio en España en forma civil o religiosa legalmente establecida y en el extranjero según la ley del lugar de celebración) en los casos en los que se celebran matrimonios bígamos e inválidos para perjudicar al otro contrayente.

Tradicionalmente se interpretó este delito como una forma de participación imprudente especialmente penada, entre otros mantuvieron esta posición en relación con el delito recogido en el art. 478 del Código penal precedente quintano ripollés[163], al considerar que el precepto aludía sólo a las autorizaciones imprudentes de matrimonios prohibidos, cuando el Juez autorizante desconoce negligentemente el impedimento siendo conocido o denunciado en el expediente. Esta interpretación derivaba de la pena que se imponía a este delito puesta en relación con la establecida para el delito de bigamia. Esta concepción no es sostenible, en opinión de muñoz sánchez en el Código penal vigente, ya que el art. 219 abarca no sólo las formas de participación en el delito de bigamia sino también en la celebración de matrimonios inválidos que no suponen formas de participación en un hecho punible, pues se castiga la autorización de cualquier matrimonio inválido, aun cuando no sea constitutivo de un delito, así pues, la autorización de un matrimonio en el que concurre cualquiera de las causas de nulidad previstas en el Código civil y sin embargo el matrimonio celebrado no será punible salvo que se celebre con el ánimo específico de perjudicar al otro contrayente. En el presente delito no es posible perseguir la autorización imprudente, sólo cabe entender que se tipifica como delictiva la autorización dolosa de matrimonios inválidos. De ahí que no conciba el autor el presente delito como una tipificación especial de una forma de participación sino como un supuesto de prevaricación específica en el ámbito de la celebración de matrimonios  inválidos[164].

Las cuestiones que queremos plantear en relación con el presente delito son: 1º)- ¿Si la causa de nulidad ha sido denunciada o es conocida a la hora de tramitarse el expediente matrimonial, cómo es posible que se autorice la celebración de dicho matrimonio? El Reglamento del Registro Civil establece: “Si el instructor del expediente conociera de la existencia de algún obstáculo legal para celebrar matrimonio, deberá denegarlo, art. 247”. ¿Y si efectivamente no se concede la autorización para celebrar dicho matrimonio y se celebra?

2º)- ¿Cuando el precepto penal hace referencia a la “autorización” del matrimonio, se pretende incriminar exclusivamente la función que se le asigna al instructor del expediente matrimonial o también se incluye dentro del delito el celebrar matrimonio? alenda considera que “las normas civiles en el ámbito matrimonial emplean indistintamente, en no pocas ocasiones, los términos autorizar o celebrar de lo que puede surgir la duda de la intención que tuvo el legislador penal a la hora de incriminar, tanto la conducta de la autoridad o funcionario que se presta a celebrar un matrimonio afectado de nulidad, como la del que se limita a la aprobación del expediente previo haciendo posible la celebración[165], cuestión que no puede resolverse acudiendo a los Trabajos parlamentarios. La posición doctrinal a este respecto considera, que la conducta delictiva se refiere principalmente a la celebración del matrimonio[166].

3º)- En relación al sujeto activo del delito, ¿es imputable exclusivamente al instructor del expediente prematrimonial civil (en este supuesto hacemos referencia a la forma de celebración civil y religiosa de las confesiones minoritarias, todos ellos deben perfeccionar el expediente prematrimonial ante el Encargado del Registro Civil, con la única excepción del matrimonio celebrado en forma religiosa islámica en la que se permite tramitar dicho expediente de capacidad una vez celebrado el matrimonio) o también se aplica el delito al instructor del expediente prematrimonial canónico? La siguiente cuestión a la que debemos hacer referencia es: ¿Si se imputa el delito no sólo al instructor del expediente, sino también, al sujeto autorizante, es imputable el delito tanto a la autoridad civil como a la eclesiástica que procede a celebrar el matrimonio teniendo constancia de que dicha unión es nula, ya que así se ha denunciado en el expediente o es conocida la causa de nulidad?

En relación al primer sujeto, instructor civil es clara su imputación cuando éste, a pesar de existir conocimiento o denuncia de la nulidad de matrimonio, procede a autorizar su celebración, en contraposición con la legalidad vigente, art. 247 del Reglamento del Registro civil, en el que se establece que el instructor denegará la celebración si conociese que existe algún obstáculo legal para ello.

En  cuanto al instructor del expediente prematrimonial canónico, el ordenamiento canónico establece que “antes de que se celebre el matrimonio, debe constar que nada se opone a su válida y lícita celebración”, Canon 1066. Así también, el Canon 1067 afirma que “la Conferencia Episcopal establecerá normas sobre el examen de los contrayentes, para realizar las investigaciones que deben necesariamente preceder al matrimonio, de manera que, diligentemente observadas, pueda el párroco asistir al matrimonio”. Con el fin de interpretar este precepto la Comisión Pontificia de Interpretación declaró, el 11 de julio de 1984, “que para probar el estado libre de quienes, obligados a la forma canónica, atentaron el matrimonio ante un oficial civil o un ministro acatólico, es suficiente la investigación prematrimonial de estos en base a los Cánones 1066 y 1067, sin que se requiera necesariamente el proceso documental del Canon 1686”. Así pues, podemos afirmar que la legislación canónica también recoge el proceso que debe guiar la tramitación del expediente prematrimonial. Si del mismo se desprende que los contrayentes no reúnen los requisitos de capacidad o libertad de estado no se podrá autorizar la celebración del mismo. Además teniendo en consideración que la verificación de la capacidad matrimonial de quienes contraen matrimonio en forma religiosa canónica por parte del Estado no se realiza hasta que se procede a la inscripción del matrimonio en el Registro civil, consideramos que también a éstos les es imputable el delito, siempre que se conozca o denuncie, a la hora de tramitarse el expediente prematrimonial la nulidad del matrimonio que se pretende celebrar. 

Otra de las cuestiones conflictivas, de la que puede derivar la comisión del presente delito, guarda relación con la celebración del matrimonio en forma religiosa canónica. El ordenamiento canónico establece: “Excepto en caso de necesidad, nadie debe asistir sin licencia del Ordinario del lugar: al matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado según la ley civil”, Canon 1071.2º. Esta es una prohibición legal que afecta, especialmente, a la persona que asiste al matrimonio y a la licitud de la celebración, excepto en los casos de necesidad[167], establecida por el propio ordenamiento. Pero desaparece la misma una vez obtenida la licencia del Ordinario y estaremos ante un matrimonio válido y lícito para el Ordenamiento canónico, pero que no será reconocido por el ordenamiento estatal. Por tanto, en este supuesto consideramos que también es imputable el presente delito al párroco que autoriza y celebra dicho matrimonio.

En los supuestos planteados, el autorizar matrimonio  inválido, celebrar matrimonios que no tendrán efectos civiles o que no puedan celebrarse según la ley civil,  consideramos que les es imputable, también, el delito contenido en el art. 219 del Código penal, siempre que concurran el resto de circunstancias que contiene el precepto. Todo ello como consecuencia de que, tal y como hemos establecido anteriormente, es el testigo cualificado confesional el competente para verificar la concurrencia de los requisitos de capacidad en los aspirantes al matrimonio, lo que supone una dejación de competencias estatales en favor del Ministro confesional. Este supuesto no se plantearía si el expediente prematrimonial se perfeccionara ante el Encargado del Registro Civil. En este punto, no compartimos la propuesta de alenda  que considera que no es imputable el delito a quienes actúan de forma lícita canónicamente. Justifica su afirmación considerando que la misma tiene su fundamento en la autonomía confesional y en el ejercicio de la libertad religiosa. Continua diciendo que el caso contrario, el penalizar estas conductas, sería tanto como despenalizarlas en el supuesto de que la causa de nulidad fuera dispensable y además, por cuanto que la pena de suspensión de empleo o cargo público no puede alcanzar al Ministro de culto[168].  Consideramos que la autonomía confesional y el ejercicio de la libertad religiosa no puede amparar la vulneración de derechos que puede ocasionar el hecho de autorizar la celebración de un matrimonio inválido o que dicho matrimonio no tenga efectos civiles o que no pueda celebrarse según la ley civil. Tanto la autonomía confesional como el ejercicio del derecho de libertad religiosa no son derechos ilimitados ni pueden amparar la vulneración de derechos de determinados sujetos.

Otro supuesto, del que puede derivar la concurrencia de los requisitos exigidos en el presente precepto penal, guarda relación con las otras formas religiosas de celebración matrimonial reconocidas por el ordenamiento, las de las confesiones minoritarias con Acuerdos. En relación con estas, hemos de decir que de la legalidad imperante se desprende que el expediente prematrimonial de capacidad se perfecciona ante el Encargado del Registro Civil. Si éste emite el certificado acreditativo de capacidad, no existe ningún problema para proceder a la celebración de dicho matrimonio. Pero si las verificaciones pertinentes, concluyen con que los contrayentes no tienen capacidad y por tanto, no se emite el certificado y el testigo cualificado procede a la celebración del mismo, a éstos  también se les imputará el delito, siempre que concurran el resto de requisitos que exige el precepto.

Para concluir, queremos establecer que el presente delito puede ser imputado, tanto al encargado de tramitar el expediente de capacidad matrimonial, que establece el ordenamiento estatal (siempre que la causa de nulidad sea conocida o denunciada en el expediente) como el que recoge el ordenamiento canónico. Así también, se imputará el presente delito a quien celebra un matrimonio, sea cual sea la forma de celebración, civil o religiosa legalmente establecida, siempre que se conozca o se denuncie la causa de nulidad en el expediente. Abarca por tanto, al órgano competente de celebrar dicho matrimonio que recoge la legislación estatal (Juez o Cónsul), como a los Ministro de las distintas confesiones que han firmado Acuerdos con el Estado.

4º)- Por último queremos hacer referencia a la imputación del presente delito, cuando el matrimonio se celebra fuera de España, según la ley del lugar de celebración. Reiteramos la posición mantenida hasta este momento, será imputable el delito, tanto al sujeto competente que tramita el expediente de capacidad y a pesar de haberse denunciado o conocido que el matrimonio que se pretende celebrar es nulo, concede dicha autorización, como al órgano competente que procede a celebrar dicho matrimonio[169] (sea cual sea la forma de celebración, aunque siempre según lo establecido por la ley del lugar de celebración), siempre que conozca o se haya denunciado la causa de nulidad del matrimonio que va a celebrar.

2.1.4.1.- Autorizar matrimonio nulo

En el presente delito se resuelve el problema acerca de quien es el sujeto activo del delito, solo el Juez civil o también los Ministros de culto eclesiásticos  y funcionarios extranjeros[170]. Según establece prats canut, “de conformidad con el art. 49 del Código civil, son válidos los matrimonios celebrados en España como en el extranjero, pudiéndose celebrar en España tanto ante el Juez o funcionario señalado por el Código, concretamente se concede dicha facultad: al Juez encargado del Registro Civil, al Alcalde o al delegado designado reglamenteriamente y al funcionario diplomático o consular encargado del Registro civil en el extranjero, así como en la forma religiosa legalmente establecida, y por tanto se confiere capacidad al Ministro de dicha confesión religiosa. Por tanto, todos los citados anteriormente pueden ser sujeto activos del delito, en la medida que  concurren las circunstancias legales previstas tienen capacidad de autorizar”[171]. Hemos de decir que un sector doctrinal minoritario considera que los eclesiásticos no pueden ser sujetos activos del presente delito, ya que no se encuentran recogidos explícitamente en el precepto penal, entre otros díaz-maroto y villarejo, y gonzález cuellar/jaen vallejo[172].

El hecho de que el delito incluya exclusivamente  el término autorización, consideramos que es necesario extenderlo, también, a los sujetos que proceden a la celebración de dicho matrimonio por tanto procede asimilar el termino autorizar al de  celebrar y a todos estos sujetos abarca el tipo penal. Nosotros consideramos que también cabe imputar el delito a la persona competente de tramitar el expediente de capacidad matrimonial, así pues, incluimos dentro del término autorización, a quien tramita el expediente prematrimonial, encargado del Registro civil, del Registro consular y al párroco, siempre que concurran el resto de  los requisitos que exige el Código y que desarrollamos seguidamente.

Consideramos que es extensible el presente delito a los Ministros de las Confesiones religiosas que han llegado a Acuerdos con el Estado ya que tal y como establecen los arts. 59, 60 y 61 del Código civil, el matrimonio puede celebrarse, también, en la forma religiosa legalmente establecida y dichas celebraciones producen efectos civiles, aunque para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria la inscripción en el Registro Civil. Por ello entendemos que, también los testigos cualificados de las distintas confesiones que han firmado Acuerdos con el Estado, en tanto ejercen funciones públicas de autorizar o celebrar matrimonios, tienen la obligación de comprobar que los contrayentes reúnen los requisitos mínimos exigidos por la legislación matrimonial estatal y si no es así, incurren en el presente delito[173].

2.1.4.2.- Conocimiento o denuncia de la causa de nulidad a la hora de tramitarse el expediente matrimonial

En el presente delito se exige, al sujeto activo que autoriza la celebración de un matrimonio nulo, que tenga conciencia expresa de la causa de nulidad, bien porque la misma sea notoria, o porque ha sido alegada a la hora de tramitarse el expediente[174].

Considera gonzález rus, que el dolo del autor, debe comprender el conocimiento de que concurre una causa de nulidad, así pues, el delito sólo se consuma respecto de las causas de nulidad que son conocidas o denunciadas en el expediente. No se incluyen por tanto, las conductas imprudentes, en las que a pesar de conocer la causa de nulidad, la autorización se produce por desidia, ignorancia o abandono, sino exclusivamente las que se hacen con conocimiento de que el matrimonio así celebrado es nulo[175].

Este delito se configura como un delito especial propio, del que deben responder quienes a sabiendas autorizan matrimonios que dan lugar a la bigamia o al matrimonio inválido en perjuicio del otro contrayente[176], dentro de este último, incluimos también al bígamo cuya intención de perjudicar al otro contrayente quede probada en el proceso judicial. En sentido contrario se posiciona conde-pumpido, al establecer que “la exigencia alternativa de que la causa de nulidad sea conocida o denunciada en el expediente equipara la responsabilidad dolosa del Juez a la culposa, en el caso de que no haya examinado dicho expediente como era su deber”[177].

En relación al bien jurídico protegido en el presente delito, la doctrina considera que a través del mismo se protegen los derechos subjetivos que nacen de las relaciones familiares y el recto funcionamiento de la administración, que al autorizar un matrimonio viciado de nulidad se demuestra la deslealtad o negligencia del sujeto autorizante[178]

2.1.4.3.- La trascendencia de la dispensa posterior

El apartado segundo de este delito recoge una reducción de la pena si la causa de nulidad fuera dispensada posteriormente. Del tenor literal del precepto se deduce que en el supuesto en cuestión se está haciendo referencia exclusivamente a la revalidación del matrimonio cuya causa de nulidad sea un impedimento. Así pues, siempre que se autoricen matrimonios nulos en los que concurran el resto de requisitos que exige el Código no se producirá esta reducción de la sanción.

De la literalidad del precepto, “si la causa de nulidad fuera dispensable”, no se deduce que sea necesaria la dispensa posterior para poder aplicar la reducción de la pena. Es suficiente que la causa de nulidad que afecta a la validez del matrimonio fuera dispensable, sin necesidad de que se proceda a su dispensa para que pueda aplicarse la reducción de la sanción imputable al sujeto activo.

En este supuesto de reducción de la pena incluiremos, tanto los casos en los que es posible conceder la dispensa en el ámbito civil como en el canónico. El problema surge desde el momento en el que el número de impedimentos que recoge el Código canónico es superior al Código civil. Así pues, se podrá imputar el presente delito cuando concurra algún impedimento no dispensado en el ámbito canónico, pero que es conocido o denunciado a la hora de tramitarse el expediente, y a su vez al no figurar el mismo como impedimento en el ordenamiento estatal, estar ante un matrimonio válido. Nuevamente nos encontramos ante conflictos que derivan de la falta de homogeneidad de ambos ordenamientos.

2.1.4.4.-Relación entre el presente delito y los delitos de bigamia y la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente

Considera gonzález rus que en el delito de autorizar matrimonios en el que concurre alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente estamos “ante un delito especial propio, ante el que deben responder quienes a sabiendas autorizan los matrimonios que dan lugar a la bigamia y al matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente”[179]. Justifica su afirmación estableciendo que “si tales sujetos debieran ser considerados partícipes en los respectivos delitos, el precepto quedaría prácticamente sin contenido. Respecto a estos sujetos, el art. 219 es, pues, ley especial. Así lo confirma, además, el hecho de que se señale también la pena de inhabilitación, que no podría imponerse si se les castigara como partícipes en los delitos anteriores, dado que en ellos no viene recogida[180]”. En la misma línea suárez,  afirma que el contenido del precepto excluye la posibilidad de considerar a quien autoriza el matrimonio como cooperador necesario del delito de bigamia y de celebrar matrimonio inválido[181].

A través de este delito se penaliza al sujeto que autoriza o celebra matrimonio en el que concurre alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, así pues, abarca a ambos tipos de delitos contenidos en los arts. 217 y 218, ya que en ambos supuestos estamos ante matrimonios nulos, siendo necesario, eso sí, que se haya denunciado o sea conocida  la causa de nulidad a la hora de tramitarse el expediente. De no existir el presente delito, el sujeto activo del mismo estaría exento del mismo y por tanto de la pena impuesta.

2.2.- Bien jurídico protegido

2.2.1.- Consideraciones preliminares

Antes de proceder al desarrollo de este apartado debemos mencionar que si bien la doctrina  mayoritaria defiende y promueve la vigencia y necesidad de que el Derecho penal se sustente sobre la base del bien jurídico protegido, existen posiciones críticas[182] a este postulado,  que sostienen que el Derecho penal tiene como misión fundamental el “garantizar la identidad de la norma, la Constitución y la sociedad”[183]. Otros autores como jakobs consideran que la función que se le asigna al Derecho penal es “la de proteger la vigencia de la norma”[184].

En contraposición con la tesis precedentes, autores como von listz[185], mezger[186], welzel[187] y roxin[188] han mantenido que el Derecho penal debe proteger bienes jurídicos.

La diferencia entre las dos corrientes radica en que, para quienes defienden que el Derecho penal debe garantizar la identidad de la norma, la Constitución y la sociedad, lo trascendente a la hora de penalizar determinado comportamiento reside en que el Derecho penal reacciona frente al hecho que supone  “quebrantamiento de la norma”[189], puesto que, “se ha cuestionado la validez de la misma”[190] y todo ello ha traído como consecuencia “un incumplimiento al desobedecer la norma penal”[191]. Para quienes mantienen que el Derecho penal debe encaminarse a la exclusiva protección de bienes jurídicos, consideran que solamente se tutelaran penalmente aquellos bienes “indispensables para mantener las condiciones mínimas de convivencia”[192], así pues, no se protegerá cualquier bien jurídico, sino “sólo aquellos que rebasen el umbral de ilicitud civil y sean considerados por la sociedad como infranqueables”.

Dejando de lado las discusiones doctrinales recogidas anteriormente, nos decantamos por la tesis que establece que la función del Derecho penal debe ser, la protección de bienes jurídicos[193]. Trataremos de dilucidar, en este apartado, si existe lesión de bienes jurídicos y cuál es el grado de la misma, para establecer si se justifica o no la intervención penal que sólo será posible después de contrastar y comprobar que realmente  se ha producido dicha lesión, puesto que no debemos olvidar que, la teoría del bien jurídico, es un límite a la potestad punitiva del Estado[194].

Trataremos, por tanto, en éste apartado de determinar cuál es el bien jurídico protegido en los delitos que vamos a estudiar, la bigamia, la celebración de matrimonios inválidos y el autorizar matrimonios nulos.

Así pues, hemos de iniciar la exposición expresando que actualmente y una vez promulgada la Constitución de 1978, el Estado español se constituye en un Estado social y democrático de Derecho.  Por ello y ante la sociedad pluralista[195] en la que nos encontramos, es posible encontrarnos con determinados delitos, que incluyen código valorativo-ético que se han asentado en la sociedad española a través de su evolución, pero que quizás hoy ya pueden no tener tanto sentido, puesto que pueden existir ciudadanos, con código ético-valorativos diferentes que pueden no compartirlos. Esto es lo que ocurre con el delito de bigamia, frente al que determinados ciudadanos pueden discrepar e incluso revelarse ya que para ellos y en base a su código cultural, es posible tener más de una esposa a la vez y esto acarrea el conflicto. Por ello quizás sería conveniente cuestionarse cuál es el bien jurídico protegido en este delito en concreto y determinar la legitimación de la norma infringida, ya que sino el Derecho penal puede llegar a ser un instrumento a través del cual se impone por la fuerza sistemas de valores o intereses mas que cuestionables[196]. Todo ello como consecuencia de que la sociedad española actual es una sociedad democrática  y pluralista en la que pudieran y debieran coexistir pacíficamente distintos sistemas de valores, a veces incluso contrapuestos.

2.2.2.- Determinación del bien jurídico protegido 

En los Estados modernos, la función que se le asigna al Derecho en general es la de asegurar el libre desarrollo de la personalidad de sus ciudadanos[197]. En estos Estados la función que se encomienda al legislador penal es la de elevar a la categoría de bienes jurídicos aquellos valores que la sociedad considera trascendentes para la autorrealización personal. Pero esta función no es ilimitada, sino que tendrá que tener en consideración los principios básicos que la Constitución recoge en el art. 1.1º como son la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo para que los ciudadanos puedan lograr en libertad e igualdad su integración en la sociedad y así poder participar en la vida social[198]. Por ello el legislador no podrá  penalizar comportamientos concretos en el ejercicio de un derecho constitucional individual, a no ser que trate de tutelar un bien jurídico de rango superior[199], puesto que, uno de los principios que informa el ius puniendi es el de intervención mínima.

Hemos de establecer que la comunidad estatal no es algo estático, que una vez establecido permanece inalterable, sino que es algo que requiere cambios y modificaciones constantes. Tampoco el bien jurídico es estático e inalterable sino que está en evolución.  La función que se le asigna al Derecho penal es la de asegurar, frente a ataques humanos, aquellas circunstancias en las que estriba la pacífica vida social, asentada en la libertad y responsabilidad de cada ciudadanos. Así pues, el bien jurídico constitucional trata de garantizar a través de la conminación penal el mantenimiento del orden social en nuestra sociedad[200]. Por todo ello, identificaremos el bien jurídico con la lesión de un deber jurídico[201].

El concepto de bien jurídico protegido en el Derecho penal no es cuestión baladí y a través de ella podremos determinar, todos los  elementos que son necesarios para establecer que nos encontramos ante un delito, comportamiento humano, típico, antijurídico, culpable y punible[202].

La observación de la realidad demuestra que en un mismo entorno social conviven diferentes grupos sociales con sus propias reglas de comportamiento, que en un Estado social y democrático de Derecho resulta intolerable marginar[203]. Así pues, se sitúa el origen del bien jurídico en una instancia prejurídica, dentro de la propia sociedad, que el legislador deberá de inferirla de la misma y elevarla a la categoría de bien jurídico. A la hora de determinar cuáles son los bienes jurídicos a proteger deberá tenerse en consideración todos estos aspectos antes de proceder a delimitar cada bien jurídico ya que sino el legislador puede caer en la tentación de establecer que son bienes jurídicos a proteger “valores sociales” que son ostentados por las mayorías que están en el poder[204].

Se establece que, el Estado tiene la obligación de asistir realmente a todos los ciudadanos que en ella se encuentran, así pues, deberá de adoptar todas las medidas que estén en sus manos[205].

Son bienes jurídicos, “aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en sociedad[206]“. La concreción de los bienes jurídicos que va a proteger cada sociedad, guarda relación con los valores que en cada momento se tienen por transcendentes en la misma. Lo que el Derecho penal no debe hacer es, asumir como bienes jurídicos concepciones morales dominantes de la misma, ya que esto supondría una perversión del concepto de bien jurídico[207]. Por ello, el Derecho penal no puede dirigirse a reprobar simples contradicciones morales, sino única y exclusivamente aquellos comportamientos que se dirigen a lesionar o poner en peligro bienes jurídicos concretos.

En los autores españoles, existen distintas teorías en relación con el bien jurídico protegido. Vamos a mencionar las más significativas: Se define el bien jurídico protegido “como aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización en la vida social, a través de esta definición se decanta por una definición material, estableciendo qué bienes jurídicos deben ser protegidos y cómo deben ser protegidos por el Derecho penal”[208]. mir puig[209] propone en base a una fundamentación sociológica la idea de que el bien jurídico debe concretarse en objetos y sujetos aptos de protección penal, alejándose de la idea de que el Derecho penal debe defender valores morales, sino la subsistencia del sistema social, excluyendo con ello del ámbito penal las conductas éticas y moralmente reprochables. Propone una doble distinción a la hora de establecer un concepto de bien jurídico. “a)- bien jurídico en sentido político-criminal (de lege ferenda) lo único que debe ser protegido por el Derecho penal son los bienes jurídicos, en contraposición a los valores solamente morales; b)- bien jurídico en sentido dogmático (de lege lata), entendido como, objeto efectivamente protegido por la norma penal.  octavio de toledo  establece que en toda sociedad existen distintos sistemas sociales, como consecuencia de lo cual,  no podemos realizar una referencia genérica al sistema social, cuando en la misma coexisten distintos sistema en ocasiones antagónicos[210]. escrivá gregori, mantiene una teoría del bien jurídico desde la perspectiva constitucional y en la misma establece que la dogmática penal queda reforzada, desde la base constitucional,  desde la que se reafirma el peso del desvalor del resultado, es decir, el desvalor de afección del bien jurídico protegido[211].  Desde la misma perspectiva constitucional, gonzalez rus considera que es necesario armonizar las teorías constitucionales estrictas con las que plantean que la Constitución ofrece un sistema abierto de valores que puede ser beneficioso para el Derecho penal[212].

Los bienes jurídicos a proteger penalmente dependen de los intereses y valores del grupo social que en cada momento histórico detentan el poder político”[213]. Esta delimitación es más que cuestionable cuando nos encontramos en una sociedad en la que uno de sus pilares fundamentales es el pluralismo, y por tanto son tan merecedores de protección los intereses y valores de las minorías que no están en el poder. En nuestra opinión, en un Estado social, el Derecho penal sólo puede proteger bienes jurídicos y no intereses y valores que ostentan quienes se sitúan en el poder.

En base al principio que informa el Derecho penal, de exclusiva protección de bienes jurídicos, este principio supone que la sociedad asume esas prohibiciones como extralimitaciones del mínimo ético-social necesario para una convivencia pacífica[214].

El bien jurídico junto con el  principio de intervención mínima del Derecho penal “debe evitar que el Derecho penal sea utilizado como instrumento para imponer concepciones morales e ideológicas que sólo siente un sector de la sociedad como regla necesaria de la moralidad de todos, ya que esto supondría que la potestad punitiva se ejercitaría fuera de los límites democráticos”[215].

Por todo ello, entendemos por bien jurídico “aquellos bienes, valores e intereses que han sido asumidos por el legislador penal de la sociedad, por considerar que son merecedores de la máxima protección jurídica y que a través de la conminación penal pueden inducir a los ciudadanos a no lesionarlos o ponerlos en peligro”. Son bienes jurídicos penales “aquellas condiciones mínimas que es necesario preservar para lograr el libre e igual desarrollo de la persona individual”. Pero no podemos olvidar que éste cuerpo normativo está influenciado por exigencias temporales así como por diferentes cuestiones culturales y socio-políticas  dominantes en cada sociedad en cada momento histórico concreto por lo que éstos bienes jurídicos son mutables y por ello cada contexto socio-político e histórico tiene sus especiales y propios bienes a proteger, por ello no existe un solo comportamiento que haya sido perseguido en todo lugar y momento de la historia[216].   

2.2.2.1.- El bien jurídico protegido en el Estado social y democrático de derecho

En el Estado social, el Estado se erige en motor de la vida social, así pues, deberá crear las condiciones sociales necesarias para hacer real y efectiva la vida de sus ciudadanos[217]. El Derecho penal debe “asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por ello, debe tender a la prevención de delitos, entendidos estos como “comportamientos que los propios ciudadanos estiman dañosos para sus bienes jurídicos”[218]. Consideran que son bienes jurídicos, aquellos que favorecen la participación de los ciudadanos en el sistema social”[219].

Todo delito supone una limitación a determinados comportamientos, que tratan de proteger Principios y Valores sobre los que en cada momento histórico se conciben como deseables por la sociedad[220].

En el Estado social y democrático de Derecho en el que nos sitúa nuestra norma fundamental, deberá tenerse en consideración que toda norma jurídica penal debe preservar los Principios y Valores que recoge dicha norma, aunque se deberá tener en consideración que en las sociedades actuales existen ciudadanos con sistemas de valores no compartidos por la mayoría[221], por ello, a la hora de incluir un delito en el Código penal deberá de existir un consenso suficiente sobre su idoneidad o no.

El Derecho penal (en un Estado social y democrático de Derecho) debe orientarse, no sólo en la conservación de un status quo, sino que ha de contribuir al progreso e integración de nuevos códigos culturales de una sociedad multicultural en la que actualmente nos encontramos[222].

Por ello es necesario, en opinión de la profesora asua batarrita, pasar de una política de igualdad a la política de la diferencia, que consistiría  en que ante diversidad de situaciones, códigos éticos y culturales no podríamos hablar de la universalización de un único modelo ético-social mínimo. A través de la política de la diferencia se trataría de evitar la perpetuación de códigos culturales homogéneos que limiten el ejercicio de autorealización personal en una sociedad multicultural que es en la que actualmente nos encontramos[223].  

En opinión de octavio de toledo, el art. 9.2º ce, no es sólo garantizador, sino y sobre todo promocional, por lo que se acentúa la función promocional que asume todo el sistema normativo, y así también el Derecho penal  en relación con el bien jurídico y la capacidad limitadora del  ius puniendi estatal, a partir de haber asumido el propio texto fundamental las cláusulas de Estado Social y Democrático de Derecho, el cual obliga a una asistencia real de todos los individuos integrados en el sistema social regido por el nuevo modelo de Estado[224]. En opinión de este autor, el contenido material de las normas de Derecho penal, son fruto de la tensión entre los grupos sociales que están por el mantenimiento del sistema social y los que están por su transformación, lo que daría al bien jurídico su carácter de límite al ius puniendi estatal, posición respecto a la que se sitúa bastante escéptico[225].   

2.2.2.2.- Propuesta de bien jurídico protegido en el Estado pluralista

El Estado español, como Estado social y democrático de Derecho, debe proteger los intereses que consideran esenciales para la mayoría de los ciudadanos, pero deberá respetar también los derechos de las minorías[226]. El Código penal debe ser, en todo momento, el último recurso al que deberá acudirse para atajar los ataques más reprobables al sistema social establecido en cada sociedad y en cada momento histórico concreto. El Derecho penal no puede ser el instrumento a través del que pueda imponerse por la fuerza sistemas de valores o intereses que son compartidos por la mayoría ya que en caso contrario podría ocurrir que, enarbolando la bandera de la mayoría de los ciudadanos de una sociedad, el Código penal se convierta en el instrumento que encauce los comportamientos de todos ellos en interés de quien ostentan el poder y representa a la mayoría. Por todo ello consideramos que el Derecho penal debe reconocer y respetar los postulados de una organización social en la que se potencie sobre todo el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos y los valores superiores del ordenamiento imperante como son la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo[227].

En este contexto, se deberá tener en consideración el principio de proporcionalidad[228], el cual “suministrara  un criterio jurídico-constitucional para llevar a cabo una ponderación ajustada de los intereses a proteger, es decir, del campo de  protección de los derechos fundamentales, por una parte, y de los intereses dignos de defensa, por otra”[229].

Se ha establecido, por parte del Tribunal Federal alemán, que “el rango constitucional del principio de proporcionalidad se deduce del  principio del Estado de Derecho “y en el fondo de la esencia misma de los derechos fundamentales”, ya que  en cuanto expresión del derecho de libertad del ciudadano frente al Estado, sólo puede quedar limitado en la medida indispensable para proteger los intereses públicos”[230].

Uno de los principios fundamentales del Derecho penal en el Estado social es, el principio de intervención mínima[231].  En base a este principio el Derecho penal intervendrá exclusivamente como última ratio y cuando se hayan utilizado todas las demás vías que tiene el ordenamiento jurídico para tratar de eliminar determinados comportamientos.

En definitiva podemos afirmar que, en una sociedad democrática y pluralista, determinados sujetos pueden mostrar cierto grado de discrepancia e incluso de rebeldía frente a la norma penal. Esta discrepancia puede tener su origen en el hecho de que determinado grupo de ciudadanos no comparten los mínimos éticos que son irrenunciables para la mayoría de los ciudadanos. Así pues,  pueden llegar a cuestionarse la legitimidad de la norma penal. Además al no prever el Código penal, unas normas alternativas que respeten la disidencia de determinado colectivo de ciudadanos, pueden surgir conflictos de conciencia[232]. Para resolver estos conflictos, vemos necesario que coexistan pacíficamente en los Estados pluralistas sistemas de valores, en ocasiones contradictorios, puesto que la universalización de un mínimo ético común en cada sociedad, es una meta difícilmente alcanzable en las sociedades pluralistas actuales.

2.2.3.- Determinación del bien jurídico protegido en el delito de bigamia

El bien jurídico protegido en este delito ha ido evolucionando con el transcurso del tiempo. Inicialmente se consideró que existían múltiples bienes jurídicos afectados a través del mismo (adulterio, quebrantamiento de la fe jurada, atentado al orden matrimonial[233], estupro y falsedad documental[234]). Vamos a desarrollar algunas de  las concepciones que se han ido desarrollando a lo largo de las distintas etapas históricas hasta nuestros días.

2.2.3.1.- El bien jurídico en el delito de bigamia

La concepción primitiva del bien jurídico protegido en el presente delito consideraba que la bigamia era un delito carnal, concepción que arranca de la Lex Julia[235] y se mantiene hasta nuestros días[236]. En los Códigos franceses de 1791 y 1810 se consideraba que la bigamia era un delito que atentaba a las buenas costumbres (moral y ética), configuración que años más tarde se recogerá en algún Código español, concretamente en el Proyecto de 1808[237].

La legislación española se decantó, al menos en la etapa inicial, en considerar que el presente delito suponía una infracción al estado civil de las personas[238]. Antes de promulgarse el Código vigente muchos autores españoles se habían posicionado, al igual que ocurre en las legislaciones y autores de los países de nuestro entorno, en considerar que la bigamia protegía el orden familiar establecido por el ordenamiento de sus respectivos Estados[239]. Esta es una posición que no compartimos, ya que en nuestra opinión el orden familiar que protege el presente Código es el orden jurídico familiar-matrimonial, el cual está alejado de la realidad social imperante hoy en España. No debemos olvidar como referente que la Constitución española y el Tribunal Constitucional han establecido que existen distintos tipos de familia y que dicho término no debe asociarse única y exclusivamente con la familia matrimonial.

2.2.3.2.- Posición doctrinal

No ha existido unanimidad en la doctrina española a la hora de determinar cuál era el bien jurídico protegido, ni en los Códigos penales precedentes[240], ni en el actual.

Antes de proceder a la delimitación del bien jurídico protegido en el delito que estamos estudiando, consideramos necesario establecer que, una vez aprobada la Constitución “la dignidad de la persona se constituye en  motor del ordenamiento jurídico, lo que supone, la imposibilidad de restringir los derechos individuales cuando no sea imprescindible, y sólo será imprescindible cuando así lo requiera la defensa del orden social que está regido por los principios que se recogen en el art. 1.1º ce o la propia dignidad del ciudadano concebida como posibilidad real de libre y pleno desarrollo de su personalidad”[241].

En la actualidad, la doctrina se encuentra dividida a la hora de delimitar el bien jurídico protegido; algunos autores consideran que se trata de proteger el “matrimonio monogámico”[242], mientras que para otros supone, “un ataque frontal a la institución familiar, que tiene su base en el matrimonio”, así pues, el bien jurídico protegido es “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”[243].

Una vez promulgado el nuevo Código[244], los autores han tratado de determinar nuevamente el bien jurídico protegido en el citado delito, no existiendo nuevamente  acuerdo entre  los mismos. A pesar de lo cual, podemos deducir una serie de cuestiones comunes, que son destacadas por la mayoría de los autores, que vamos a citar a continuación y con los que, en ocasiones,   no estamos de acuerdo. Por tanto, expondremos la delimitación del bien jurídico en relación con el delito de bigamia a la vez que manifestaremos nuestras discrepancias al respecto.

Entiende prats canuts[245] que los bienes jurídicos protegidos son “aquellos derechos subjetivos que nacen de las relaciones familiares”. Considera que el matrimonio monogámico además de ser la forma de relación matrimonial defendida por el Estado, es también, una cuestión que se encuentra fuertemente enraizada en la escala de valores de sus ciudadanos, al menos de los que proceden de la tradición judeo-cristiana. Este autor considera que sólo es posible la intervención del aparato punitivo cuando se vulneran derechos subjetivos concretos, así pues, no cabe la intervención penal, cuando no exista lesión de dichos derechos. Justifica su posición estableciendo que cada vez es menor la “intervención pública en el seno familiar” como consecuencia de lo cual han ido desapareciendo de los Códigos determinadas conductas ya que no tienen suficiente entidad como para definir un bien jurídico protegido que merezca protección penal”[246] puesto que constituyen, mas bien, cuestiones moralizantes bajo las cuales se protegían bienes eminentemente morales.

Considera gonzalez rus[247] que el bien jurídico protegido es “la familia debido a la nueva ubicación sistemática que tiene éste delito en el nuevo Código; aunque lo que se protege directamente sea el matrimonio, considerado éste como institución nuclear de la estructura jurídica de la familia con carácter monogámico” y cuya vulneración se castiga a través del art. 217 del Código penal. Establece que la perspectiva que se tiene a través de éste precepto del matrimonio es la institucional, social y jurídica no así la individual[248]. Hemos de mencionar aquí que, nosotros no compartimos esta posición, puesto que,  el matrimonio tiene como fin principal la realización personal de los individuos y no una perspectiva institucional. Así pues, actualmente y teniendo en consideración el propio preámbulo del Código penal no tiene sentido esta posición que defiende el autor.

Establecen gonzalez-cuellar y jaen vallejo[249] que,  lo que protege el art. 217 del Código penal es “la organización de la familia sobre la base del matrimonio legalmente constituido y con carácter monogámico”[250], estableciendo que también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se decanta en el mismo sentido[251].

Existe una diferencia sustancial entre lo que establecen estos autores y el Tribunal Supremo: puesto que lo que se trata de proteger, en opinión del Tribunal Supremo es “el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado sobre la base de la monogamia”[252], mientras que estos autores consideran como bien jurídico protegido “la organización familiar sobre la base del matrimonio legalmente constituido y con carácter monogámico”. Entre estas dos afirmaciones hay un matiz importante y es que, lo que se protege no es la organización de la familia sobre la base del matrimonio, sino “una de las distintas formas en las que puede constituirse la familia” con base en el matrimonio legalmente constituido. Así pues, nos surge inmediatamente la pregunta: ¿porqué se protege éste tipo de organización familiar con base en el matrimonio incluso con la conminación penal que es una de las mayores protecciones que otorga el ordenamiento jurídico? ¿Es que acaso el resto de organizaciones familiares no matrimoniales no merecen la misma protección? ¿Dónde se encuentra el plus de desvalor? Consideramos que, la ratio esendi de la protección reside, en el interés que existe en proteger la regulación matrimonial establecida por el Estado y no en la protección de la familia, puesto que existen otros tipos de familia, como es la familia no matrimonial, que no recibe la misma protección.

Considera carbonel mateu[253] que lo que se protege a través de éste delito es el “sistema matrimonial monogámico como forma de estructurar la sociedad” estableciendo que “no cabe pensar que se protejan, al menos exclusivamente, los derechos de los cónyuges que componen el matrimonio subsistente, ni el que se celebra por segunda vez”, ya que considera que “estos derechos no constituyen el núcleo del injusto de la conducta”. Una vez  manifestada esta postura matiza la misma ya que considera “criticable el acudir al Derecho penal para proteger la monogámica ya que establece que sería suficiente con las sanciones civiles o administrativas evitando con ello la intervención del Derecho penal en la tutela de determinadas concepciones sociales que si bien coinciden con las que se establecen en el ordenamiento jurídico  privado pueden no ser acordes con los modelos de vida de toda la sociedad en la que se circunscriben” y alega y fundamenta esta posición con base en uno de los principios o valores superiores del ordenamiento jurídico vigente como es el pluralismo, tal y como establece el propio art. 1.1º de la norma fundamental[254]. Concluye  estableciendo que, a través de la bigamia se trata de proteger un sistema jurídico matrimonial concreto que es el monogámico.

Afirma rodriguez ramos[255] que el bien jurídico protegido “globalmente es el matrimonio y la familia en un sentido amplio” donde además de existir “intereses individuales de sus titulares existen también intereses supraindividuales que corresponden a toda la sociedad organizada”[256]. Desde nuestra posición es difícilmente comprensible que exista un bien jurídico distinto a los intereses personales de los sujetos que intervienen en el delito, principalmente de la primera esposa, cuyo cónyuge celebra segundo matrimonio  y del segundo contrayente, si al menos actuó de buena fe. Esta interpretación se fundamenta, en nuestra opinión, en los art. 18 y  10.1º ce, puesto que es cada vez menor  la intervención del aparato punitivo en el ámbito familia[257], y en la ausencia de vulneración de derechos subjetivos[258].

Consideran boix reig y jareño leal que en el art. 217 del Código penal se  está protegiendo “la institución matrimonial monogámica la cual se ve vulnerada cuando se ataca al estado civil que establece le ordenamiento jurídico”[259].

Cree suarez gonzalez  que la “reordenación sistemática que lleva a cabo el nuevo Código penal favorece la determinación del bien jurídico protegido, así bajo la rúbrica Delitos contra las relaciones familiares comprende tanto los delitos contra el estado civil familiar, dentro del cual el autor incluye los matrimonios ilegales”[260].

En relación con las delimitaciones del bien jurídico protegido que hemos ido recogiendo, no podemos concluir este apartado sin establecer que: no se trata de proteger a través del delito de bigamia el estado civil, ni la familia, sino un determinado tipo de familia, la que tiene su origen única y exclusivamente en el matrimonio monogámico. Consideramos asimismo que, no es la perspectiva institucional del matrimonio, la que se trata de preservar, sino la vertiente personalista, art. 10.1º ce, por tanto, estaremos ante un comportamiento delictivo siempre que existan derechos subjetivos individuales lesionados. Incluimos como contenido de esos derechos “las expectativas que tenían tanto, el primer contrayente, cuyo cónyuge celebra segundo matrimonio sin haberse disuelto legalmente el anterior, y el contrayente de buena fe del segundo matrimonio”.

2.2.3.3.- Posiciones jurisprudenciales y Resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado

Vamos a analizar las Sentencias emanadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre los años 1976 y 1986, con el fin de extraer los elementos configuradores del presente delito en relación con el bien jurídico protegido. Además conviene recordar que,  durante este período se promulga la Constitución de 1978 que en su art. 32 recoge la disolución del vínculo matrimonial a través del divorcio, institución desconocida en nuestro ordenamiento jurídico con la única excepción de la ii República, de lo que se deduce que a partir de la entrada en vigor de la Ley de divorcio, el presente delito protege la unidad como elemento integrante del matrimonio pero no la indisolubilidad. En este sentido se ha decantado en varias ocasiones el Tribunal Supremo estableciendo que el delito de bigamia “es una consecuencia penal no tanto de la indisolubilidad del vínculo matrimonial como de la unidad del mismo, siendo, por consiguiente las legislaciones que han construido la institución matrimonial sobre la base monogámica las que penalizan dicha conducta”[261].

En las Sentencias promulgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley del divorcio se estableció que a través del delito de bigamia se estaba “afectando al estado civil de las personas”[262], “sin que obste que respecto al primer matrimonio pueda concurrir nulidad, dado que el objeto de la tutela penal es el atentado a la firmeza de la realidad del estado civil de las personas en cuanto al matrimonio”[263].  En este periodo se pronuncia otra sentencia, concretamente el 2 de mayo de 1977, en  la que se establece que la ratio  essendi de la punición del art. 471 es “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”[264]. En el mismo sentido se decanta la Sentencia de 22 de diciembre de 1978[265]. Considera la Sentencia que  el presente delito “supone un ataque frontal a la institución familiar, en cuanto que la misma tiene su fundamento en el matrimonio y éste responde en nuestro país, al igual que en la mayoría de los países civilizados, a la concepción monogámica”.

Aprobada la Constitución de 1978 y la Ley de divorcio, 30/1981 de 7 de julio, se establece  en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de junio de 1983, que  “es obligado admitir que dicha ley al regular de manera radicalmente distinta a cómo lo hacía la anterior, todo el derecho matrimonial y admitir el divorcio vincular, que antes constituía una excepción de orden público cuando pretendía hacer valer en España un divorcio de tal naturaleza ha recortado el ámbito de aplicación del delito”[266]. Por ello, esta afirmación del Tribunal redunda en la postura mantenida por nosotros que a partir de este momento la bigamia protegerá única y exclusivamente la unidad del matrimonio, puesto que el matrimonio es disoluble.

En la Sentencia emanada por el Tribunal Supremo, de 31 de enero de 1986, se establece que el bien jurídico protegido  es, al igual que se establece en la Sentencia, de 22 de diciembre de 1978, “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado, por suponer la bigamia, un ataque frontal a la institución familiar, que tiene su fundamento en el matrimonio monogámico”[267]. 

Tras la promulgación del nuevo Código penal se han pronunciado distintas sentencias en relación con el delito de bigamia y la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente. En una de ellas se vuelve a determinar el bien jurídico protegido, así, como la exigencia del dolo por parte del autor en el delito recogido en el art. 217 del Código penal, concretamente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 31 de mayo de 1977 se afirma que es “una modalidad delictiva que atenta contra el estado civil, bien jurídico protegido por la norma: sin perjuicio del carácter eminentemente doloso de esta modalidad delictiva, dolo que directamente se incorpora al precepto y que se concretaría en el previo conocimiento de quien contrae, así pues, la sola aceptación por el propio interesado de la existencia del enlace precedente no es suficiente a tales efectos; es preciso que tal hecho, de tan fácil probanza quede establecido por mor de las certificaciones públicas remitidas por el Registro Civil que corresponda”, Fundamento Jurídico 1º. En otras sentencias emitidas por las Audiencias Provinciales de Valladolid, Cádiz, Barcelona, Baleares, Valencia y Alicante no se menciona el bien jurídico protegido en el delito de bigamia ni la celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente[268].

En las Resoluciones emitidas por la dgrn, el 8 de marzo de 1993[269], el año 1994 y 1995, se deduce que el bien jurídico civil, en los supuestos de matrimonios poligámicos que llegan a esa instancia, es “la dignidad de la mujer y la concepción española de la institución matrimonial[270], la dignidad constitucional de la persona y contra la concepción española del matrimonio”[271].  

De todas estas sentencias y resoluciones se desprende la unidad de doctrina que asentó durante estos años el Tribunal Supremo así como la dgrn a la hora de determinar el bien jurídico protegido en los matrimonios ilegales.

2.2.4.- El bien jurídico protegido en la celebración de  matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente

A la hora de determinar el bien jurídico protegido en este delito, debemos tener en consideración el “rol prioritario que debe tener el ánimo de perjudicar del autor del delito, en el momento de celebrarse el matrimonio inválido”[272].

Así  pues, podemos establecer que no se persigue penalmente la celebración de matrimonio inválido, (el que se celebra sin respetar las prescripciones que establece la normativa civil), sino que lo determinante para estar ante el presente delito es que, el sujeto activo (la persona que celebra matrimonio inválido, no bígamo) tenga el ánimo específico que recoge el propio texto punitivo (ánimo de perjudicar al otro contrayente). En este sentido, prats canut ha establecido que: “la celebración de matrimonio inválido, salvo que pueda ser constitutivo de un delito de bigamia, no supera el umbral de la ilicitud civil y por tanto la punición del mismo supondría vulnerar las exigencias del principio de necesidad de la intervención”[273].

Además, debemos tener en consideración que no se perseguirá la celebración de matrimonio inválido, cuando se proceda a la convalidación del mismo. En este supuesto, el propio precepto penal recoge la no punibilidad del delito en el supuesto de convalidación. gonzalez cuellar considera que, la falta de penalización  puede considerarse, “como una excusa absolutoria, cuyo fundamento radica en la pretensión de que se produzca una reparación a través de la convalidación, que, en buena medida, neutraliza la ilicitud culpable del hecho cometido y hace innecesaria la aplicación de la pena”[274].

Consideramos que el bien jurídico protegido en este delito reside en “los perjuicios[275] que puede ocasionar la celebración del matrimonio inválido en el contrayente de buena fe, cuando se demuestra que la intencionalidad del sujeto activo del delito era perjudicarle”, y no en la simple celebración de matrimonio inválido.

La doctrina española no es unánime a la hora de determinar cuál es el bien jurídico protegido en el presente delito, al igual que ocurría en el Código penal precedente[276].

En relación con el presente delito, art. 218 del Código, gonzález rus ha manifestado que existen diversos bienes jurídicos afectados, aunque no realiza una delimitación de los mismos[277]. carbonell mateu, considera que el bien afectado está constituido, en el presente delito, por “los derechos del otro contrayente”, lo que se deduce de la expresión para perjudicar al otro contrayente[278].   prats canut establece que se constituye como bien jurídico protegido,  “ la vulneración de derechos subjetivos que se generan en el seno familiar”[279]. muñoz sánchez entiende que a través de este delito se trata de proteger fundamentalmente el régimen del matrimonio, pues mediante esa conducta lo que se viola son precisamente los presupuestos legales de su celebración, ahora bien, el que el tipo se restrinja a los ataques engañosos determina que lo que se trata de tutelar es sólo la celebración fraudulenta de un matrimonio, apareciendo el derecho del cónyuge engañado como objeto mediato de protección[280].

Antes de concluir queremos manifestar que de las sentencias que se han promulgado por parte de las distintas Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia de las que tenemos conocimiento, en relación con el delito contenido en el nuevo Código penal, art. 218, en ninguna de ellas se establece cuál es el bien jurídico protegido en el presente delito[281].

2.2.5.- El bien jurídico protegido en la autorización de matrimonios en los que concurran alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente

Se considera que en el presente delito se persigue de forma independiente la participación del autorizante en la celebración de un matrimonio inválido. Este delito de partición protege no sólo la institución matrimonial sino también la lealtad con que debe actuar todo aquél que realiza funciones públicas, como es la que se describe en el presente tipo penal[282]. muñoz sánchez considera que lo que el presente delito se configura como un supuesto de prevaricación específica en el ámbito de la celebración de matrimonios ilegales[283].

El delito contenido en el art. 219 subsume formas de participación en un hecho punible y además castiga la autorización de cualquier matrimonio inválido, aun cuando no sea constitutivo de delito, así pues, se castigan también las autorización de matrimonios inválidos que no suponen formas de participación en un hecho punible. De todo ello se deduce que lo que se pretende tutelar a través del mismos es el régimen legal del matrimonio frente a los ataque que pudieran provenir de las personas que tienen el deber de vigilar la legalidad del matrimonio[284], de lo que se deduce, en opinión de muñoz sánchez que no existe necesidad de esta protección específica, siendo suficiente la protección que aportan las figuras genéricas de prevariación y falsedad en documento público, donde cabe incluir las conductas aquí recogidas[285].

La jurisprudencia se ha pronunciado en relación con el delito contenido en el art. 219 del Código penal. Ha manifestado, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Comunidad de Valencia, que no existe delito en relación con el matrimonio celebrado “in articulo mortis”[286].

2.2.6.- Revisión crítica del bien jurídico protegido en el Código penal vigente: la protección de las relaciones familiares, exclusivamente en el ámbito matrimonial

En relación con la rúbrica de la sección: “Delitos contra las relaciones familiares”[287] bajo la cual se sitúan los arts. 217, 218 y 219 hemos de decir que: no es la familia lo que se pretende proteger a través de este Capítulo, sino un determinado tipo de familia, la que deriva de la cultura occidental judeo-cristina, la familia matrimonial, que deriva del matrimonio legalmente constituido. Sin embargo queremos manifestar que tras la promulgación de la  Constitución de 1978 existen distintos tipos de familia, que en nuestra opinión, son tan merecedoras de protección como la que protege expresamente el Código[288].

En el Capítulo i : “De los matrimonios ilegales”, arts. 217, 218 y 219 del Código penal, el bien jurídico protegido a través de estos delitos supone un plus de desvalor hacía determinados comportamientos que no tienen porque encontrar su reproche en el Código penal vigente, el cual, al menos en su Exposición de Motivos establece que “trata de adaptarse positivamente a los valores constitucionales”.

Ya apuntaba mir puig el año 1974 que desde la perspectiva político-criminal era posible “criticar los medios utilizados para proteger estos comportamientos” ya que la “punición de la bigamia, al menos en su gravedad actual (prisión menor), no era precisa de hecho para proteger la monogamia”. Para quien esté dispuesto a reconocer la necesidad de trazar una frontera precisa entre Moral y Derecho, y hacer abstracción, por tanto, de las connotaciones religiosas y morales que acompañan a la bigamia a la hora de su valoración político-criminal, estas consideraciones han de bastar para pedir la despenalización de la bigamia o, como mínimo, una notable atenuación de su rigor actual[289].

En este sentido apunta también terradillos basoco en el año 1982 desde una perspectiva político-criminal, estableciendo, “que las sanciones civiles[290] constituyen un instrumento suficientemente eficaz en la defensa del estado civil[291] generado por el matrimonio y aconsejan la desaparición, como figura autónoma, de los delitos aquí estudiados. La descriminalización que proponemos no supone, adviértase, negar el papel que el matrimonio tiene como piedra angular de la familia. Implica partir de ese dato, pero, por ello mismo, supone también entender qué ámbitos de la conducta humana pueden ser sometidos a la disciplina penal, relacionar y valorar la eficacia de la pena y de otras sanciones y, sobre todo, ponderar los efectos reales de la penalización para que sus consecuencias no sean exactamente contrarias a las pretendidas[292].

Si bien el legislador penal mantiene la tipificación de éstos comportamientos como delictivos,  a pesar de la reducción de la pena y la doctrina ha delimitado los bienes jurídicos afectados, algunos de los cuales no compartimos, a continuación vamos a concretar lo que se protege, en nuestra opinión a través de estos dos delitos.

Lo que se protege realmente, es el “sistema matrimonial monógamo establecido por el Estado”, en el delito de bigamia y “los perjuicios que se pueden ocasionar, al cónyuge de buena fe, cuando se celebra un matrimonio inválido, siempre que la intención expresa del autor sea el  perjudicarle a su consorte”, así como los presupuestos legales para la válida celebración del matrimonio, en la celebración de matrimonio inválido, así como los perjuicios que se pueden ocasionar a los esposos (modificación del estado civil) cuando se procede a autorizar un matrimonio nulo.

En realidad, no se persigue penalmente, toda celebración de matrimonio inválido, (cualquier matrimonio que se contrae sin tener en consideración las prescripciones que se recogen en el Código civil, con la excepción del matrimonio bígamo), puesto que para que pueda rebasar el umbral de ilicitud civil, es necesario que concurra en el sujeto activo una intención  específica, la de perjudicar al otro contrayente.

De todo ello se deduce que a través de ésta figuras delictivas se trata de sancionar ciertas prohibiciones legales, “aproximándose a lo que sería una pena por mera desobediencia”[293].

Por todo ello, no estamos de acuerdo con quienes consideran que, lo que se protege a través de la conminación penal de estos delitos sea el  proteger el sistema matrimonial implantado por el Estado, sino que lo que se trata de preservar es la monogamia (como elemento esencial del matrimonio, heredado de la cultura judeo-cristiana y que pervive aun en nuestro días[294], en el delito de bigamia), la vejación que puede suponer para el sujeto pasivo (la celebración del matrimonio inválido, junto con la intencionalidad que tenía el sujeto activo, su cónyuge, de perjudicarle), así como los perjuicios ocasionados en los esposos y la vulneración de los presupuestos legales establecidos por la legislación matrimonial estatal al autorizar un matrimonio nulo.

Consideramos que no parece conveniente que el Derecho penal proteja un determinado régimen matrimonial y concluimos establecemos que, de Iure Condendo, sería necesario que desaparecieran estos delitos del Código penal, puesto que su vigencia favorece, en nuestra opinión, los esquemas familiares preconstitucionales. La simple persecución civil y las posibles responsabilidades pecuniarias, serían suficientes para que los sujetos implicados puedan verse resarcidos del mal que sufren por la comisión de estos hechos. Lo contrario, es decir, la continuidad en la persecución de estos comportamientos a través de la conminación penal, supone  no alcanzar los fines que en la Exposición de motivos se propuso la modificación del Código penal, tutelar valores y principios básicos de la convivencia social, cuando estos cambian, también la norma penal debe cambiar.  Y evidentemente una vez aprobada la Constitución de 1978, el art. 39 de la misma impone a los poderes públicos la protección de la familia, sea esta matrimonial o no. La persecución de estos delitos contra determinadas relaciones familiares, protege y repite los modelos familiares preconstitucionales, aquellos que derivaban exclusivamente del matrimonio.

2.2.7.- Conclusión

Los delitos que hemos estudiado si bien aparentemente son asépticos desde la perspectiva religiosa, revelan raíces hondamente enlazadas en la tradición judeo-cristiana, influenciada por la civilización cristiana en todos los países de Occidente.

El delito bigamia, ante el que nos situamos, en opinión de algunos autores a la que nosotros nos adherimos,  debería excluirse del presente Código penal puesto que tras el mismo subyace contenidos moralizantes[295], compartidos por un amplio sector de la sociedad actual, pero que a su vez chocan con la concepción ética de una minoría. Defendemos el mismo postulado en relación con el delito de celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente, así como con el de autorizar matrimonios nulos.

Además debemos tener en consideración que, en relación con la evolución que ha ido sufriendo el Código penal que en el mismo han desaparecido otros delitos próximos al mismo que abarcaban también al ámbito convivencial, como el amancebamiento y el adulterio, y que quizás, en una futura regulación los delitos que hoy estudiamos deberían quedar exclusivamente en el ámbito civil.

Quizás los redactores del presente texto no han obtenido suficiente consenso para que los delitos de bigamia, matrimonios inválidos y autorización de matrimonios nulos queden, exclusivamente, en el ámbito privado.

Lo que sí tenemos que tener en consideración es que se ha producido una importante reducción de las penas[296] privativas de libertad y que las mismas pueden ser suspendidas en su ejecución a través de una resolución judicial motivada, art. 80 y ss del Código penal vigente[297].

Informações Sobre o Autor

Mª Lourdes Labaca Zabala

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco
Doctora por la Universidad de Oviedo